Решение по делу № 22-1102/2023 от 22.05.2023

УИД 35RS0010-01-2022-000376-87

Судья Кузнецов В.А. № 22-1102/2023

ВОЛОГОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Вологда 6 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе председательствующего Киселева А.В., судей Кузьмина С.В., Шаталова А.В.,

    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ивановой А.А.,

    с участием прокурора Грибановой О.Н.,

    осужденного Швецова М.В. и его защитника - адвоката Уханова А.В.,

защитника осужденного Страхова Д.А. – адвоката Валеева А.Т.,

защитника осужденной Шиловой О.А. – адвоката Болдыревой М.Ф.,

    защитника осужденного Антонова А.А. - адвоката Дорофеевой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Уханова А.В. в защиту осужденного Швецова М.В. на приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 6 апреля 2023 года в отношении Швецова М.В., Страхова Д.А., Шиловой О.А., Антонова А.А.,

установила:

приговором Вологодского городского суда Вологодской области от 6 апреля 2023 года

Швецов М.В., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, не судимый; осужден по ч.2 ст. 171.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

на основании ст. 73 УК РФ назначенное Швецову М.В. наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года;

в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложены обязанности в период испытательного срока: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; являться для регистрации в указанный специализированный государственный орган в установленном данным органом порядке;

мера пресечения в отношении Швецова М.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении;

исковое заявление первого заместителя прокурора Вологодской области в интересах Российской Федерации в лице Министерства Финансов РФ о взыскании со Швецова М.В., Страхова Д.А., Шиловой О.А., Антонова А.А. в солидарном порядке в казну Российской Федерации в лице Министерства Финансов РФ незаконно извлеченного в результате совершения преступления дохода в сумме ... рубль ... копеек удовлетворено частично;

взыскано со Швецова М.В. в казну Российской Федерации в лице Министерства Финансов РФ незаконно извлеченный в результате совершения преступления доход в сумме ... копейки;

в удовлетворении остальной части исковых требований к Швецову М.В., а также в удовлетворении исковых требований к Страхову Д.А., Шиловой О.А., Антонову А.А. отказано;

в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска сохранен арест на имущество Швецова М.В., наложенный постановлениями Вологодского городского суда от 20 мая 2021 года и 19 октября 2021 года - автомобиль «...», <ДАТА> г.в., VIN: №..., г.р.з. №... регион; автомобиль «...», <ДАТА>, VIN: №..., г.р.з. №... регион; автомобиль «...», <ДАТА> г.в., VIN: №..., г.р.з. №... регион, денежные средства в сумме ... рублей, денежные средства в сумме ... рублей.

Решен вопрос по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Этим же приговором осуждены Страхов Д.А., Шилова О.А., Антонов А.А., в отношении которых приговор не обжалован.

Швецов М.В. признан виновным в организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенное группой лиц по предварительному сговору, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере.

Преступление совершено в период с 6 августа 2020 года по 13 апреля 2021 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Уханов А.В. считает, что приговор в части определения судом квалифицирующего признака - дохода в крупном размере как не менее ... копеек подлежит изменению.

Отмечает, что судом был самостоятельно рассчитан указанный размер дохода в крупном размере, а рассчитанный размер дохода стороной обвинения в особо крупном размере, исходя из справки расчета суммы на предварительном расследовании, составивший как не менее ... копеек, был судом признан неправильным и необоснованным. При этом, как обвинением вменялось Швецову М.В., так и в исследованных судом доказательствах, данных сумм в приговоре установлено, что входящие суммы (суммы пополнений), без указания у этих сумм на какие-либо денежные единицы или иные измерения (величины), могли исчисляться в зависимости от выбранного игроком компьютерного оборудования, и могли быть конвертированы в виртуальные кредиты, а стоимость одного кредита могла быть равна минимум ... копейкам и максимум ... рублям. Кроме того, используемые Швецовым М.В. для проведения незаконных игр компьютерные программы «...» и интернет-ресурс «...», не устанавливались судом на характер и алгоритм их работы на достоверность, ни их характеристики либо иные данные, которые могли бы подтвердить, что указанные программы указывают именно на рубли, а не виртуальные деньги или иные значения.

Указывает на отсутствие сведений о том, могут ли вообще данные компьютерные программы отражать действительно-конкретные данные по рублям или иным цифрам, поскольку ни разработчик, ни правообладатель или иной источник данных программ не устанавливался следствием, экспертизы не проводились на правильность и достоверность работы указанных компьютерных программ, поскольку данные программы являются фактически самодельными (кустарными), разработанными неизвестным лицом.

Ссылается на показания специалиста С.И. о том, что с таким программным обеспечением не знаком и за корректность работы данного компьютерного оборудования ответить не сможет. Чтобы понять суть работы данных компьютерных программ нужно изучить полностью код программы. Следователь Г.М. допрошенный в качестве свидетеля в суде также показал, что установить конкретную деноминацию (преобразование реальных рублей в виртуальные деньги-кредиты в зависимости от выбранной стоимости кредита) по вышеуказанным игровым программам невозможно, следственный эксперимент не проводился. При этом также подтвердил, что при внесении игроком денежных средств они конвертировались в виртуальные деньги в зависимости от выбранной программы-игры либо самой программы.

Отмечает, что судом был исследован оптический диск с таблицами из цифр и установлено, что за период с 11 августа 2020 года по 11 декабря 2020 года общая сумма пополнений составила ... копеек, выплат ... копеек, разница составила ... копейки, при этом ни в одной таблице не указано на какие-либо единицы, в том числе и рубли, а указаны лишь просто цифры без указания их значений. Кроме того, судом по данному расчету установлено, что выплата в размере ... рублей ... копеек сразу же или непродолжительное время (в течение нескольких секунд или минут) направлялась вновь на пополнение одной или несколькими суммами в общем размере, соответствующем сумме произведенной до этого выплаты, что, по мнению суда, может свидетельствовать в данном случае о неоднократном обороте в ходе игры изначально внесенных посетителями сумм денежных средств.

Полагает, что данное обстоятельство является не только предположением суда, а как раз свидетельствует о конвертации рублей в компьютерной программе во время игры в виртуальные деньги-кредиты, поскольку все свидетели («игроки») показывали, что они вносили деньги, выбирали программу для игры и играли, а не бегали снимать и пополнять каждую секунду и минуту выигранные деньги через администратора Шилову О.А., которая, согласно её показаниям, зачисляла переданные ей игроками деньги на счета выбранных клиентами компьютеров в качестве кредитов, а не реальных рублей.

Поясняет, что данные миллионные суммы указаны в программах в виде виртуальных кредитов (виртуальных денег), которые можно было бы посчитать только путем включения всех компьютеров в сеть и определения конкретного размера ставки (кредита), который на нем использовался во время игры, после чего, зная размер кредита, возможно было пересчитать данные виртуальные деньги обратно в реальные рубли и определить достоверный размер дохода, полученного Швецовым М.В. от этой деятельности. В данном ходатайстве им было отказано. Также и по остальным расчетам судом определен доход, который в совокупности составил крупный, за исключением тех цифр со знаком вопроса, которые суд верно установил, что они не могут быть истолкованы судом как рубли с учетом требований уголовного законодательства в части сомнений и предположений.

Считает, что такая выборочность в исследованных доказательствах суда по суммам и цифрам и отнесению одних к рублям, а других к виртуальным деньгам, свидетельствует о незаконности приговора в части установленного и доказанного квалифицирующего признака как с извлечением дохода в крупном размере. Таким образом, суд в нарушение статьи 307 УПК РФ, рассчитывая размер крупного дохода в приговоре, не мотивировал, почему именно в исследованных доказательствах числа (цифры) соответствуют именно суммам денежных средств в рублях, а не виртуальных кредитах с учетом деноминации либо в иных единицах измерения.

Отмечает, что судом удовлетворено исковое требование прокуратуры на сумму ... копейки на основании ст. 167 и 169 ГК РФ, что противоречит указанным нормам гражданского законодательства. Ссылается на ч.2 ст. 167, ст. 169 ГК РФ и Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 года № 226-0. Указывает, что судом антисоциальный умысел у так называемых игроков не устанавливался, как и то, понимали ли они, что совершают сделки, противоречащие основам правопорядка и нравственности при осуществлении ими компьютерных игр, в связи с чем, исковое требование не могло быть удовлетворено без установления судом наличия антисоциального умысла у обеих сторон такой сделки, а именно у второй стороны сделки - «игрока».

Полагает, что судом неправильно разрешена судьба личных денежных средств, принадлежащих жене Швецова М.В. - М.М., в сумме ... рублей, которые были изъяты у нее на следствии из личного кошелька. С учетом позиции осужденного Швецова М.В., признающего извлечение дохода в размере ... рублей, считает, что квалифицирующий признак с извлечением в крупном размере подлежит исключению из приговора.

Просит приговор суда изменить, исключить из обвинения Швецова М.В. по ч. 2 ст. 171.2 УК РФ квалифицирующий признак «сопряженное с извлечением дохода в крупном размере», назначенное наказание смягчить. В исковых требованиях первого заместителя прокурора Вологодской области в интересах РФ к Швецову М.В. отказать в полном объеме. Денежные средства в сумме ... рублей возвратить М.М.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Швецов М.В. и его защитник – адвокат Уханов А.В. поддержали апелляционную жалобу.

Адвокаты Валеев А.Т., Болдырева М.Ф., Дорофеева Н.А. не возражали против апелляционной жалобы, поскольку она направлена на исключение квалифицирующего признака.

Прокурор Грибанова О.Н. просила приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, заслушав мнения сторон, свидетеля Г.М. проводившего расчет дохода от игровой деятельности осужденных, специалиста С.И., изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Выводы суда о доказанности вины Швецов М.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 171.2 УК РФ соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, основаны на собранных по уголовному делу и исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре доказательствах.

Такими доказательствами являются показания: осужденного Швецова М.В. об обстоятельствах проведения азартных игр, открытии игровых клубов, на <адрес>; осужденных Страхова Д.А., Шиловой О.А., Антонова А.А. о функционировании игровых заведений и их роли в деятельности клубов; свидетеля З.А. согласно которым, он сдавал помещение по адресу: <адрес> молодому человеку; свидетеля К.Д., о том, что она работала администратором игровых автоматов на <адрес> и затем на <адрес> до апреля 2021 года, денежные средства от клиентов передавала Д. и М. с отчетом, за день выручка была примерно от ... рублей; свидетеля Е.Б. о том, что в счет долга был арендатором помещения на <адрес>, сам играл; свидетеля Т.И. о том, что играл в игровых клубах по адресам: <адрес>; <адрес>; <адрес>, администратору передавал деньги, которые ставил на понравившийся компьютер; свидетеля С.М. о ее работе в качестве администратора в клубе на <адрес>; свидетелей П.Н., Г.Е., Г.Г., З.И., К.Т., М.И., Б.И., Ш.А. о том, что они играли в клубах в азартные игры; Г.Т. о том, что работала администратором в игровом клубе по адресу: <адрес>; изложенными в приговоре показаниями иных свидетелей.

Кроме того, вина Шевцова М.В. подтверждается протоколами осмотров мест происшествия от 11 декабря 2020 года, 21 января 2021 года по адресам: <адрес>, в ходе которых изъято, осмотрено игровое оборудование в виде компьютеров; договорами аренды нежилых помещений по адресам:

<адрес>; результатами оперативно-розыскной деятельности; иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Как следует из показаний Шиловой О.А., она принимала денежные средства от клиента, зачисляла их на счет компьютера, который выберет клиент, в качестве кредитов. В зависимости от деноминации меняется число кредитов от ... копеек до ... рублей – размер ставки, клиент получал выигрыш наличными деньгами у администратора. Деньги оставляла в игровом клубе (т.7 л.д.138-144);

с помощью программы ... администраторы зачисляли кредиты на компьютеры игроков. Баланс точки - общая сумма денег, на которую игроки могут поставить ставки, например ... рубля. Если человек забирал выигранные деньги, их сумма указывалась в отчете аккаунта как «Выплата». Она выдавала игроку сумму выигранных им кредитов в рублях. «Возврат» - это бонус для игрока, не живые деньги, а дополнительные баллы, на которые он мог еще раз сыграть (т.7 л.д.164-168);

    в судебном заседании показала, что игрок давал деньги, говорил номер компьютера, она зачисляла на аппарат, и там показывалось в деноминации. Деньги отражались на компьютере в статистике в кредитах от ... копеек до ... рублей. На мониторе игрока после зачисления денег с компьютера администратора отражаются в деноминации от ... копеек до ... рублей, а на компьютере администратора суммы отражаются в деньгах.    Как следует из протокола осмотра предметов от 18 октября 2021 года оптического диска с файлами, скопированными с накопителей информации системных блоков администраторов игровых клубов, изъятых в ходе осмотров мест происшествия 13 октября 2021 года – игровых клубов по адресам: <адрес>, и <адрес>, в папке «отчет» находятся файлы, содержащие отчеты ... аккаунтов в виде электронных таблиц с указанием создания, пополнений, выплат, возврата 10% за период с 11 августа 2020 года по 11 декабря 2020 года. Общая сумма пополнений составила ... общая сумма выплат составила ... За 21 января 2021 года были пополнения на сумму ... рубля, выплачено ... рублей, прибыль составила ... рубля.

С учетом исследованных доказательств суд правильно определил доход от игровой деятельности, который составил ... рубля, ... рубля.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что указанные в электронных таблицах числа соответствуют суммам денежных средств в рублях, а не кредитам с учетом деноминации, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

Судом обоснованно сделаны выводы о том, что указанные числа, содержащиеся в папке «отчет» в файлах «...», «...», «...» означают кредиты начисленные с учетом установленного для каждого игрового компьютера размера деноминации (стоимости кредита) от ... до ... для каждого компьютера исходя из указанного IP-адреса в файле ...».

При проведении деноминации судом правильно посчитана сумма дохода от игровой деятельности в рублях, которая составляет ... рублей.

В соответствии с протоколом осмотра предметов от 2 сентября 2021 года, на фотоизображениях «IMG_20210121_181456.jpg» и «IMG_20210121_181518.jpg» общая сумма чисел составила ....

Судом обоснованно учтен размер деноминации (стоимости кредита) исходя из ... при определении суммы дохода по игровому клубу по адресу: <адрес>, поскольку больший размер деноминации не доказан. В связи с этим правильно установлен доход от игровой деятельности в размере ... рублей.

Доводы апелляционной жалобы о том, что компьютерные программы не проверялись на достоверность их работы, не могут отражать достоверные данные по рублям или иным цифрам, поскольку ни разработчик, ни правообладатель или иной источник данных программ не устанавливался, с учетом показаний игравших в азартные игры свидетелей, показаний администраторов игровых клубов, в том числе о получаемом ежедневном доходе, сведений о программах, извлеченных из игрового оборудования, не исключают доказанность, как функционирования данных заведений, так и извлечения крупного дохода от такой деятельности.

Доказательствами проведения азартных игр по адресу: <адрес> являются показания осужденных Швецова М.В., Страхова Д.А., свидетелей К.Д., Е.Б., Т.И., М.И., Р.М., К.Е. протокол обыска от 14 апреля 2021 года, согласно которому изымается игровое оборудование (т.4. л.д.3-11), осматривается (т.4 л.д.12-17), (т.4 л.д.18-42), протокол осмотра фото-видеоизображений входа в помещение, где находился Швецов М.В. (т. 3 л.д. 245-252);

Вместе с тем, как доказательство размера дохода от игровой деятельности по указанному адресу, суд признал осмотры выписок о движении денежных средств по счетам Швецова М.В. в ПАО «...» в период функционирования данного игрового заведения. Поскольку Швецов М.В. в данный период официального заработка и иного дохода не имел, но внес через банкоматы денежные средства, суд посчитал, что они добыты в результате совершения преступления и учел ... рублей в общий размер дохода.

Судебная коллегия с такими выводами суда согласиться не может.

Как следует из справки суммы дохода от преступной деятельности (т.6 л.д.212), получить достоверные сведения о количестве денежных средств, поступивших от посетителей игрового клуба по адресу: <адрес> и зачисленных на игровые компьютеры, в ходе следствия не представилось возможным.

Швецов М.В. возражал, что денежные средства, которые он обменивал в ПАО «...» получены от деятельности указанного игрового клуба.

Доказательств, что указанный в приговоре суда размер денежных средств в ... рублей является доходом от деятельности по проведению азартных игр материалы уголовного дела не содержат, а предположения суда об обратном судебной коллегией отклоняются.

В связи с этим, из общего размера дохода от незаконного проведения азартных игр следует исключить ... рублей.

Таким образом, общий размер дохода, полученного осужденными, составил ... рублей ... копейки, что в соответствии с примечанием к ст. 171.2 УК РФ является крупным размером.

Суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Швецова М.В. и его действиям дал правильную квалификацию по ч.2 ст. 171.2 УК РФ как организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенные группой лиц по предварительному сговору, сопряженные с извлечением дохода в крупном размере.

Наказание осужденному назначено в соответствии с положениями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, а также с применением при назначении наказания положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Суд учел характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, смягчающие обстоятельства: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, а также обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, дающих основание для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление в соответствии со ст.64 УК РФ, не усматривается.

Фактических оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ суд первой инстанции не нашел, надлежащим образом мотивировал свое решение, с чем соглашается судебная коллегия.

При этом с учетом личности и совокупности смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно счел возможным назначить Швецову М.В. условное наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Несмотря на снижение размера извлеченного осужденными дохода, с учетом того, что данное обстоятельство не влияет на квалификацию действий осужденного, доход извлечен в крупном размере, назначенное наказание снижению не подлежит.

При разрешении гражданского иска суд, руководствуясь ст.ст.167,169 ГК РФ, взыскал как со стороны ничтожной сделки – Швецова М.В. размер дохода от незаконной деятельности, при этом указал, что Страхов Д.А., Шилова О.А. и Антонов А.А. стороной такой ничтожной сделки не являлись, денежные средства получали в счет оплаты за их работу, доход от сделки был получен Швецовым М.В.

Вместе с тем, приговором суд установил наличие вины Швецова М.В. Страхова Д.А.. Шиловой О.А., Антонова А.А. в проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенное группой лиц по предварительному сговору, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере.

В соответствии с п.25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 года № 23 «О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу», при определении в приговоре порядка взыскания судам следует иметь в виду, что имущественный вред, причиненный совместными действиями нескольких подсудимых, взыскивается с них солидарно, но по ходатайству потерпевшего и в его интересах суд вправе определить долевой порядок его взыскания (статья 1080 ГК РФ).

В случае удовлетворения гражданского иска, предъявленного к нескольким подсудимым, в резолютивной части приговора надлежит указать, какая сумма подлежит взысканию в солидарном порядке, а какая сумма с каждого из них - в долевом, в пользу кого из гражданских истцов осуществляется взыскание.

В соответствии 32. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 № 23 «О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу», в тех случаях, когда в ходе апелляционного производства выявлены нарушения, допущенные судом в части рассмотрения гражданского иска и неустранимые в суде апелляционной инстанции, приговор в этой части подлежит отмене с передачей гражданского иска на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

При таких обстоятельствах решение суда по гражданскому иску подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, судом первой инстанции обоснованно сохранен арест на денежные средства в размере ... рублей, равно как и на иное указанное в приговоре имущество, в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска. Деньги были изъяты в ходе обыска жилища Швецова М.В. На указанные денежные средства, принадлежащие Швецову М.В., разрешено наложение ареста постановлением Вологодского городского суда Вологодской области от 9 августа 2021 года. Оснований полагать, что данные деньги Швецову М.В. не принадлежат, не имеется.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 6 апреля 2023 года в отношении Швецова М.В., Страхова Д.А., Шиловой О.А., Антонова А.А. изменить:

указать, что размер извлеченного дохода составил 4 788 898 рублей 33 копейки;

этот же приговор в части решения по гражданскому иску прокурора отменить, материалы дела направить на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции.

Кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора суда первой инстанции в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа судом первой инстанции в его восстановлении кассационная жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанцией.

Председательствующий

Судьи