Решение по делу № 22-447/2019 от 06.05.2019

Судья Кумыкова Ж.Б. дело № 22 –447 от 06.05.2019 г.

А п е л л я ц и о н н о е о п р е д е л е н и е

г. Нальчик 31 мая 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего Заникоевой Л.Х.

судейБогатырёва О.З. и Хацаевой С.М.

при секретаре Козиевой М.Ш.

с участием: прокурора Куважукова М.А.

защитника адвоката Таова А.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании 31 мая 2019 года апелляционную жалобу адвоката Таова А.Б. и апелляционное представление государственного обвинителя Доткулова Б.М. на приговор Чегемского районного суда КБР от 25 февраля 2019 года, по которому

Тхазаплижев Ислам Анатольевич, <данные изъяты>, не судимый, -

осуждён:

по пункту «а» части 3 статьи 158 УК РФ к 1 году лишения свободы; наказание в виде лишения свободы заменено принудительными работами сроком на 1 год с удержанием из заработной платы осуждённого 5 % заработка в доход государства;

по части 3 статьи 30 и пункту «а» части 3 статьи 158 УК РФ к 1 году лишения свободы; наказание в виде лишения свободы заменено принудительными работами сроком на 1 год с удержанием из заработной платы осуждённого 5 % заработка в доход государства.

На основании части 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 1 год 2 месяца принудительных работ с удержанием из заработной платы осуждённого 5 % заработка в доход государства; на осуждённого Тхазаплижева И.А. возложена обязанность проследовать в исправительный центр к месту отбывания наказания самостоятельно за счёт государства в порядке, установленном статьёй 60.2 УИК РФ.

На территориальный орган уголовно-исполнительной системы УФСИН России по КБР возложена обязанность не позднее 10 суток со дня получения копии вступившего в законную силу приговора вручить Тхазаплижеву И.А. предписание о направлении к месту отбывания наказания и обеспечить его направление в исправительный центр с указанием срока, в течение которого Тхазаплижев И.А. должен прибыть к месту отбывания наказания.

На осуждённого Тхазаплижева И.А. возложена обязанность получить и исполнить указанное предписание.

Срок наказания постановлено исчислять со дня прибытия Тхазаплижева И.А. в исправительный центр.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заникоевой Л.Х., выслушав мнение прокурора Куважукова М.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, согласившегося с апелляционной жалобой в части, не противоречащей с представлением; осуждённого Тхазаплижева И.А. и его защитника – адвоката Таова А.Б., поддержавших доводы жалобы и согласившихся с представлением; мнение потерпевшего Потерпевший №1, согласившегося с жалобой и представлением, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Тхазаплижев И.А. признан судом виновным в краже, то есть <данные изъяты> хищении чужого имущества, совершённом 1 ноября 2018 года, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба потерпевшему Потерпевший №1 на сумму 29600 рублей, а также в покушении на кражу, то есть на <данные изъяты> хищение чужого имущества стоимостью 14000 рублей, совершённом 6 ноября 2018 года с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба потерпевшему Потерпевший №1

Преступления совершены в <адрес> КБР при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осуждённый Тхазаплижев И.А. виновным себя признал полностью, ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке по правилам главы 40 УПК РФ.

Судебное заседание в этой связи было назначено в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, однако, в связи с возражением государственного обвинителя особый порядок прекращён, уголовное дело рассмотрено в общем порядке.

В апелляционной жалобе адвокат Таов А.Б., считая приговор чрезмерно суровым, не отвечающим требованиям статьи 6 УК РФ, просит его изменить и назначить Тхазаплижеву И.А. наказание в виде лишения свободы условно с применением правил статьи 73 УК РФ.

Указывает, что Тхазаплижев И.А. виновным себя признал в полном объёме, в содеянном искренне раскаялся, по окончании предварительного расследования заявил ходатайство о рассмотрении его дела судом в особом порядке, однако в связи с возражением государственного обвинителя суд перешёл на общий порядок рассмотрения уголовного дела.

Указывает, что потерпевшему Потерпевший №1 ущерб полностью возмещён, и претензий к осуждённому у него не имеется.

Указывает, что обстоятельствами, смягчающими наказание Тхазаплижеву И.А., необходимо признать явку с повинной, наличие трёх малолетних детей.

Указывает, что в судебном заседании сторона защиты согласилась с позицией государственного обвинителя, просившего суд назначить наказание в виде лишения свободы по совокупности преступлений, с применением правил статьи 73 УК РФ.

Считает назначенное наказание в виде принудительных работ чрезмерно суровым, так как Тхазаплижев И.А. должен содержать своих троих детей и супругу, а в условиях исправительного центра при отбывании наказания это невозможно.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Доткулов Б.М. просит приговор изменить, ссылаясь на неправильное применение уголовного закона, несправедливость назначенного наказания, нарушение уголовно - процессуального закона.

Просит: внести во вводную и описательно-мотивировочную части приговора изменения, указав о наличии у Тхазаплижева И.А. 3-х малолетних детей вместо указания о наличии 1 несовершеннолетнего и 2-х малолетних детей; в мотивировочной части приговора указать о возможности не назначать дополнительные наказания, предусмотренные санкцией части 3 статьи 158 УК РФ; назначить Тхазаплижеву И.А. наказание по пункту «а» части 3 статьи 158, части 3 статьи 30 и пункту «а» части 3 статьи 158 УК РФ по 2 года лишения свободы за каждое преступление; в соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по совокупности преступлений назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы; на основании статьи 73 УК РФ наказание определить условным с испытательным сроком на 2 года, в течение которого он своим поведением должен доказать своё исправление; взыскать с Тхазаплижева И.А. процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката, в сумме 2 200 рублей и производства экспертизы в сумме 3 000 рублей.

Ссылаясь на пункт 22.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (в редакции от 18 декабря 2018года № 43) (далее – постановление Пленума от 22 декабря 2015 года № 58), указывает, что при замене лишения свободы принудительными работами дополнительное наказание, предусмотренное к лишению свободы, в том числе и в качестве обязательного, не назначается. Суд, заменив лишение свободы принудительными работами, должен решить вопрос о назначении дополнительного наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ к принудительным работам.

Указывает, что санкция части 3 статьи 158 УК РФ к принудительным работам предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, однако суд при замене лишения свободы принудительными работами не решил вопрос о назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Кроме того, указывает, что суд, назначая Тхазаплижеву И.А. наказание в виде лишения свободы с заменой на принудительные работы, с учётом наличия у Тхазаплижева И.А. троих малолетних детей, явки с повинной, возмещения причинённого ущерба и отсутствия отягчающих обстоятельств, не обсудил вопрос о назначении наказания в виде лишения свободы условно, так как при назначении наказания также необходимо учитывать влияние назначенного наказания на условия жизни семьи.

Указывает, что во вводной части приговора, а также в качестве смягчающего наказание обстоятельства суд признал, что у Тхазаплижева И.А. на иждивении находятся 1 несовершеннолетний ребёнок и 2 малолетних детей. Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, Тхазаплижев И.А. имеет трёх малолетних детей (Тхазаплижева Кантемира, 6 ноября 2013 года рождения, Тхазаплижеву Камилу, 7 ноября 2005 года рождения, Тхазаплижева Кимрана, 27 марта 2008 года рождения).

Считает, что суд необоснованно освободил Тхазаплижева И.А. от уплаты процессуальных издержек на основании части 10 статьи 316 УПК РФ, так как данная норма закона применяется при проведении судебного заседания и постановлении приговора в особом порядке. Применение части 10 статьи 316 УПК РФ при заявлении подсудимым ходатайства о рассмотрении уголовного дела в особом порядке и прекращении в связи с возражением государственного обвинителя уголовно-процессуальным законом не предусмотрено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осуждённого в совершении преступлений, за которые он осуждён, основан на имеющихся в уголовном деле и проверенных судом доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Из показаний осуждённого Тхазаплижева И.А. на предварительном следствии, данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого, оглашённых в суде в связи с тем, что он признал себя виновным полностью, но от дачи показаний отказался, следует, что он давно знаком с потерпевшим Потерпевший №1 1 ноября 2018 года, находясь в состоянии алкогольного опьянения, пришёл к дому Потерпевший №1, вследствие отсутствия ворот беспрепятственно зашёл во двор, входная дверь дома оказалась закрытой, на его крики никто не вышел; он через открытое окно проник в дом и лёг спать, проспав пару часов, проснулся, увидел в другой комнате стационарный компьютер, состоящий из экрана, процессора, также две акустические колонки, клавиатуру, компьютерную мышь, модем и с целью их хищения взял находившуюся в этой комнате большую клетчатую сумку, выбросил из неё вещи, сложил в неё всю аппаратуру, кроме одной колонки, не помещавшейся в сумку, положил её в другой пакет, который поставил у двери; выходя с похищенным через окно, забыл взять пакет с одной акустической колонкой, после чего направился в сервис по ремонту компьютерной техники, расположенный на <адрес> в <адрес>, где продал всё похищенное незнакомому парню за 8000 рублей; полученные деньги израсходовал на свои нужды.

После того, как все эти деньги были им истрачены, он 6 ноября 2018 года, находясь в состоянии алкогольного опьянения, решил вновь совершить кражу у Потерпевший №1; дома никого не оказалось; он камнем разбил оконное стекло и через окно проник в дом. Увидев на кухне телевизор чёрного цвета, решил его похитить, вынул провод из розетки и стал двигать телевизор, но поскольку был пьян, не смог его сдвинуть, вследствие чего повредил экран. Затем решил передохнуть, лёг на диван и уснул. Спустя некоторое время его разбудил Потерпевший №1 и спросил, что он здесь у него делает. Когда Потерпевший №1 вышел на улицу, он, испугавшись, выбежал из дома и скрылся (т.1, л.д.91-94, т. 2, л.д. 10-12).

Потерпевший Потерпевший №1 в суде показал, что 1 ноября 2018 года утром он, закрыв входную дверь своего дома на ключ, направился на работу; вернувшись с работы примерно в 19 часов, обнаружил, что похищен стоявший в зале стационарный компьютер, состоящий из монитора, процессора, клавиатуры, компьютерной мыши, общей стоимостью 77000 рублей. Также был похищен модем стоимостью 2400 рублей. У входной двери обнаружил одну из принадлежащих ему акустических колонок, упакованную в полиэтиленовый пакет, вторая колонка отсутствовала; каждую из колонок оценивает в 2 тысячи рублей; в результате кражи ему причинён значительный ущерб на сумму 83400 рублей; по поводу кражи он обратился в органы полиции; с заключением эксперта о стоимости похищенного согласен.

Далее он показал, что 6 ноября 2018 года, закрыв входную дверь дома на ключ, уехал на работу; вернулся примерно в 17 часов 30 минут и обнаружил, что оконное стекло разбито, окно открыто. Открыв ключом входную дверь, вошёл в дом, прошёл на кухню и обнаружил спящего на диване своего знакомого Тхазаплижева И.А.; разбудил его и понял, что тот находится в состоянии сильного алкогольного опьянения, спросил, что он здесь делает; не получив ответа, сказал, чтобы он никуда отсюда не уходил и не выходил во двор; сам вышел забрать из своей автомашины сотовый телефон и позвонить в полицию, однако в этот момент Тхазаплижев И.А. скрылся.

Вернувшись в дом, он обнаружил, что экран стоявшего на кухне телевизора разбит, телевизор смещён в сторону, а провода от него отсоединены и лежат рядом с телевизором, хотя перед его уходом один конец провода был подсоединён к телевизору, а другой – к розетке, а экран был целым. После этого приехали сотрудники полиции и произвели осмотр места происшествия с его участием.

Ущерб является для него значительным.

Свидетель Свидетель №1, работающий в компьютерном сервисе, подтвердил обстоятельства приобретения им компьютерной аппаратуры у осуждённого. Далее он показал, что 12 ноября 2018 года его пригласили в отдел полиции, где в фойе он увидел парня, у которого купил аппаратуру; парень подошёл к нему, представился как Тхазаплижев Ислам и сказал, что всё проданное ему он похитил, принёс ему извинения.

Похищенное изъято (т.1, л.д. 66-70), осмотрено (т.1, л.д. 179-186), осмотрена также оставленная на месте происшествия акустическая колонка (т.1, л.д. 50-51).

Согласно акту трасологической экспертизы изъятый на месте происшествия фрагмент следа подошвы обуви оставлен мокасином 41-го размера на правую ногу, изъятым у Тхазаплижева И.А. (т.1, л.д. 7-11, 135-139,166-173, 232-237).

В деле имеются и приведены в приговоре и другие доказательства виновности осуждённого.

Согласно заключению эксперта – товароведа стоимость похищенного и приготовленного к похищению составила: компьютера с процессором - 26000 рублей, одной акустической колонки – 1 тыс. рублей, клавиатуры – 1 тыс. рублей, компьютерной мыши 400 рублей, модема 1200 рублей, телевизора 14000 рублей (т. 1, л.д. 195-212).

Органами предварительного следствия Тхазаплижев И.А. обвинялся в хищении на сумму 30600 рублей и покушении на кражу на сумму 14000 рублей. В суде государственный обвинитель просил исключить из обвинения в совершении кражи 1 ноября 2018 года стоимость одной акустической, оставленной на месте происшествия, 1 тысячу рублей.

Судом с учётом позиции государственного обвинителя действия Тхазаплижева И.А. правильно квалифицированы: по пункту «а» части 3 статьи 158 УК РФ как кража, то есть <данные изъяты> хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину (преступление, совершённое 1 ноября 2018 года), и по части 3 статьи 30 и пункту «а» части 3 статьи 158 УК РФ как покушение на кражу, то есть <данные изъяты> хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину (преступление, совершённое 6 ноября 2018 года).

Хотя преступление, совершённое 6 ноября 2018 года, не окончено по не зависящим от осуждённого обстоятельствам, признак причинения значительного ущерба имеется.

По смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» с последующими изменениями, если ущерб, причинённый в результате кражи, не превышает указанного в примечании к статье 158 УК РФ размера либо ущерб не наступил по обстоятельствам, не зависящим от виновного, содеянное может квалифицироваться как покушение на кражу с причинением значительного ущерба гражданину при условии, что умысел виновного был направлен на кражу имущества в значительном размере.

При совершении второго преступления умысел осуждённого был направлен на хищение телевизора стоимостью 14 тысяч рублей, что превышает размер, указанный в примечании к статье 158 УК РФ, и является для потерпевшего значительным.

Эти обстоятельства в жалобе и представлении не оспариваются.

Довод жалобы и представления о суровости назначенного наказания в виде принудительных работ и о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы условно, считая такое наказание более мягким, чем принудительные работы, необоснован.

Замена принудительных работ на лишение свободы, хотя бы и условное, по смыслу статьи 44 УК РФ не может являться смягчением наказания, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобе и представлении. Лишение свободы является более строгим наказанием, чем принудительные работы.

Применение же правил статьи 73 УК РФ об условном осуждении к принудительным работам статьёй 73 УК РФ не предусмотрено.

Суд пришёл к выводу об отсутствии рецидива преступлений в действиях Тхазаплижева И.А. вопреки указанию об этом в обвинительном заключении и, вследствие этого – об отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Принимая решение о замене лишения свободы на принудительные работы, суд учёл обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе явку с повинной по первому преступлению, раскаяние в содеянном, полное признание вины, возмещение ущерба потерпевшему Потерпевший №1, который в суде апелляционной инстанции пояснил, что компьютерная техника ему возвращена в исправном состоянии, а вместо сломанного Тхазаплижевым И.А. телевизора ему родственники осуждённого купили новый телевизор.

Суд не нашёл оснований для применения правил части 6 статьи 15 УК РФ и обосновал это в приговоре.

С учётом характера и степени тяжести совершённых преступлений, относящихся к категории тяжких преступлений, совершения двух преступлений, его личности, характеристики (характеризуется удовлетворительно) (т.2, л.д. 16), оснований для назначения более мягкого наказания, чем принудительные работы, судебная коллегия не усматривает.

Судом не назначено дополнительное наказание в виде ограничения свободы, предусмотренное частью 3 статьи 158 УК РФ к принудительным работам.

Не приведены доводы в обоснование необходимости назначения такого наказания и в апелляционном представлении.

С учётом приведённых судом смягчающих обстоятельств судебная коллегия не усматривает оснований для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Довод представления о взыскании с осуждённого судебных издержек в доход государства не подлежит удовлетворению.

В соответствии частями 1 и 2 статьи 132 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 года № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», процессуальные издержки взыскиваются с осуждённых или возмещаются за счёт средств федерального бюджета.

Суд вправе взыскать с осуждённого процессуальные издержки, за исключением сумм, выплаченных переводчику и защитнику в случаях, предусмотренных частями 4 и 5 данной статьи.

Решение суда о возмещении процессуальных издержек за счёт средств федерального бюджета или о взыскании их с осуждённого должно быть мотивированным.

Суд мотивировал своё решение о возмещении процессуальных издержек (сумм, выплаченных адвокату и за производство экспертизы) за счёт средств федерального бюджета и принял решение об их возмещении за счёт средств федерального бюджета.

Тхазаплижев И.А. при выполнении требований статьи 217 УПК РФ ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела по правилам главы 40 УПК РФ в особом порядке судебного разбирательства. Не усмотрев препятствий для рассмотрения дела в таком порядке, судья назначил рассмотрение дела в особом порядке.

В связи с несогласием государственного обвинителя особый порядок прекращён и уголовное дело рассмотрено в общем порядке.

С учётом заявленного осуждённым ходатайства суд в пределах своих полномочий, предусмотренных статьёй 132 УПК РФ, принял указанное выше решение.

Судебная коллегия соглашается с решением суда первой инстанции и учитывает также состав семьи осуждённого (наличие трёх малолетних детей), отсутствие у него постоянного заработка.

Кроме того, требование о необходимости взыскания процессуальных издержек противоречит доводу представления о суровости наказания, того, что суд не учёл наличие у осуждённого 3-х малолетних детей, супруги, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Довод о том, что судом не учтено влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, в апелляционном представлении не мотивирован.

Из материалов дела следует, что Тхазаплижев И.А. не работает, источника дохода не имеет, уходом за кем-либо не занят.

Чем назначение наказание в виде принудительных работ ухудшит условия жизни его семьи, в представлении не мотивировано.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, у осуждённого имеются трое малолетних детей: дочь Камилла, 7 ноября 2005 года рождения, сын Кимран, 27 марта 2008 года рождения, сын Кантемир, 6 ноября 2013 года рождения (т.2, л.д. 32-34). Между тем, во вводной части приговора указано о наличии, а в описательно-мотивировочной части приговора об учёте в качестве смягчающего обстоятельства наличия одного несовершеннолетнего ребёнка и двух малолетних детей.

Соответствующее изменение следует внести в приговор.

С учётом этого изменения, а также совокупности других указанных в приговоре смягчающих обстоятельств, пояснений на заседании судебной коллегии о добровольном возмещении ущерба в виде приобретения нового телевизора судебная коллегия снижает назначенное наказание.

В остальной части приговор следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 389.15, 389.18-389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 25 февраля 2019 года в отношении Тхазаплижева Ислама Анатольевича изменить.

Во вводной части приговора указать о наличии у осуждённого Тхазаплижева И.А. трёх малолетних детей вместо одного несовершеннолетнего и двух малолетних детей.

В описательно-мотивировочной части приговора указать об учёте при назначении наказания смягчающего обстоятельства – наличия трёх малолетних детей вместо одного несовершеннолетнего и двух малолетних.

Снизить наказание:

по пункту «а» части 3 статьи 158 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы и с учётом замены лишения свободы на принудительные работы – до 11 месяцев принудительных работ с удержанием 5 процентов заработка в доход государства;

по части 3 статьи 30 и пункту «а» части 3 статьи 158 УК РФ – до 11 месяцев лишения свободы и с учётом замены лишения свободы на принудительные работы – до 11 месяцев принудительных работ с удержанием 5 процентов заработка в доход государства.

Наказание, назначенное по совокупности преступлений, снизить до 1 года 1 месяца принудительных работ с удержанием 5 процентов заработка в доход государства.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобу и представление в остальной части – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: