Решение по делу № 22-4065/2021 от 01.07.2021

Судья Корнева Я.Г.

Судья-докладчик Волосская И.И.                        Дело №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Новосибирск                         16 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

Председательствующего Волосской И.И.,

судей Гриценко М.И., Плотниковой Е.А.,

при секретарях Самковой А.О., Суховой К.А.,

с участием прокурора Богера Д.Ф.,

осужденного Рогачева Э.Ю.,

адвоката Киселевой Т.С.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами осужденного Рогачева Э.Ю. и адвоката Киселевой Т.С. в его защиту на приговор Ленинского районного суда г.Новосибирска от 9 апреля 2021 года, которым

РОГАЧЕВ Э. Ю., <данные изъяты>

<данные изъяты>

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Рогачеву Э.Ю. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания Рогачева Э.Ю. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос относительно вещественных доказательств по делу.

У с т а н о в и л а:

Приговором Ленинского районного суда г.Новосибирска от 9 апреля 2021 года Рогачев Э.Ю. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес> при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В судебном заседании Рогачев Э.Ю. вину в совершении преступления не признал.

Не согласившись с вышеуказанным приговором суда, осужденный Рогачев Э.Ю. и адвокат Киселева Т.С. в его защиту подали апелляционные жалобы о его отмене, как незаконного и необоснованного, оправдании Рогачева Э.Ю.

По доводам жалобы адвоката, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон; доказательств вины Рогачева Э. не добыто.

Указывает, что протокол личного досмотра Рогачева Э.Ю. и заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ доказывают лишь факт изъятия у Рогачева Э.Ю. наркотического средства.

Кроме того, протокол осмотра DVD диска, на котором, якобы, имеются телефонные переговоры Рогачева с иными лицами, свидетельствует лишь о том, что данные переговоры ведутся о приобретении, но не о сбыте наркотических средств.

Доказательств того, что один из говоривших на записях - Рогачев Э.Ю. не имеется, соответствующей экспертизы проведено не было.

В приговоре не указано, на основании каких доказательств суд пришел к выводу о том, что телефонные переговоры, фонограмма которых получены в результате ОРД, велись непосредственно Рогачевым Э.Ю.

Суду не представлено доказательств и судом не проверено, пользовался ли Рогачев Э.Ю. сим-картой, с помощью которой велись переговоры; Рогачевым Э.Ю. данный факт отрицается.

Кроме того, непонятно, каким образом, имеющаяся в материалах дела фонограмма доказывает покушение Рогачевым Э.Ю. на сбыт конкретного наркотического средства, которое было у него изъято ДД.ММ.ГГГГ.

Обращает внимание суда, что за период с ДД.ММ.ГГГГ до задержания Рогачева Э.Ю. ДД.ММ.ГГГГ, доказательств сбыта им наркотических средств, либо совершения им действий, направленных на сбыт, не представлено.

Следствием не установлено время, место, лицо, у которого Рогачев Э.Ю. приобрел наркотическое средство, изъятое у него; факт приобретения Рогачевым Э.Ю. данного вещества не доказан.

Никаких объективных действий, свидетельствующих об умысле на сбыт, не установлено; доказательств этому в деле не имеется.

Рогачев Э.Ю. является лицом, употребляющим наркотические средства, сам в этот день нуждался в их приеме; если бы в тот момент действительно имел наркотические средства, то в первую очередь употребил бы их.

Кроме того, конкретных данных о том, где, когда и кому Рогачев Э.Ю. намеревался сбыть наркотические средства, не предоставлено.

Просит учесть пояснения Рогачева Э.Ю. об обстоятельствах его задержания, о том, что при себе наркотических средств не имел; при задержании сопротивления не оказывал, но к нему были применены спецсредства - наручники, его сильно избили, он терял сознание, предполагает, что в это время в карман его куртки сотрудники полиции подбросили наркотические средства; до указанных событий за то, что он вел борьбу со сбытчиками наркотических средств, ему угрожали сотрудники УНК МВД, хотя его задерживали и подбрасывали наркотическое средство другие сотрудники, которые ему ранее угрожали, но полагает, что они могут быть связаны.

Его показания полностью подтверждаются показаниями свидетелей <данные изъяты>, данными ими в судебном заседании.

Обстоятельства задержания ГАВ описал аналогично показаниям Рогачева, добавил, что на него оказывалось давление для того, чтобы он оговорил Рогачева.

Кроме этого, КОН пояснила, что у Рогачева при себе не могло быть наркотических средств, так как она обратила внимание при встрече, что у Рогачева ломка и если бы у него при себе были наркотики, он незамедлительно бы их принял.

Суд необоснованно отнесся к изменению показаний данными свидетелями в судебном заседании критически, расценив их как способ помочь Рогачеву; не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей, оснований не имеется.

Просит учесть, что Рогачев и свидетель КОН в день задержания видели друг друга впервые и никаких отношений между ними не имелось.

Обращает внимание суда, что нанесение Рогачеву сотрудниками УНК телесных повреждений подтверждается справкой ГКБ 1 (л.д.22) и справкой из СИЗО 1 <адрес> при поступлении, где указано, что у него имеются телесные повреждения: гематомы по боковой поверхности туловища.

Просит учесть, что ЛМВ является старшим оперуполномоченным УНК ГУ МВД и является лицом, заинтересованным в исходе дела, в связи с чем просит признать его показания недопустимыми.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о запросе детализации звонков, произведенных с его телефона ДД.ММ.ГГГГ, а также с телефона ГАВ, поскольку именно данная детализация звонков могла дать ответ на вопрос, какие показания свидетеля ГАВ являются правдивыми, а какие ложными.

Просит учесть, что свидетель ЛМВ показания свидетеля ГАВ в той части, что за день до задержания Рогачева, он задерживал с наркотическими средствами ГАВ, подтвердил.

Считает, что данные события не могут носить случайный характер, связаны между собой и подтверждают показания ГАВ и Рогачева.

Указывает, что наркотическое средство, изъятое у Рогачева, было упаковано в 2 упаковки; на первоначальной внутренней упаковке имеется след пальцев рук, пригодный для идентификации, и по заключению эксперта, ему не принадлежит.

Ни следствием, ни судом не выяснен вопрос, кому принадлежит данный отпечаток; тогда как при выяснении этого вопроса можно было бы определить, кто фасовал наркотическое средство, и было ли оно подброшено Рогачеву.

Кроме этого, в жилище Рогачева и при нем упаковочный материал, весы, какие-либо иные приспособления, которыми пользуются лица, сбывающие наркотические средства, не обнаружены; в телефоне, изъятом у Рогачева нет данных о сбыте наркотических средств: фотографий закладок и т.п.; не представлено суду и каких-либо переговоров Рогачева с иными лицами о сбыте им наркотиков.

По доводам апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного Рогачева Э.Ю., приговор суда несправедлив, существенно нарушен уголовный и уголовно-процессуальные законы, неправильно применен уголовный закон.

Обращает внимание на показания свидетеля ЛМВ, согласно которым о том, что он сбывает наркотическое средство им стало известно от ГАВ; при таких данных, действия сотрудников правоохранительных органов не отвечают требованиям закона, поскольку они не были направлены на пресечение преступной деятельности, а были направлены на создание условий для совершения им преступления; указывает на провокацию со стороны сотрудников УНК.

В материалах уголовного дела отсутствуют материалы ОРМ, подтверждающие получение информации о его причастности к сбыту наркотических средств путем тайников-закладок в период до ДД.ММ.ГГГГ.

Судом не проверены и не оглашены полностью материалы ОРМ; необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства о полном оглашении материалов ОРМ «ПТП», чем нарушено его право на защиту.

Судом не дано оценки доказательствам, подтверждающим его невиновность; не учтены разъяснения Постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года №55.

Материалы ОРМ не содержат зафиксированного факта сбыта им наркотического средства.

Судом не дано оценки выводам экспертов о том, что представленные им аудио и смс сообщения, не имеют отношения к его уголовному делу; однако суд ссылается на них в приговоре.

Указывает, что сотрудниками УНК ДД.ММ.ГГГГ была получена санкция на проведение в отношении него ОРМ, которые проводились; однако, материалы дела не содержат результаты ОРМ за период с 23 августа до ДД.ММ.ГГГГ.

Сотрудниками УНК предоставлена только распечатка телефонного разговора от ДД.ММ.ГГГГ; в этот день был задержан Громов при сбыте наркотических средств, который под физическим и моральным давлением со стороны сотрудников УНК дал показания, что приобретал у него наркотические средства; что ДД.ММ.ГГГГ он якобы звонил ему и договаривался о встрече с целью сбыта ему наркотических средств.

Обращает внимание суда, что в материалах дела нет этого разговора, несмотря на то, что в отношении него велись ОРМ и его телефонные переговоры прослушивались.

Судом необоснованно не учтены показания ГАВ в судебном заседании, о том, что его заставили оговорить Рогачева Э.Ю. в ходе предварительного следствия путем угроз и физического воздействия; он боялся за себя и свою семью.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства о проверке телефона ГАВ с целью выявления звонков от сотрудников УНК.

Полагает, что, поскольку за ним велось ОРМ «Наблюдение», должна была вестись видеозапись.

Материалы уголовного дела не содержат видеозаписи его задержания, которые бы доказывали, что он пытался скрыться от сотрудников УНК, и подтверждали бы показания свидетеля ЛМВ не проверены камеры, установленные на банке.

Свидетели <данные изъяты> показали, что подъехали к Сбербанку, он встретился там со своим знакомым, поговорил и спокойно уехал.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства, в котором он просил направить запрос в дежурную часть осуществляющую надзор за правопорядком в районе, где его задержали, с целью выяснения применяли ли сотрудники УНК физическую силу при его задержании.

Судом не учтено, что материалы дела содержат справку № от ДД.ММ.ГГГГ из городской больницы №, куда он был доставлен, а также справку медицинского освидетельствования при поступлении в СИЗО-1.

Обращает внимание суда, что согласно показаниям свидетеля ЛМВ ведется разработка женщины цыганской национальности, продающей героин; она фигурирует по его уголовному делу, до сих пор не задержана; согласно детализации телефона от ДД.ММ.ГГГГ, героин приобретался у женщины, а не у него.

Указывает, что наркотическое средство, было упаковано в 2 элемента целлофановой обертки, на внутренней упаковке имеется след пальцев рук, пригодный для идентификации; отпечаток мог оставить только человек, который упаковывал наркотическое средство; данный человек не установлен.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства о взятии отпечатков пальцев у сотрудников, проводивших его задержание.

Вопреки мнению прокурора, сотрудники УНК не могли оставить отпечаток пальца на внутренней упаковке, поскольку сверху была другая обертка; изымавший наркотическое средство сотрудник был в перчатках, т.е. отпечатков оставить не мог.

Судом не рассекречены имевшиеся результаты ОРМ; просит признать результаты ОРМ недопустимыми и исключить из числа доказательств.

Судом его ходатайства не разрешены в установленном законом порядке; не учтены требования ст.ст.121, 122 УПК РФ,

Судом не выяснено, кому принадлежит карта Сбербанка, изъятая у него; установлено, что она принадлежит ВАП; непонятно, по какой причине, согласно ответа из Сбербанка, такого человека нет в базе данных Сбербанка, и почему запрос направлялся в <адрес>.

Указывает, что ВАП – его друг, проживает по известному ему адресу, он дал ему карту для личного пользования.

Судом не установлен человек, которому он переводил денежные средства с целью приобретения наркотического средства для личного использования.

Доказательств сбыта наркотических средств, получения им денежных средств от продажи, передачи наркотических средств не добыто.

Обвинение строится на показаниях ЛМВ, который является оперативным сотрудником и заинтересован в исходе дела, его показания противоречивы.

Суд необоснованно не учел показания свидетелей <данные изъяты> в судебном заседании о том, что в ходе предварительного следствия их запугали и заставили его оговорить сотрудники УНК; договориться изменить показания в суде не могли, поскольку находились в разных колониях.

Уголовное дело рассмотрено формально, с обвинительным уклоном, не учтены обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда.

Кроме того, суд, отменяя условное осуждение, назначая наказание по совокупности приговоров, не учел, что по приговору от ДД.ММ.ГГГГ он содержался под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, что должно быть зачтено в срок лишения свободы по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Киселевой Т.С. государственный обвинитель Бычков А.С. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Заслушав мнения участников судебного заседания, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия оснований к отмене приговора не находит.

Так, расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда о виновности Рогачева Э.Ю. в совершении инкриминируемого преступления основаны на совокупности доказательств, собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании, которые получили надлежащие анализ и оценку в приговоре суда, в соответствии со ст. 17, 88 УПК РФ.

Доводы жалоб о том, что Рогачев Э.Ю. не совершал инкриминируемого преступления, при себе не имел наркотических веществ, сбывать их не намеревался, проверялись судом первой инстанции, однако своего подтверждения не нашли, опровергнуты совокупностью исследованных доказательств.

Согласно показаниям свидетеля ЛМВ (оперуполномоченного УНК ГУ МВД России по НСО), исследованным в судебном заседании, в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, имелась оперативная информация о том, что в <адрес> мужчина грузинской национальности по имени Э. осуществляет сбыт наркотического средства героин. ДД.ММ.ГГГГ была получена оперативная информация о том, что мужчина по имени Э. намеревается сбыть наркотическое средство героин около отделения «Сбербанк» по <адрес>; было принято решение о проведении ОРМ «Наблюдение», при проведении которого было установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 30 минут к <адрес> подъехал автомобиль марки «Nissan Bluebird» серебристого цвета № регион под управлением ГАВ, рядом на пассажирском сидении находился мужчина кавказской национальности, автомобиль припарковался, через некоторое время резко развернулся и, нарушая ПДД РФ, направился по <адрес> в сторону <адрес> группой было принято решение о задержании автомобиля и находящихся в нём лиц. У <адрес> около 13 часов был остановлен вышеуказанный автомобиль, в котором находились Рогачев Э.Ю., ГАВ, КОН , МЕА При задержании Рогачев Э.Ю. оказал сопротивление и предпринял попытку уничтожить вещественные доказательства, в связи с чем к нему были применены спецсредства - наручники.

После задержания Рогачев Э.Ю. с целью проведения его личного досмотра был сопровожден в служебный автомобиль, припаркованный у <адрес>; в служебном автомобиле в присутствии двух понятых мужчине было предложено назвать свои анкетные данные, тот назвался Рогачевым Э.Ю., ему были разъяснены права и обязанности, предложено выдать запрещенные в гражданском обороте предметы. Рогачев пояснил, что у него ничего запрещенного не имеется. При личном досмотре у Рогачева Э.Ю. было обнаружено и изъято следующее: в левом внутреннем кармане куртки полимерный сверток с веществом; в правом кармане куртки сотовый телефон «Samsung», в заднем левом кармане джинсовых брюк банковская карта «Сбербанк». Обнаруженное было изъято, упаковано, опечатано, на оттисках печати расписались участвующие лица. Был составлен протокол, где расписались все присутствующие лица. Вещество, изъятое при личном досмотре Рогачева Э.Ю., было направлено на исследование в ЭКЦ при ГУВД по <адрес>. Согласно справке ЭКЦ ГУВД по НСО №, вещество, изъятое в ходе личного досмотра Рогачева Э.Ю., является наркотическим средством героин (диацетилморфин), общей массой вещества 37, 5 грамма. Рогачев Э.Ю. был доставлен в дежурную часть (том 1 л.д.142-144).

Оглашенные показания в судебном заседании свидетель ЛМВ подтвердил полностью, объяснив наличие противоречий запамятованием событий в связи с прошедшим длительным временем и объемами аналогичной работы, дополнив, что Рогачева не могли долго достать из автомобиля, когда его доставали, он пытался снять с себя куртку и выкинуть, куртка на нем была застегнута. Им было известно, что Рогачев сбывает наркотические средства тайниками-закладками, контактно - знакомым, источник приобретения наркотического средства устанавливается. Давления на Рогачева не оказывалось.

Из оглашенных и исследованных в судебном заседании, в порядке ст.281 УПК РФ, с согласия сторон, показаний свидетеля ПВВ следует, что ДД.ММ.ГГГГ в обеденное время к нему подошли сотрудники, представились, предъявили служебные удостоверения, попросили его поучаствовать при личном досмотре ранее ему незнакомого мужчины, которого задержали по подозрению в незаконном обороте наркотиков, он согласился. Вместе с сотрудниками полиции прошел к служебному автомобилю, который находился на парковочном месте у <адрес>, где находился второй понятой мужчина; все сели в салон автомобиля. Ему и второму понятому были разъяснены их права и обязанности, после чего сотрудник полиции представил ранее ему незнакомого мужчину, так как тот представляться отказывался. Имя у него было не русское, как ему кажется, грузинское. По его первоначальному объяснению - Рогачев Э.Ю. Затем сотрудник полиции спросил мужчину, имеются ли у него предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте, предметы и ценности, добытые преступным путем, на что тот ответил, что ничего из перечисленного у него при себе нет.

Тогда сотрудники полиции стали его досматривать и доставать содержимое карманов одежды. В ходе личного досмотра у Рогачева был обнаружен и изъят из правого наружного кармана куртки мобильный телефон «Samsung», из левого нагрудного внутреннего кармана куртки был обнаружен и изъят полимерный сверток, в котором находилось какое-то вещество; из заднего левого кармана джинсов была изъята банковская карта «Сбербанк». Всё изъятое помещено в полимерные пакеты, горловины которых были обвязаны нитью, концы оклеены, расписались все участвующие лица, затем расписались в протоколе. Рогачев от подписи протокола и изъятых предметов и вещества отказался, по поводу изъятого ничего не пояснил. В ходе личного досмотра производилась фотосъемка, о чем его и второго понятого предупреждали (том 1 л.д.127-128, том 2 л.д.103-105).

Из оглашенных и исследованных в судебном заседании, в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, показаний свидетеля КОН следует, что она употребляет наркотические средства, в настоящее время - героин, который приобретает в различных местах. ДД.ММ.ГГГГ около 11 ч. к ней в гости зашел ранее знакомый ГАВ, пояснил, что в машине ждет его знакомый Э., которого она ранее не знала. Они вышли на улицу, на переднем пассажирском сиденье автомобиля сидел мужчина кавказской внешности, около 50-55 лет, рост около 160-165 см, худощавый, разговаривал с акцентом. Они сели в автомобиль, ГАВ предложил приобрести наркотическое средство героин. Она пояснила, что у нее есть при себе 4000 рублей. Э. сказал, что наркотики можно приобрести через мобильное приложение «Телеграмм», он знает, как это сделать, надо положить денежные средства на банковскую карту. Они поехали к «Сбербанку» на <адрес>, чтобы положить деньги на банковскую карту. Автомобиль ГАВ припарковал со стороны <адрес>. Э., сидя в машине, стал кому-то звонить по мобильному телефону, о чем-то недолго разговаривал, после чего сказал, что надо заехать за его знакомой, они поехали в сторону <адрес>. Около одного из домов к ним в автомобиль села незнакомая ей женщина МЕА, и они поехали в сторону <адрес>». Не доезжая перекрестка <адрес> и <адрес> были задержаны сотрудниками полиции, которые представились и показали им служебные удостоверения. Их досмотрели и повезли в отдел полиции для дальнейшего разбирательства. Когда ее стали опрашивать, ей стало известно от сотрудников полиции, что у Э. при личном досмотре был обнаружен полимерный сверток с героином. О том, что у Э. находились при себе наркотики, ей ничего известно не было (том 1 л.д.129-130).

Оглашенные в судебном заседании показания свидетель КОН подтвердила, указав, что следователю давала более полные показания.

Из оглашенных и исследованных в судебном заседании, в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, показаний свидетеля МЕА следует, что она ранее употребляла героин. ДД.ММ.ГГГГ в обеденное время она шла мимо <адрес>, напротив <адрес> встретила ранее ей знакомого по имени Э., по национальности грузин, Э. сказал, что планирует ехать на правый берег; ей в это время тоже надо было ехать на правый берег, они договорились созвониться с Э., когда она освободится. Выйдя из женской консультации, она позвонила Э., тот сказал, чтобы она шла вдоль <адрес> в сторону <адрес>, что тот подъедет и заберет её. Она пошла в сторону <адрес>, подъехал Э. на автомобиле иностранного производства серебристого цвета. За рулем находился ранее ей знакомый ГАВ, который тоже наркоман. Э. сидел на переднем пассажирском сиденье. Она села на заднее сиденье, где находилась ранее ей незнакомая девушка КОН Они проехали какое-то расстояние, автомобиль был блокирован другим автомобилем, ГАВ остановился, к ним подошли сотрудники полиции, представились и предъявили служебные удостоверения. Э. сопроводили в служебный автомобиль, где был произведен его личный досмотр. В последующем ей стало известно о том, что в ходе личного досмотра у Э. было изъято наркотическое средство. В объяснении она указывала другое, так как боялась, что ей подкинут наркотики. Пока она ехала в машине вместе с Э., тот всю дорогу разговаривал по телефону на грузинском языке. О том, что Э. употребляет наркотики, ей известно (том 1 л.д.154-155).

Из оглашенных и исследованных в судебном заседании, в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, показаний свидетеля ГАВ следует, что ранее он употреблял героин, приобретал наркотики через закладки с помощью мобильного приложения «Телеграмм». Примерно ДД.ММ.ГГГГ он познакомился с грузином Э., который использовал мобильный телефон №. Ранее наркотические средства он приобретал с помощью Э., звонил ему, спрашивал о возможности купить наркотики, тот говорил, что перезвонит, через некоторое время перезванивал и говорил, есть такая возможность или нет. Если возможность была, тот говорил ему положить деньги на номер банковской карты, при внесении денег определялся владелец карты «НН», далее Э. говорил адрес и ориентир, где находилась закладка. ДД.ММ.ГГГГ утром ему позвонил Э. и попросил повозить его по городу на автомобиле «Nissan Bluebird» р/з №. Он согласился, приехал к <адрес>, Э. сел в машину и сказал, что надо ехать к <адрес>. Э. сидел на переднем пассажирском сиденье. В пути следования он поинтересовался у Э. о возможности приобрести наркотическое средство героин, пояснив при этом, что денег у него при себе нет. Э. сказал: «Разберемся». В пути следования Э. кому-то звонил, о чем-то разговаривал, но о чем именно, он не прислушивался. Он остановился около шлагбаума с торца <адрес>, Э. вышел из автомобиля и куда-то пошел. После чего тот вернулся и сказал ему ехать на левый берег. Они проследовали на левый берег, он заехал к своей знакомой по имени КОН которая просила отвезти её в Дзержинский отдел полиции. КОН спросила, можно ли у Э. сегодня приобрести героин, он ответил, чтобы та сама поинтересовалась. Они сели в автомобиль, Ольга стала интересоваться у Э. о возможности приобретения наркотиков, в этот момент ему позвонил кто-то на мобильный телефон и он вышел из машины. Когда он сел в машину, Э. сказал ему ехать в сторону <адрес> к отделению «Сбербанка». Они проследовали к указанному адресу, припарковались напротив Ленинского рынка. В этот момент к Э. подошел ранее ему незнакомый мужчина, те стали о чем-то разговаривать. Через несколько минут Э. сказал, чтобы он быстрее отсюда уезжал, причину не объяснил. Он завел автомобиль и начал движение. Э. сказал, чтобы он eхaл по <адрес> в сторону <адрес>, где по пути им необходимо было подобрать знакомую Э. - КЕА Он проследовал по указанному Э. маршруту, подобрал по пути девушку по имени КЕА и продолжил движение в сторону <адрес> доезжая перекрестка <адрес> и <адрес>, его автомобиль был заблокирован на дороге другим автомобилем, к ним подошли сотрудники полиции, представились и предъявили служебное удостоверение, после чего сопроводили его в служебный автомобиль. Э. посадили в другой автомобиль. В последующем от сотрудников полиции ему стало известно, что у Э. в ходе личного досмотра было изъято наркотическое средство - героин (том 1 л.д.201-203).

Постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности ДД.ММ.ГГГГ была задокументирована преступная деятельность Рогачева Э.Ю., который приобрел крупную партию наркотического средства героин и в последующем намеревался осуществить сбыт данного наркотического средства; Рогачев Э.Ю. был задержан в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», у него обнаружено и изъято наркотическое средство героин общей массой 37,5 г (том 1 л.д.5-7).

Согласно рапорту об обнаружении признаков преступления старшего оперуполномоченного 1 отдела УНК ГУ МВД России по <адрес> ЛМВ № ДД.ММ.ГГГГ была получена оперативная, информация, что мужчина по имени Э. намеревается сбыть наркотическое средство героин около «Сбербанка» по <адрес>; было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого в автомобиле был задержан Рогачев Э.Ю., в ходе личного досмотра которого у него в кармане куртки обнаружен и изъят полимерный сверток с веществом (том 1 л.д.8-9).

Из рапорта об обнаружении признаков преступления старшего оперуполномоченного 1 отдела УНК ГУ МВД России по <адрес> ЛМВ, следует, что у <адрес> был задержан автомобиль под управлением ГАВ, в котором также находился Рогачев Э.Ю., который оказал при задержании сопротивление и предпринял попытку уничтожить вещественные доказательства, в связи с чем к нему были применены спецсредства наручники (то 1 л.д.10).

При личном досмотре Рогачева Э.Ю. от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что он одет в куртку коричневого цвета, джинсы, футболку, кроссовки, при нем находится мужская сумка; обнаружено и изъято: в правом наружном кармане сотовый, телефон «Самсунг», во внутреннем левом кармане куртки полимерный сверток с веществом; в левом заднем кармане джинсов банковская карта «Сбербанк» №, с фототаблицей (том 1 л.д.11-12).

Согласно справке ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> №, вещество, массой 37,5 г содержит в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин) (том 1 л. д.20-21). Согласно заключению эксперта №, вещество, массой 37,4 г, изъятое в ходе личного досмотра Рогачева ЭЮ., содержит наркотическое средство героин- (диацетилморфин) (том 1 л.д.76-81).

По заключению эксперта №, в памяти мобильного телефона имеется информация о sms-сообщениях и графических файлах, также в памяти мобильного телефона имеется информация о IMEI 35980004714902/6 01 и 35980104714902/4 01. В памяти сим- карты имеется информация о записях телефонной книги, ее серийном номере, аудио, видео и графические файлы (том 1 л.д.97-101).

Постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей рассекречены результаты оперативно-розыскных мероприятий «ПТП», «СИТКС» в отношении Рогачева Э.Ю. (том 1 л.д.133).

Постановлением о предоставлении, результатов оперативно-розыскной деятельности в следственный отдел предоставлены материалы оперативно-розыскных мероприятий «ПТП», «СИТКС» в отношении Рогачева Э.Ю. (том 1 л.д.134-135).

При осмотре предметов, осмотрены, в том числе, вещество, согласно заключению эксперта - содержащее наркотическое средство героин (<данные изъяты>)) в упакованном виде, элементы первоначальной упаковки, упаковка не нарушена (том 1 л.д. 156-166).

Осмотрена и прослушана фонограмма, согласно которой с участием переводчика воспроизведены 62 аудиофайла (результаты ОРМ «ПТП»), из стенограммы которых усматривается, что в переговорах речь ведется о «порошке», его количестве, стоимости, качестве, использовались законспирированные названия «бомбочки», «порох», «шарики», обсуждается продажа вещества, его получение, переводы денежных средств на карты, описываются конкретные места «закладок», способ употребления вещества, при этом, в разговорах лица обращаются к абоненту по имени «Э.» (том 1 л.д.175-200).

Кроме того, выводы суда о виновности Рогачева Э.Ю. основаны и на других доказательствах, исследованных судом, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Приведенные выше и другие изложенные в приговоре доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно оценены в совокупности, согласуются между собой, не имеют существенных противоречий, не противоречат обстоятельствам совершения преступления, установленным в судебном заседании, и вопреки доводам апелляционных жалоб, подтверждают вывод суда о виновности осужденного в совершении тех действий, за которые он осужден.

Показания понятого ПВВ, допрошенного в качестве свидетеля, объективно подтверждаются содержанием протоколов следственных действий, в проведении которых он участвовал; оснований сомневаться в их достоверности и допустимости не имеется. Оснований для оговора им Рогачева Э.Ю. суд первой инстанции не усмотрел. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Тот факт, что свидетель ЛМВ является сотрудником полиции, вопреки доводам жалоб, сам по себе не может свидетельствовать о его заинтересованности в исходе дела. Оснований сомневаться в правдивости показаний указанного лица и для признания их недопустимыми, не установлено. Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетеля, влияющих на доказанность вины Рогачева Э.Ю. не имеется, а имевшиеся незначительные, устранены судом путем их исследования, сопоставления, анализа и оценки.

Кроме того, в соответствии с Законом РФ «О полиции», показания сотрудника полиции по делу о преступлении или административном правонарушении оцениваются наравне с иными доказательствами, полученными в установленном законом порядке.

Из содержания приговора видно, что показания всех допрошенных лиц, были проверены судом, в соответствии с правилами ст.87 УПК РФ, путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в деле; а также оценены в соответствии с правилами ст.88 УПК РФ.

При этом, в соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости.

Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции проверил и дал надлежащую оценку изменению показаний свидетелями МЕА, ГАВ, КОН , которые в судебном заседании указали на то, что на стадии предварительного расследования ими были даны показания под давлением сотрудников полиции, а на ГАВ, кроме того, было оказано и физическое воздействие с целью оговора Рогачева Э.Ю.

Такому изменению вышеуказанными свидетелями показаний в судебном заседании суд дал надлежащую оценку, расценив их как желание помочь Рогачеву Э.Ю. избежать уголовной ответственности за совершенное преступление.

При этом, суд учел, что протоколы допросов свидетелей МЕА, ГАВ, КОН соответствуют требованиям, предъявляемым законом к указанным документам, содержат подписи свидетелей и следователя, перед началом допроса каждому из них были разъяснены их права и обязанности, они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, замечаний по окончании допросов к протоколам принесено не было.

Каких-либо убедительных оснований для изменения своих показаний в судебном заседании никем из свидетелей не приведено; действия следователя и оперативных сотрудников никем из них не обжалованы.

Проанализировав показания данных свидетелей, суд первой инстанции обоснованно счел наиболее правдивыми показания каждого из них на предварительном следствии, исследованные судом на основании ч.3 ст.281 УПК РФ.

Доводы об оказании на свидетелей МЕА, ГАВ, КОН давления своего подтверждения не нашли.

Судебная коллегия, проанализировав и сопоставив показания данных свидетелей и исследованные доказательства по делу, также не находит оснований не согласиться с выводом суда в данной части.

Показания Рогачева Э.Ю., в т.ч., на которые имеются ссылки в жалобах, в приговоре проанализированы, им дана надлежащая оценка.

Вопреки доводам жалоб, судом первой инстанции достоверно установлено, что запись телефонных переговоров получена в результате оперативно-розыскной деятельности; абонентские номера, с которых производились переговоры, использовались Рогачевым Э.Ю.; указанные переговоры велись непосредственно Рогачевым Э.Ю., поскольку, действительно, в разговорах различные абоненты называют его по имени «Э.»; получена данная запись при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении именно Рогачева Э.Ю.

Согласно ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что в разговорах Рогачев Э.Ю. и его собеседники старались зашифровывать обозначение наркотического средства, использовали характерную лексику, применяли в целях конспирации вместо названия наркотического средства другие слова, выражения и словосочетания.

Протокол прослушивания и осмотра фонограммы и сама фонограмма являлись предметом непосредственного исследования в судебном заседании; при этом была приведена суть и содержание содержащихся в нем переговоров. При этом суд пришел к обоснованному выводу о том, что в переговорах ведется речь именно о незаконном сбыте наркотических средств, поскольку обсуждается масса вещества, конкретные места его нахождения, качество, стоимость, обстоятельства продажи.

Таким образом, соответствующее характерное содержание переговоров обоснованно расценено судом, как свидетельствующее именно о деятельности, связанной со сбытом наркотических веществ.

С учетом изложенного и установленных судом обстоятельств по делу, тот факт, что не была проведена фоноскопическая экспертиза для установления принадлежности голосов на аудиозаписях, не опровергает вывод суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого деяния. В соответствии со ст. 196 УПК РФ проведение экспертизы в данном случае не является обязательным.

При этом, судебная коллегия соглашается с выводом суда в приговоре о том, что оперативно-розыскные мероприятия, согласно материалам дела, осуществлялись они при наличии законных оснований, предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и требований ст. 8 указанного закона, а потому их результаты обоснованно признаны судом допустимыми.

В установленном законом порядке результаты оперативно-розыскной деятельности рассекречены. Постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности утверждено надлежащим должностным лицом. Полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, являются достоверными и допустимыми.

Вопреки доводам жалоб, достоверно установлены обстоятельства обнаружения при личном досмотре Рогачева Э.Ю. в правом наружном кармане сотового телефона «Самсунг», в левом заднем кармане джинсов - банковской карты «Сбербанк», во внутреннем левом кармане куртки - полимерного свертка с веществом, которое впоследствии, согласно заключению эксперта, установлено, как наркотическое. Данные обстоятельства зафиксированы в протоколе досмотра, подтверждены показаниями понятого, в присутствии которого и имели место.

При этом, тот факт, что Рогачев является лицом, употребляющим наркотические вещества, не опровергает выводы суда о покушении на сбыт, с учетом установленных судом обстоятельств совершения преступления.

Доводы Рогачева о том, что наркотическое вещество могло ему быть подброшено, а также об имевшей место провокации со стороны сотрудников полиции, судом первой инстанции проверены, своего подтверждения не нашли и обоснованно опровергнуты материалами дела и приведенными в приговоре доказательствами. Обстоятельств, свидетельствующих о провокационном характере действий сотрудников полиции, из материалов уголовного дела не установлено.

Ссылки в жалобах на то, что в жилище Рогачева Э.Ю. и при нем не обнаружено упаковочного материала, весов, иных приспособлений, в его телефоне нет фотографий закладок, след пальца на внутренней упаковке ему не принадлежит, и не установлено, кому он принадлежит, не получена информация по банковской карте, изъятой у него, не установлено лицо, у которого он приобрел наркотическое вещество и кому переводил за него деньги; нет видеозаписи его задержания и ОРМ «наблюдение», не опровергают выводы суда о виновности осужденного, поскольку суду представлено достаточно иных вышеперечисленных доказательств, содержание которых приведено в приговоре, подтверждающих виновность Рогачева Э.Ю. в совершении преступления.

Что же касается доводов жалоб об избиении Рогачева Э.Ю. при его задержании, то суд обоснованно указал в приговоре о том, что учитывает наличие в материалах дела медицинской справки о наличии у Рогачева Э.Ю. телесных повреждений, однако, данные доводы не влияют на выводы суда о виновности Рогачева Э.Ю. в совершении преступления и не свидетельствуют о его невиновности. Никто из свидетелей не был непосредственным свидетелем причинения Рогачеву телесных повреждений.

При этом, по факту наличия у Рогачева Э.Ю. телесных повреждений была проведена служебная проверка, в возбуждении уголовного дела по п. «а» ч.3 ст.286 УК РФ было отказано. Спецсредства к задержанному Рогачеву Э.Ю. сотрудниками правоохранительных органов были применены в рамках требований закона и при наличии к тому оснований, а именно оказания Рогачевым Э.Ю. сопротивления при задержании и попыток уничтожить вещественные доказательства, на что в судебном заседании указал свидетель ЛМВ

Все обстоятельства, на которые ссылаются авторы жалоб, получили оценку суда в приговоре. Судом достоверно установлены обстоятельства совершения преступления, выводы суда основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и соответствуют фактическим обстоятельствам дела; судом учтены все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы; в приговоре мотивированы выводы суда в части оценки доказательств.

Вопреки доводам жалоб, заявленные участниками процесса ходатайства, в том числе, и те, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах, обсуждены в судебном заседании с участием сторон, по ним судом приняты законные и мотивированные решения в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Об умысле Рогачева Э.Ю. на незаконный сбыт наркотических средств свидетельствует имевшаяся оперативная информация о том, что на территории <адрес> мужчина грузинской национальности по имени Э. сбывает наркотическое средство – героин; ДД.ММ.ГГГГ данный мужчина намеревается сбыть наркотическое вещество героин около Сбербанка на <адрес>; результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, личного досмотра Рогачева Э.Ю., содержание памяти мобильного телефона и содержание телефонных переговоров, зафиксированное при осмотра DVD диска; показания <данные изъяты> на предварительном следствии; объём наркотического средства, многократно превышающий разовую дозу его употребления лицами, страдающими наркотической зависимостью; фактические действия Рогачева Э.Ю., обстоятельства дела, установленные судом и подробно изложенные в приговоре.

Анализ и оценка приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и конкретные действия Рогачева Э.Ю., которые верно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Выводы суда в части квалификации действий осужденного и фактических обстоятельств дела мотивированы, вопреки доводам жалоб, основаны на материалах дела, и признаются судебной коллегией правильными.

Оснований для изменения юридической оценки содеянного им, о чем поставлен вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, всех конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Рогачева Э.Ю., признаны: положительная характеристика, наличие тяжелых заболеваний.

Обстоятельств, отягчающих наказание Рогачева Э.Ю., не установлено.

Иные обстоятельства не входят в перечень обстоятельств, указанных в ч.1 ст.61 УК РФ, безусловно смягчающих наказание, а признание иных обстоятельств смягчающими наказание, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда, и решается судом в совокупности со всеми обстоятельствами, подлежащими учету при назначении наказания.

Судом учтены данные о личности Рогачева Э.Ю., конкретные обстоятельства дела, приведенные в приговоре, с учетом совокупности которых суд пришел к выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы.

Оснований для применения ст.73 УК РФ в отношении осужденного не имеется. Он осужден к лишению свободы на срок свыше 8 лет, что в силу ч.1 ст.73 УК РФ, исключает возможность применения ст.73 УК РФ.

Кроме того, учитывая, что Рогачев Э.Ю. осужден за особо тяжкое преступление на срок свыше 7 лет, в соответствии с положениями части 6 ст.15 УК РФ, категория совершенного им преступления не может быть изменена на менее тяжкую.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного им, по делу не имеется. Оснований для применения ст. 64 УК РФ не усматривается.

Таким образом, наказание Рогачеву Э.Ю. назначено в соответствии со ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, ч.3 ст.66 УК РФ, соразмерно содеянному, и является справедливым.

Выводы суда о виде и размере наказания мотивированы и обоснованы. Оснований не согласиться с ними, полагать, что назначенное наказание является несправедливым и для его смягчения не усматривается.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями ст. 15 УПК РФ.

Вопреки доводам жалоб, обстоятельств, которые бы свидетельствовали о необъективности, обвинительном уклоне предварительного расследования и судебного разбирательства, из материалов дела не усматривается.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, которые могли бы ограничить права осужденного, в т.ч., право на защиту, повлиять на правильность выводов суда, явиться основанием к отмене приговора, не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, обжалуемым приговором Рогачеву Э.Ю. отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и присоединено частично наказание, неотбытое по указанному приговору, в соответствии с правилами ст.70 УК РФ.

Однако, при этом суд не зачел в срок лишения свободы время содержания под стражей по указанному приговору с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, что и подлежит соответствующему уточнению в приговоре.

Так, срок отбывания наказания Рогачеву Э.Ю. следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

Следует зачесть в срок лишения свободы время содержания Рогачева Э.Ю. под стражей с даты фактического задержания, то есть с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; а также время содержания Рогачева Э.Ю. под стражей по предыдущему уголовному делу, по которому он осужден ДД.ММ.ГГГГ, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, подлежит исключению из резолютивной части приговора ссылка на ч.3.3 ст.72 УК РФ, как излишне указанная.

В остальном выводы суда являются законными и обоснованными.

С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст.38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия,

О п р е д е л и л а:

Приговор Ленинского районного суда г.Новосибирска от 9 апреля 2021 года в отношении Рогачева Э. Ю. изменить.

Срок отбывания наказания Рогачеву Э.Ю. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания Рогачева Э.Ю. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания Рогачева Э.Ю. под стражей по предыдущему уголовному делу, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Рогачева Э.Ю. удовлетворить частично; апелляционную жалобу адвоката Киселевой Т.С. – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции.

Кассационные жалобы и представление рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: (подпись)

Судьи областного суда: (подписи)