Решение по делу № 7У-5291/2021 [77-1988/2021] от 28.09.2021

                                                                                              № 77-1988/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                                             30 ноября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции

в составе: председательствующего Хроминой Н.Ю.,

судей: Горбачева А.Н., Любенко С.В.,

при секретаре Колесниковой Е.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора <адрес> ФИО7 в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4, кассационным жалобам с дополнениями к ним осужденных ФИО1 и ФИО3, кассационной жалобе адвоката ФИО8 в защиту интересов осужденного ФИО1 и кассационной жалобе адвоката ФИО16 в защиту интересов осужденного ФИО3, о пересмотре приговора Южно-Сахалинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционного определения Сахалинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО20, выступление прокурора ФИО9, поддержавшего доводы кассационного представления в отношении ФИО4, а также предлагавшего апелляционное определение отменить, пояснения осужденного ФИО1 и адвоката ФИО8, осужденного ФИО3 и адвоката ФИО16, поддержавших доводы кассационных жалоб и дополнений к ним, просивших судебные акты отменить, мнения осужденного ФИО4 и адвоката ФИО10, не возражавших против удовлетворения кассационного представления и поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение адвоката ФИО11, поддержавшего доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Южно-Сахалинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> ССР, ранее не судимый,

осужден по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО12 0,87 граммов) к 9 годам лишения свободы;

по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО13 0,46 граммов) к 9 годам лишения свободы;

по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотических средств массой 193,21 грамма и 8,8 граммов) к 11 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательно назначено 12 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден:

по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО12 0,87 граммов) к 7 годам лишения свободы;

по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО13 0,46 граммов) к 7 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотических средств весом 11,34 граммов и 1,8 граммов) к 8 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 30 000 рублей.

ФИО2 освобожден от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, окончательно назначено 4 лет лишение свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден:

по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО12 0,87 граммов) к 7 годам лишения свободы;

    по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО13 0,46 граммов) к 7 годам лишения свободы;    .

по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ ( в отношении наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 грамма, и смеси частей табака и наркотического средства-масло каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 грамма) к 6 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден:

    по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО12) к 7 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 грамма, и смеси частей табака и наркотического средства-масло каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 грамма) к 6 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений окончательно назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО1, ФИО2, ФИО3, и ФИО4 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено ФИО1 и ФИО3 в срок лишения свободы время содержания каждого из них под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Зачтено ФИО2 в срок лишения свободы время содержания его под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день домашнего ареста за один день отбывания наказания, а с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Зачтено ФИО4 в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

        Разрешены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Сахалинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

из приговора исключено указание на отсутствие оснований для применения в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4 положений ст. 64 УК РФ.

ФИО2 с применением ст. 64 УК РФ назначено:

по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО12 0,87 граммов) 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО13 0,46 граммов) 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотических средств весом 11,34 граммов и 1,8 граммов) 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ФИО3 с применением ст. 64 УК РФ назначено:

по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО12 0,87 граммов) 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

    по п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт ФИО13 0,46 граммов) 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ в отношении наркотического средства масла каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 грамма смеси частей табака и наркотического средства-масло каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 граммов) 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО4 с применением ст. 64 УК РФ назначено:

по п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1. УК РФ (сбыт ФИО12) 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 грамма и смеси табака и наркотического средства-масло каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 грамма 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

    Зачесть ФИО1 и ФИО3 в срок лишения свободы время содержания каждого из них под стражей по настоящему уголовному делу - со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, со ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 осуждены за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере в составе группы лиц по предварительному сговору (по факту сбыта ФИО12).

ФИО1, ФИО2 и ФИО3 осуждены за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере в составе группы лиц по предварительному сговору (<данные изъяты>).

ФИО1 и ФИО2 осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору (ФИО1 в отношении наркотических средств массой 139,21 г., и массой 8,8 г.; ФИО2 в отношении наркотических средств весом 11,34 г. и 1,8 г.).

ФИО3 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере в составе группы лиц по предварительному сговору - ФИО1, ФИО2 и ФИО4 в отношении наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 грамма, и смеси частей табака и наркотического средства-масло каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 грамма.

ФИО4 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере в составе группы лиц по предварительному сговору - ФИО1, ФИО2 и ФИО3, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам (в отношении наркотического средства масла каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 г., и смеси частей табака и наркотического средства-масла каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 г).

ФИО2 осужден за незаконное хранение, изготовление, без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой 0,50 грамма, наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 30,29 грамма).

Преступления совершены в 2017 году в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> ФИО7 указывает о допущенных судом нарушениях ст. 252 УПК РФ. Так судом в приговоре указано о совершении ФИО18 по предварительному сговору с ФИО1, ФИО2 и ФИО3 покушении на сбыт наркотических средств в значительном размере - масла каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 г. и смеси частей табака и наркотического средства-масла каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 г., однако органами предварительного следствия ФИО14 обвинялся в покушении на сбыт наркотических средств - масла каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 г. и смеси частей табака и наркотического средства-масла каннабиса (гашишное масло) массой 1,22 <адрес> изменить судебные акты, указав, что ФИО4 в составе группы лиц по предварительному сговору с ФИО1, ФИО2 и ФИО3 совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере в отношении наркотического средства масло каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 грамма и смеси частей табака и наркотического средства-масло каннабиса (гашишное масло) массой 1,22 грамма и соответственно смягчить назначенное наказание за данное преступление и по совокупности преступлений.

В кассационной жалобе и дополнениях осужденный ФИО1 выражает несогласие с судебными актами. Считает не доказанной свою вину по двум составам преступлений (сбыт <данные изъяты>), так как суд не установил место, время и способ совершения им этих преступлений, вину в совершении данных преступлений не признает. Так же не согласен с обвинением по третьему составу вмененного преступления (покушение на сбыт), т.к. наркотические средства в ходе проведения обыска он выдал добровольно, и хранил их для личного употребления, а не с целью сбыта, в связи с чем уголовное дело в части данного эпизода должно быть прекращено или переквалифицировано. Указывает на наличие противоречий в заключении эксперта. Обращает внимание на то, что в ходе судебного разбирательства не опровергнуты показания ФИО2, ФИО3 и ФИО15 об отсутствии договоренности в создании группы лиц для сбыта наркотиков. Указывает, что судами не дана оценка незаконным действиям сотрудников полиции в отношении него. Утверждает, что ФИО3, ФИО15 и ФИО2 оговорили его под угрозами применения физического насилия со стороны сотрудников полиции. Определение апелляционной инстанции считает незаконным и несправедливым. Указывает о чрезмерной суровости назначенного наказания, поскольку судами не в полной мере учтены состояние его здоровья и возраст. Просит судебные акты отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение, либо изменить приговор: по сбыту наркотических средств ФИО12 и ФИО13 – прекратить, по покушению на сбыт наркотических средств переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку изъятое наркотическое средство хранил для личного потребления, и снизить наказание.

В кассационной жалобе и дополнениях адвокат ФИО8 в защиту интересов осужденного ФИО1 выражает несогласие с судебными актами, считает их незаконными и несправедливыми. Обращает внимание на то, что наркотики ФИО1 в ходе проведения обыска выдал добровольно, и в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ подлежит освобождению от уголовной ответственности в этой части. Ставит под сомнения показания ФИО2 и ФИО3, данные в ходе предварительного следствия, поскольку на них оказано давление со стороны правоохранительных органов. Указывает, что доводы защиты об отсутствии связи ФИО1 с ФИО12 и ФИО13 остались не опровергнутыми, противоречивым показаниям ФИО13 оценка не дана. Вину ФИО1 в совершении преступления в составе группы лиц по предварительному сговору считает недоказанной. Анализируя показания Шамрикова, Дымченко, Жердева и Котова, заключения эксперта № и №, результаты оперативно-розыскных мероприятий, указывает о недопустимости и противоречивости данных доказательств. Полагает, что судами не дана надлежащая оценка противоправным действиям оперативных сотрудников. Так же не согласен с взысканием с ФИО1 процессуальных издержек - оплата услуг адвоката за защиту в суде апелляционной инстанции, в связи с его имущественной несостоятельностью. Просит судебные акты отменить, производство по делу прекратить, ФИО1 оправдать.

В кассационной жалобе осужденный ФИО3 указывает о чрезмерной суровости назначенного наказания по преступлениям сбыта наркотических средств ФИО12 и ФИО13 Просит судебные акты отменить и вынести справедливое решение.

В кассационной жалобе адвокат ФИО16 в защиту интересов осужденного ФИО3 считает приговор необоснованным и несправедливым, выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам и исследованным доказательствам, в приговоре не установлено время, место и при каких обстоятельствах был достигнут предварительный сговор о совершении преступления. Оспаривает квалификацию предъявленного ФИО3 обвинения, считает выводы суда о совершении ФИО3 преступления в составе группы лиц по предварительному сговору основанными только на предположениях и при отсутствии достоверных доказательств и в обоснование своих доводов воспроизводит показания ФИО17, ФИО4, ФИО1, ФИО2 в ходе предварительного следствия и дает им свою оценку. Полагает, что действия ФИО3, потребителя наркотических средств, подлежат квалификации по двум составам, как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств для ФИО4 и ФИО13 в значительном размере, по факту изъятия ц него наркотического средства в размере 0,05 г. подлежит привлечению к административной ответственности. Просит приговор отменить, передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, выслушав мнение прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судами при рассмотрении настоящего уголовного дела.

Согласно положениям ч. 2 ст. 252 УПК РФ любое изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается лишь в случае, если это не ухудшает положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как следует из материалов уголовного дела, в том числе обвинительного заключения органами предварительного следствия ФИО18 обвинялся в покушении на сбыт наркотических средств - масла каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 г. и смеси частей табака и наркотического средства-масла каннабиса (гашишное масло) массой 1,22 г.

Однако, как следует из приговора суд признал ФИО18 виновным в покушении на сбыт наркотических средств в значительном размере - масла каннабиса (гашишное масло) массой 3,69 г. и смеси частей табака и наркотического средства-масла каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 г., совершенный по предварительному сговору с ФИО1, ФИО2 и ФИО3

Судом апелляционной инстанции в определении также указано о доказанности виновности ФИО18 по данному составу преступления с указанием массы наркотического средства смеси частей табака и наркотического средства-масла каннабиса (гашишное масло) массой 1,8 г.

    Таким образом, суд, выйдя вопреки требованиям ст. 252 УПК РФ за пределы обвинения, ухудшил положение ФИО18 и нарушил его право на защиту. Апелляционным судом допущенная ошибка не была устранена.

    В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать, в том числе описание преступного деяния, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

    Вопреки вышеуказанным требованиям закона суд в приговоре при описании преступных деяний, а также при квалификации действий подсудимых не указал наименование наркотических средств, ограничившись только указанием их общей массы, при этом, в приговоре отсутствуют суждения и расчеты суда, подтверждающие его выводы об итоговом количестве наркотических средств, инкриминируемых подсудимым.

    Также судом оставлены без внимания доводы стороны защиты относительно квалификации действий из подзащитных относительно изъятой у них смеси частей табака и наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла). Суд в приговоре указал о том, что действия ФИО1, ФИО2, ФИО3 направлены на сбыт наркотических средств, которые не доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, но при мотивировке своих выводов речь ведет только о наркотическом средстве-масле каннабиса (гашишном масле), каких-либо суждений о смеси частей табака и наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) судебное решение не содержит.

    Кроме того, суд в приговоре указал о допустимости доказательств - результатов оперативно-розыскной деятельности (прослушивание телефонных переговоров подсудимых, снятие информации с технических каналов связи). Однако, при перечислении доказательств, подтверждающих виновность осужденных, суд не сослался на указанные доказательства, не изложил их краткое содержание, не дал им оценки с точки зрения наличия в них сведений, подтверждающих предварительный сговор между осужденными.

    Согласно ч.ч. 3 и 4 ст. 389.28 УПК РФ в судебном решении суда апелляционной инстанции должно быть указано краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу, мотивы принятого решения и основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению, либо основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения.

Апелляционное определение, не содержащее ответов на доводы апелляционных жалоб и доводы участников уголовного судопроизводства, озвученные в судебном заседании, следует признавать вынесенным с нарушением положений ч. ч. 3 и 4 ст. 389.28 УПК РФ и подлежащим отмене.

Как следует из текста апелляционной жалобы защитника ФИО16, действующего в интересах осужденного ФИО3 и протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции адвокат в прениях сторон приводил доводы об отсутствии доказательств, подтверждающих наличие у ФИО3 умысла на сбыт смеси табака с маслом каннабиса общей массой 0,58 г., которую согласно показаниям ФИО3 он хранил при себе для личного потребления.

Между тем, суд апелляционной инстанции при кратком изложении доводов апелляционной жалобы указанный довод в апелляционном определении не привел и какой-либо оценки в апелляционном определении не дал. Вместе с тем, указанный довод влияет на объем обвинения не только ФИО3, но и осужденных ФИО4 и ФИО2, которые также осуждены за покушение на сбыт изъятой у ФИО3 в автомобиле смеси.

Кроме того, судом апелляционной инстанции не приведено каких-либо суждений, опровергающих доводы ФИО4 о том, что изъятая у него смесь табака с маслом каннабиса, содержащаяся в металлической миске, хранилась в целях личного употребления. Выяснение данного вопроса также влияет на объем обвинения ФИО2, ФИО4 и ФИО3

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовного закона являются существенным, повлиявшими на исход дела, влекущими отмену апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

При этом судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов кассационных жалоб защитников и осужденных, поскольку в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

Принимая во внимание характер обвинения, личности ФИО1, ФИО3, ФИО4, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ считает необходимым избрать ФИО1, ФИО3, ФИО4 меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку иная мера пресечения не обеспечит беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства.

    Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное определение Сахалинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

ФИО1, ФИО3, ФИО4 избрать меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий                                          Н.Ю. Хромина

Судьи:                                        А.Н.Горбачев

                                           С.В.Любенко