Решение по делу № 33-5659/2022 от 27.09.2022

Дело № 33-5659/2022

№ 2-447/2022

72RS0028-01-2022-000513-28

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Тюмень                                                                      07 ноября 2022 года

    Судебная коллегия по гражданским делам Тюменского областного суда в составе:

    председательствующего судьи    Пуминовой Т.Н.

    судей:                    Малининой Л.Б., Федоровой И.И.,

    при секретаре                Матвеевой О.А.,

    рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционным жалобам истца М., ответчика публичного акционерного общества «Совкомбанк» на решение Ялуторовского районного суда Тюменской области от 23 июня 2022 года, которыми постановлено:

«Иск М, к публичному акционерному обществу «Совкомбанк» – удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества «Совкомбанк» в пользу М, средний заработок за период простоя с <.......> по <.......> в размере <.......>.

Взыскать с публичного акционерного общества «Совкомбанк» в пользу М, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере <.......>.

Взыскать с публичного акционерного общества «Совкомбанк» в пользу М, компенсацию морального вреда в размере <.......> рублей.

Обязать публичное акционерное общество «Совкомбанк» перечислить обязательные страховые взносы и пенсионные отчисления за период с <.......> по <.......> исходя из фактической заработной платы истца.

В остальной части иска - отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества «Совкомбанк» в доход местного бюджета государственную пошлину в размере 7737,23 руб.».

    Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Пуминовой Т.Н., объяснения представителя публичного акционерного общества «Совкомбанк» Орлова С.П., судебная коллегия Тюменского областного суда,

установила:

Истец М, обратилась в суд с иском (с учетом уточнений) к публичному акционерному обществу «Совкомбанк» (далее по тексту-ПАО «Совкомбанк») о признании факта трудовых отношений в период с <.......> по <.......>, взыскании среднего заработка за период вынужденного простоя с <.......> по <.......> в размере <.......> рублей, компенсации за неиспользованный отпуск за период с <.......> по <.......> в размере <.......> рублей, пособия при увольнении в размере 6 средних зарплат в размере 325 495 рублей, компенсации морального вреда в размере <.......> рублей.

Требования мотивированы тем, что <.......> между правопредшественником ПАО «Совкомбанк»-ПАО КБ «Восточный» и М, было заключено соглашение, согласно которому истец по заданию ответчика, полагая, что состоит с ним в трудовых правоотношениях, выполняла работу по привлечению клиентов и выдаче кредитных карт. Истец совершала в интересах банка юридические и фактические действия, для выполнения которых использовались информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть «Интернет» и сеть связи общего пользования, работала только через программу, для входа в которую ей выдали электронный ключ. Деятельность истца контролировалась банком, осуществлялась вне места нахождения банка, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения, вне стационарного рабочего места, территории или объекта. За выполнение работ истец ежемесячно получала заработную плату, свои трудовые функции выполняла в период времени с 08 до 21 часов. Относительно правовой природы правоотношений и фактического размера заработной платы истец была введена в заблуждение, ответчиком совершались действия, направленные на сокрытие трудовых отношений. <.......> между сторонами был заключен трудовой договор, согласно которому истец должна была работать 5 дней в неделю по 4 часа в неделю (то есть по 45 минут в день) и получать около 150 рублей в месяц (тарифная ставка 0,01 ставки по должности). При этом характер деятельности истца не изменился, она являлась дистанционным работником. <.......> деятельность истца была приостановлена вплоть до ее увольнения, состоявшегося <.......>. После приостановления деятельности, осуществлять работы в интересах банка для истца стало невозможным. Пытаясь скрыть факт простоя, ответчик формально перечислял заработную плату истцу исходя из размера тарифной ставки 0,01 ставки по должности, предоставлял в пенсионный фонд и налоговый орган информацию о ее трудовой деятельности за период с июня 2021 года по дату увольнения. Приостановив деятельность истца, ответчик первоначально предложил ей уволиться по соглашению сторон с выплатой пособия исходя из шестикратной фактической заработной платы, в последующем предложил в качестве компенсации при увольнении выплатить 30 000 рублей. М, на увольнение на таких условиях согласилась под давлением ПАО «Совкомбанк». С <.......> по <.......> отпуск истцу не предоставлялся. В периоды, указанные в приказах ответчика о предоставлении отпуска, истец продолжала работать и обрабатывать полученные заявки. Размер ее заработной платы в целях расчета компенсации за неиспользованные дни отпуска должен исчисляться исходя из фактического дохода, который она имела в период трудовой деятельности у работодателя. Заработная плата истца за 12 месяцев согласно справкам 2-НДФЛ составляла 650 990 рублей, средний дневной заработок равен 1 851,50 рублей (650 990 рублей / l2 месяцев / 29,3). За период с <.......> по <.......> истцу был положен отпуск в размере 82 дней отпуска (56 дней (период с <.......> по <.......>)+26 дней (за период с <.......> по <.......>)=82 дня). Компенсация за 82 дня отпуска равна 151 823,6 рублей. Для оплаты простоя средний дневной заработок истца составил 2 614,4 рублей (650 990 / 249). При этом расчетным является период с июня 2020 по май 2021 года, размер заработной платы за указанный период составляет 650 990 рублей (198 053 рублей (доход с января по май 2021)+452 937 рублей (доход с июня по декабрь 2020)=650 990 рублей), отработанные дни в расчетном периоде, исходя из 5 дневной рабочей недели, составляют 249. Дни простоя за период с 18 июня (дата приостановления деятельности) по <.......> (дата увольнения) 156 дней (июнь-8 дней, июль, август, сентябрь-по 22 дня, октябрь-21 день, ноябрь-20 дней, декабрь-22 для, январь-16 дней, февраль-3 дня). Таким образом, средний заработок за простой, который имел место с <.......> по <.......>, составил 407 849,20 рублей (156х2 614,4). Кроме того, истцу при увольнении не выплачено выходное пособие в размере шести средних заработных плат исходя из фактического дохода. Поскольку заработная плата за 12 месяцев равна 650 990 рублей, средняя заработная плата за месяц равна 650 990 рублей/12 месяцев=54 249,20 рублей. Из чего следует, что пособие ответчик должен выплатить в размере 325 495 рублей (54 249,20 рублей х 6).

Истец М, в судебное заседание не явилась, о месте, дате и времени рассмотрения дела была извещена надлежащим образом.

Представитель ответчика ПАО «Совкомбанк» Орлов С.П. в судебном заседании с иском не согласился.

Суд постановил указанное выше решение, с которым не согласны истец М,, ответчик ПАО «Совкомбанк».

Истец М, в апелляционной жалобе просит решение суда в части отказа в исковых требованиях отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме. Считает, что, отказывая в установлении факта трудовых отношений между сторонами, суд исходил из заключения сторонами гражданско-правового договора и анализа его условий, не выяснив при этом, имелись ли между сторонами признаки трудовых отношений, и не было ли в действиях ответчика злоупотребления правом. Настаивает, что обстоятельства, касающиеся характера отношений между истцом и ответчиком, судом не определены и не установлены. Полагает, что суд в нарушение закона оценил доказательства по делу произвольно. Ссылается на то, что фактически выполняла трудовую функцию у ответчика до заключения трудового договора. Отмечает, что, заключая с ней трудовой договор как со специалистом на условиях совместительства, ПАО «Совкомбанк» фактически признало наличие трудовых отношений между сторонами с начала осуществления истцом деятельности мобильного агента. Настаивает на идентичности обязанностей мобильного агента и специалиста, информированности ответчика об отсутствии у нее другого места работы и прекращении ею трудовой деятельности 18 июня 2021 года вследствие полного прекращения поступления заявок на оформление банковских продуктов. Указывает, что, исполняя обязанности мобильного агента, ежемесячно получала от ответчика выплаты в качестве заработной платы, отмеченные в справке 2НДФЛ под соответствующим кодом. Ссылается на то, что при работе с клиентами подписывала документы как представитель банка и действовала на основании служебного удостоверения. Полагает, что в трудовом договоре указаны недостоверные сведения относительно стационарного рабочего места, графика работы и характера работы, размера заработной платы, а сам договор носил формальный характер. Обращает внимание на противоречивость доводов ответчика, которые он приводил при рассмотрении судами иных аналогичных дел. Выражая несогласие с размером взысканной судом компенсации морального вреда, полагает, что моральный вред подлежит компенсации в размере 50 000 рублей. Ссылается на то, что ответчик публично обещал всем сотрудникам, в том числе ей, выплатить при увольнении шесть средних заработных плат. Считает свое согласие на увольнение с выплатой пособия в размере 30 000 рублей вынужденным, обусловленным недобросовестным поведением ответчика по сокрытию ее фактической заработной платы.

Ответчик ПАО «Совкомбанк» в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении иска. Выражая несогласие с взысканием оплаты времени простоя, указывает, что фактически истец, выполняя трудовые функции специалиста, осуществляла отличную по должностным обязанностям и режиму рабочего времени деятельность как мобильный агент, и оплата за указанные функции производилась отдельно, независимо друг от друга. Обращает внимание на то, что обязанности в рамках Проекта «Мобильный агент» осуществлялись истцом на основании соглашения о включении ее в число участников проекта, которое относится к категории гражданско-правовых договоров об оказании услуг, оплата по соглашению производилась по установленным тарифам. Полагает, что, несмотря на расширение в ноябре 2020 года полномочий мобильных агентов, правовая природа правоотношений сторон в рамках проекта «Мобильный агент» не изменилась. Указывает на заключение с истцом трудового договора на условиях совместительства на период действия Проекта «Мобильная доставка карт» с установлением оклада и надбавок к заработной плате, выплачиваемых пропорционально отработанному времени. Настаивает, что трудовые отношения сторон имели место не в порядке исполнения истцом обязательств мобильного агента, а носили иной правовой характер, определенный трудовым договором. Считает ошибочным вывод суда о том, что истец выполняла трудовые функции в интересах работодателя по должности «специалист» с оплатой работы по Тарифам банка в рамках Проекта «Мобильный агент», поскольку оплата по данным видам работ производилась независимо друг от друга. Указывает, что в периоды отпусков истец осуществляла деятельность не как специалист, а продолжала работу в рамках Проекта «Мобильный агент», которая не предполагала предоставление отпуска и исполнялась в удобное для исполнителя время за вознаграждение в соответствии с тарифами. Полагает необоснованным взыскание судом компенсации за неиспользованные истцом в период работы дни отпуска, так как оплачиваемый отпуск истцу ежегодно предоставлялся, а компенсация за его неиспользованные дни выплачена при увольнении. Обращает внимание на то, что после прекращения истцом деятельности в качестве мобильного агента ответчик вплоть до увольнения истца исполнял свои обязанности по выплате ей заработной платы в соответствии с условиями трудового договора. Выражая несогласие с выводами суда о наличии простоя по вине работодателя в период с <.......> по <.......>, указывает, что истец в этот период продолжала трудовую деятельность в должности «специалист» и получала заработную плату по трудовому договору. Считает, что отсутствие заявок в данный период в рамках Проекта «Мобильный агент» не указывает на нарушения условий проекта со стороны ответчика, поскольку на банк не возлагается обязанность по обеспечению заявок, направляемых в работу, приостановка проекта не может расцениваться как простой.

В возражениях на апелляционную жалобу истца М, ПАО «Совкомбанк» просит в удовлетворении апелляционной жалобы истца отказать.

В возражениях на апелляционную жалобу ответчика ПАО «Совкомбанк» М, просит решение суда в части отказа в исковых требованиях отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Рассмотрев дело в пределах доводов апелляционных жалоб, как это предусмотрено частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ПАО «Совкомбанк» является правопреемником ПАО «Восточный экспресс банк» (сокращенное наименование-ПАО КБ «Восточный») (том 1 л.д.46, 246, 250).

<.......> между ПАО КБ «Восточный» и М, было заключено соглашение, в соответствии с которым она по заданию банка выполняла работу по привлечению клиентов, организации кредитования физических лиц и выдаче им кредитных карт, что ответчик в суде не отрицал.

<.......> между ПАО «Восточный экспресс банк» и М, временно на период действия проекта «Мобильная доставка карт» согласно приказу ГБ-1246 от <.......> заключен трудовой договор, который являлся договором по совместительству. По условиям договора работник принимался на работу в ПАО КБ «Восточный» для выполнения работы по должности–специалист группа сопровождения агентской сети Операционного офиса №8827 город Тюмень Макрегиона «Урало-Сибирский» Территориального управления «Сибирь» Уральского филиала обособленное структурное подразделение ПАО КБ «Восточный» – Уральский филиал Публичного акционерного общества «Восточный экспресс банк»; рабочим местом Работника считалось место, где он должен находиться и куда ему необходимо прибыть в связи с его работой, и которое прямо или косвенно, находится под контролем Работодателя; рабочее место работника располагалось в г. Тюмень; работнику устанавливались испытание при приеме на работу продолжительностью 3 месяца, режим рабочего времени: неполное рабочее время, особенности режима рабочего времени: 4-часовая рабочая неделя, пятидневная, с двумя выходными днями субботой и воскресеньем, ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней (том 1 л.д.122-125).

В тот же день был издан приказ о приеме М. на работу в должности специалиста, по совместительству работающего на временной работе с тарифной ставкой (окладом) 0,1 ставки–12 800 рублей, надбавкой РК 15% с испытанием на срок 3 месяца (том 1 л.д.127).

Приказом от <.......> М. временно на период действия проекта «Мобильная доставка карт» согласно приказу ГБ-1246 от <.......> переведена на должность специалиста в той же группе с тарифной ставкой (окладом) 0,01 ставки 12 800 руб., надбавкой РК 15% (том 1 л.д.156).

Дополнительным соглашением от <.......> к трудовому договору сторон его пункт 3.4 дополнен следующим условием: в случае расторжения Трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации) работодатель обязуется выплатить Работнику выходное пособие в связи с расторжением трудового договора по соглашению сторон в размере 30 000 рублей сумма выплаты подлежит обложению налогом на доходы физических лиц в установленном законом порядке (том 2 л.д.149).

Приказом от <.......> М. уволена по пункту 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (по соглашению сторон) (том 1 л.д.158).

Согласно статье 2 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, организаций, прав и интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, других лиц, являющихся субъектами гражданских, трудовых или иных правоотношений. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду, мирному урегулированию споров.

В соответствии со статьей 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов (часть 1). Отказ от права на обращение в суд недействителен (часть 2).

Поскольку стороны не оспаривали заключение <.......> трудового договора и сохранение его действия до момента расторжения <.......> по соглашению сторон, суд не нашел оснований для установления факта трудовых отношений сторон в период с <.......> по <.......>.

Судебная коллегия находит данный вывод верным.

В связи с отсутствием между сторонами спора о наличии трудовых отношений в указанный период времени, требования М. об установлении в судебном порядке факта трудовых отношений в этот период удовлетворению не подлежали.

Отказывая М. в требовании об установлении факта трудовых отношений с правопредшественником ответчика в период с                           19 февраля по <.......>, суд исходил из отсутствия в указанный период признаков трудовых правоотношений при выполнении истцом поручений ПАО КБ «Восточный и оснований полагать, что банк заключением <.......> трудового договора с истцом подтвердил ранее сложившиеся с ней трудовые отношения. При этом суд принял во внимание, что истец в спорный период не имела конкретной трудовой функции, выполняемой под контролем и управлением ответчика, не подчинялась действующим у ответчика правилам внутреннего трудового распорядка, не заключала кредитные договоры от имени ПАО КБ «Восточный», ей не предоставлялись гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. Акты о выполнении истцом задания банка не были приняты судом в качестве документов, подтверждающих заключение истцом кредитных договоров или выполнение иных заданий от имени банка, кроме тех, что указаны в Стандартах работы в рамках Проекта «Мобильный агент» ПАО КБ «Восточный».

С таким выводом судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Часть 1 статьи 37 Конституции Российской Федерации устанавливает, что труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

К основным принципам правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений статья 2 Трудового кодекса Российской Федерации относит, в том числе, свободу труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается; право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности; обеспечение права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту.

Трудовые отношения-отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (статья 15 Трудового кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с этим кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации).

Статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации к основаниям возникновения трудовых отношений между работником и работодателем относит фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Данная норма представляет собой дополнительную гарантию для работников, приступивших к работе с разрешения уполномоченного должностного лица без заключения трудового договора в письменной форме, и призвана устранить неопределенность правового положения таких работников (пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 года №597-О-О).

Статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что трудовой договор-соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (часть 1 данной нормы).

Согласно части 1 статьи 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено названным кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами (часть 1 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями,-не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом (часть 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 68 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее по тексту-Пленум Верховного Суда Российской Федерации), если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (часть 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации). При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Из приведенных выше нормативных положений трудового законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по их применению следует, что к характерным признакам трудового правоотношения относятся: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда; возмездный характер трудового отношения (оплата производится за труд).

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в письменной форме. Обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений с работником (заключение в письменной форме трудового договора, издание приказа (распоряжения) о приеме на работу) нормами Трудового кодекса Российской Федерации возлагается на работодателя.

Вместе с тем, само по себе отсутствие оформленного надлежащим образом, то есть в письменной форме, трудового договора не исключает возможности признания сложившихся между сторонами отношений трудовыми, а трудового договора-заключенным при наличии в этих отношениях признаков трудового правоотношения, поскольку к основаниям возникновения трудовых отношений между работником и работодателем закон (часть 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации) относит также фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Цель указанной нормы-устранение неопределенности правового положения таких работников и неблагоприятных последствий отсутствия трудового договора в письменной форме, защита их прав и законных интересов как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, в том числе путем признания в судебном порядке факта трудовых отношений между сторонами, формально не связанными трудовым договором. При этом неисполнение работодателем, фактически допустившим работника к работе, обязанности не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе оформить в письменной форме с ним трудовой договор может быть расценено как злоупотребление правом со стороны работодателя на заключение трудового договора вопреки намерению работника заключить трудовой договор.

Таким образом, по смыслу статей 15, 16, 56, части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации в их системном единстве, если работник, с которым не оформлен трудовой договор в письменной форме, приступил к выполнению работы с ведома или по поручению работодателя (его представителя) и в интересах работодателя, под его контролем и управлением, наличие трудового правоотношения резюмируется и трудовой договор считается заключенным. Доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель.

Следовательно, суд должен не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 Трудового кодекса Российской Федерации, был ли фактически осуществлен допуск работника к выполнению трудовой функции.

Судом первой инстанции нормы трудового законодательства, определяющие понятие трудовых отношений, их отличительные признаки, особенности, основания возникновения, формы реализации прав работника при разрешении споров с работодателем по квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых, применены неправильно.

Значимыми и подлежащими установлению с учетом исковых требований М., их обоснования и регулирующих спорные отношения норм материального права являлись следующие обстоятельства: осуществляла ли М, в рамках Проекта «Мобильный агент» деятельность на основании индивидуально-конкретного задания к оговоренному сроку за обусловленную в гражданско-правовым договором плату или ею выполнялись определенные трудовые функции, входящие в обязанности работника, определенные в том числе в трудовом договоре от <.......>; сохраняла ли М, положение самостоятельного хозяйствующего субъекта или как работник выполняла работу в интересах, под контролем и управлением ответчика.

Истец М. в исковом заявлении и письменных объяснениях настаивала на том, что в период с 19 февраля года по июль 2021 года, то есть как до заключения трудового договора, так и после его заключения <.......>, она фактически выполняла функции по привлечению клиентов банка и организация кредитования физических лиц, не имела стационарного рабочего места в банке, хотя весь указанный период ее деятельность осуществлялась под контролем и управлением банка, получала заработную плату.

При этом, представитель ответчика в суде не отрицал факт заключения с М. <.......> соглашения о выполнении ею работ в интересах ПАО КБ «Восточный» в рамках Проекта «Мобильный агент» и допуск ее таким образом к этим работам. При это, он полагал данное соглашение гражданско-правовым договором, действующим самостоятельно и отдельно от трудового договора, заключенного с истцом позже.

Отношения, возникающие в силу агентского договора, регулируются главой 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, их предметом является выполнение представителем по поручению представляемого юридических и фактических действий, которые оплачивает принципал. Можно выделить следующие основные отличия агентского договора с физическим лицом от трудового договора: агентский договор заключается на определенный срок, а не на выполнение определенного количества поручений; в рамках агентского договора нет как такового управления и контроля работодателя, нет подчинения правилам трудового распорядка, и в целом это совсем иная сфера отношений; по агентскому договору принципал обеспечивает агента только оговоренными договором средствами, необходимыми ему для исполнения поручения, в рамках трудового договора работодатель обеспечивает работника всеми необходимыми для работы условиями; на агента, в отличие от работника, не распространяется действие локальных нормативных актов заказчика; вознаграждение агента может устанавливаться в нетвердой сумме (статья 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации); за неисполнение обязанностей в рамках агентского договора могут применяться такие меры ответственности, как штраф, пени; в рамках трудового договора меры материальной ответственности за неисполнение должностных обязанностей применяться не могут.

В соответствии со Стандартами работы в рамках Проекта «Мобильный агент» ПАО КБ «Восточный» версия 8.0 от <.......> (утверждены приказом и.о. управляющего председателя правления ПАО «Восточный экспресс банк») участие в проекте может принять любое физическое лицо, которое соответствует требованиям банка и ранее заключило с банком соглашение об электронном взаимодействии (абзац 2 вводной части Стандартов). Заявка на участие в проекте направляется банку путем использования личного кабинета (путем проставления участником простой электронной подписи). По итогам рассмотрения заявки банк присваивает участнику статус «мобильного агента» либо уведомляет участника об отказе (абзац 3 вводной части Стандартов) (том 2 л.д.133).

Названными Стандартами работы в рамках проекта «Мобильный агент» ПАО КБ «Восточный» в пункте 2.1. закреплено, что банк в целях увеличения продаж своих продуктов поручает участникам осуществлять на условиях, предусмотренных Стандартами, следующие задания: 2.1.1. оформление заявок клиентов на получение продуктов Банка, сбор и передача указанных в руководстве сведений, необходимых банку для идентификации клиентов, и оформление документации; 2.1.2. привлечение новых участников в банк для участия в Проекте «Мобильный агент». Участник несет ответственность в числе прочего за качество оформленных документов и наличие оригинальной подписи клиента, поставленной им в присутствии и под контролем Участника на заявлении клиента о присоединении к ДКБО (пункт 4.1 Стандартов) (том 2 л.д.134-135).

Разделом 1 указанных Стандартов определено, что документацией в рамках Стандартов является кредитная документация, а также документы, оформляемые при предоставлении дополнительных услуг; кредитная документация-документация, оформляемая с клиентом при заключении договора кредитования. В пункте 3.1. Стандартов указано, что вознаграждение за выполнение заданий определяется Тарифами. Вознаграждение включает налог на доходы физического лица по ставке, установленной законом. Пунктом 3.2 Стандартов предусмотрено, что расчетный период проекта составляет один календарный месяц.

В соответствии с пунктом 3.3 Стандартов задание пункта 2.1.1. считается выполненным участником в надлежащем виде при соблюдении следующих условий: банк заключил с привлеченным участником клиентом договор кредитования (подпункт 3.3.1), участник передал в электронном виде, а банк получил и проверил корректность оформленной кредитной документации в соответствии с руководством (подпункт 3.2), принятая банком документация соответствует требованиям банка к ее оформлению, изложенным в стандартах (в том числе полностью укомплектована, наличествуют оригиналы необходимых документов, в необходимых графах документации проставлены собственноручные подписи клиентов (подпункт 3.3.3).

<.......> между М. и ПАО КБ «Восточный» заключен упомянутый выше трудовой договор, согласно которому М. была принята на работу по должности «специалист» в группу сопровождения агентской сети операционного офиса.

Согласно должностной инструкции «специалиста группы сопровождения агентской сети», с которой М. ознакомили <.......>, специалист организовывает кредитование физических лиц в рамках кредитных карт банка; осуществляет встречу с клиентом и выдачу кредитной карты и/или кросс продукта по предварительно одобренной заявке от банка; проводит оформление и доработку заявки на получение кредита в ПО банка; проводит оформление всех необходимых документов по кредитной заявке в случае принятия уполномоченным органом положительного решения; проводит проверку правильности оформления, передачи кредитной документации в архив; проводит тщательную проверку личности заявителя и его документов на предмет соответствия требованиям банка; проводит распечатывание и тщательную проверку кредитных договоров и договоров залога; подписывает на основании доверенности от имени банка кредитный договор и договор залога и иные документы, связанные с выдачей и оформлением документации по кредитному продукту; сдает и забирает документа на регистрацию сделок с недвижимостью и т.д.

Впервые соглашение об электронном взаимодействии, заключение которого в соответствии со Стандартами работы в рамках проекта «Мобильный агент» ПАО КБ «Восточный» допускало возможность участия физического лица в проекте, как верно установил суд, заключено между ПАО КБ «Восточный» и М. только <.......> (том 1 л.д.207-208). Из текста данного соглашения следует, что заказчик (банк) имеет намерения заключения с исполнителем (М.) в будущем любых гражданско-правовых договоров, не связанных с осуществлением банковских операций.

Документ, подтверждающий заключение сторонами по делу <.......> или ранее этой даты агентского договора, и свидетельствующий о возникновении с <.......> между сторонами отношений гражданско-правового, а не трудового характера, в деле не представлен. При этом, допуск М. с <.......> к выполнению функций, предусмотренных проектом «Мобильный агент», представитель ответчика не отрицал.

Проанализировав текст Стандартов работы в рамках Проекта «Мобильный агент» от <.......> и должностную инструкцию по занимаемой М. у ответчика должности «специалист», судебная коллегия приходит к выводу о том, что фактически указанные документы содержат описание трудовой функции сотрудника банка-привлечение клиентов банка и организация кредитования физических лиц.

Оплата за выполненную М. работу в размере, соответствующем Тарифам в рамках Проекта «Мобильный агент», в полном объеме поступала на счет М,, открытый в ПАО КБ «Восточный», именно в качестве заработной платы (том 2 л.д.93-94,150-151), выплата которой регулируется трудовым законодательством, а не в качестве оплаты по гражданско-правовому договору.

В выписке из индивидуального лицевого счета застрахованного лица М, период с 20 февраля по <.......>, так же, как и последующий период с <.......> по <.......>, (том 1 л.д.24) указан в качестве периода работы в ПАО КБ «Восточный», т.е. за спорный период времени сведения о М. в пенсионный орган были преданы ПАО КБ «Восточный» как о своем работнике. Иное материалами дела не подтверждено.

Как установлено судом первой инстанции, после заключения трудового договора оплата труда М. в рамках трудового договора фактически производилась по Тарифам банка в рамках Проекта «Мобильный агент». Период с 19 февраля по 31 марта наряду с последующим периодом работы истца был учтен судом в качестве периода работы истца, за который ей должен был предоставляться работодателем отпуск в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что к выполнению обязанностей в рамках Проекта «Мобильный агент» М, была допущена ПАО КБ «Восточный» с <.......>, продолжила выполнять эти обязанности в интересах ПАО КБ «Восточный» в рамках трудового договора с <.......>, отношения между ПАО КБ «Восточный» и М. носили устойчивый и стабильный характер, М. выполняла работу и подчинялась представителю ПАО КБ «Восточный», в исполнении своих обязанностей была зависима от банка, за выполненную работу получала заработную плату.

То обстоятельство, что М. до <.......> лично не заключала кредитные договоры от имени ПАО КБ «Восточный», принятое судом во внимание при отказе М. в иске о признании отношений сторон трудовыми, не свидетельствует о том, что М. выполняла свои обязанности у ответчика до <.......> в рамках гражданско-правового, а не трудового договора. Само по себе включение в трудовые обязанности истца договором от <.......> в числе прочего обязанности по заключению кредитных договоров не подтверждает изменение характера отношений, возникших между сторонами по делу с <.......>.

Не предоставление ПАО КБ «Восточный» истцу с <.......> гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, вопреки выводам суда, свидетельствует не об отсутствии между сторонами трудовых отношений, а о ненадлежащем исполнении ПАО КБ «Восточный» как работодателем истца своих обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством.

Судом первой инстанции при квалификации отношений между истцом и ответчиком не учтено, что сложившиеся отношения не отвечают признакам гражданско-правового договора, поскольку как следовало из представленных истцом доказательств предметом отношений не являлся конечный результат, а имел значение именно сам процесс работы, что не отвечает признакам агентского договора или договора возмездного оказания услуг. Истец не нес риск случайной гибели результата выполненной работы, не мог получить при ее выполнении прибыль, обеспечение всей деятельности истца в спорный период за счет и средства ПАО КБ «Восточный».

При указанных обстоятельствах вывод суда об отсутствии между сторонами трудовых отношений в период с <.......> по <.......> не может быть признан законным и обоснованным.

Решение суда в части отказа М, в иске об установлении факта трудовых отношений в период с <.......> по <.......> следует отменить как постановленное при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела с принятием в этой части нового решения об удовлетворении иска М,

Согласно статье 114 Трудового кодекса Российской Федерации Работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

В соответствии с частью 1 статьи 127 Трудового кодекса Российской Федерации при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Пунктом 1 статьи 140 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.

Разрешая требования М, о взыскании компенсации за не использованные отпуска при увольнении, суд исходил из того, что период работы истца, за который отпуск ей предоставлен не был, имел место с <.......> по день увольнения <.......>.

Приказы ответчика о предоставлении М, отпусков по частям суд обоснованно посчитал не подтверждающими фактическое использование М, отпусков, так как в отмеченные в приказах периоды она продолжала обрабатывать заявки в интересах работодателя, а последний производил оплату этих работ.

Поскольку осуществление М, деятельности в интересах работодателя в период предоставленных ей приказами очередных отпусков представитель ответчика при рассмотрении дела судом не отрицал, а исполнение истцом в эти периоды обязанностей, предусмотренных Проектом «Мобильный агент», вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика не свидетельствует о том, что данные обязанности истец выполняла не в рамках заключенного с ней трудового договора, вывод суда о необходимости взыскания в пользу М, компенсации за неиспользованные отпуска за весь период ее работы с <.......> по <.......> является верным, соответствующим обстоятельствам дела и закону.

В соответствии с частью третьей статьи 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации под простоем понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.

В силу части 1 статьи 157 Трудового кодекса Российской Федерации время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

Установив, что в связи с проведением реорганизация ПАО КБ «Восточный» путем его присоединения к ПАО «Совкомбанк» (том 1 л.д.250) и не предоставлением банком сведений о подлежащих кредитованию клиентах в период с <.......> по <.......> М, не была обеспечена работой, суд пришел к выводу, что отсутствие работы у истца в указанный период имело место по причине, от нее не зависящей.

Посчитав этот период простоем по вине работодателя, суд правомерно взыскал в пользу истца оплату за него в размере двух третей средней заработной платы.

В соответствии с частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата (части 2, 3 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации

В силу части 4 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации средний дневной заработок для выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,3 (среднемесячное число календарных дней).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть 7 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от <.......> <.......> (далее по тексту-Положение).

В пункте 3 Положения указано, что для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие).

Расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата (пункт 4 Положения).

Пунктом 9 Положения установлено, что средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Определяя размер средней заработной платы в целях взыскания в пользу М, компенсации за неиспользованные отпуска и оплаты периода простоя, суд, применив приведенные правовые нормы, правильно исходил из всего фактического дохода М,, который она получала от ответчика в период трудовой деятельности у него, и расценил данный доход как заработную плату истца. При этом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оплата труда истца производилась по Тарифам банка в рамках Проекта «Мобильный агент».

Довод апелляционной жалобы ПАО «Совкомбанк» об ошибочности вывода суда о выполнении истцом функций по трудовому договору с оплатой по Тарифам банка в рамках Проекта «Мобильный агент», несостоятельны. Поскольку суммы в счет оплаты работы истца по указанным тарифам, совпадающие с суммами, отраженными в актах выполненных работ в качестве вознаграждения истца по результатам выполненных заданий (том 1 л.д.190-206), фактически перечислялись истцу банком ежемесячно в качестве заработной платы, что, как уже указано выше, отражено в выписке по счету М,, открытому ПАО КБ «Восточный», оснований полагать, что данные перечисления поступали М, от ПАО КБ «Восточный» не в счет заработной платы, подлежащей учету при расчете отпускных и иных связанных с работой выплат, у суда не имелось.

Также судебная коллегия считает, что действия ПАО КБ «Восточный» по оформлению трудового договора с истцом с заработной платой в размере менее 150 рублей в месяц является злоупотреблением со стороны ответчика, уклоняющегося от оформления надлежащим образом трудовых отношений с работником.

Ссылка в апелляционной жалобе ответчика на выплату истцу в период простоя заработной платы, предусмотренной трудовым договором, на правильность выводов суда относительно взыскания оплаты вынужденного прогула истца не влияет, поскольку указанная выплата не может расцениваться в качестве исполнения ответчиком обязанности, предусмотренной частью 1 статьи 157 Трудового кодекса Российской Федерации.

Доводы жалобы ответчика о выполнении истцом трудовых обязанностей специалиста в период, признанный судом вынужденным прогулом, не основан на представленных в деле доказательствах. Более того, в случае выполнения истцом таких обязанностей заработная плата ей должна выплачиваться в полном объеме.

Отсутствие у банка в рамках Проекта «Мобильный агент» обязанности по обеспечению истца направляемыми в работу заявками подлежат отклонению, поскольку, как уже отмечено выше, выполнение М, обязанностей, предусмотренных Проектом «Мобильный агент», в рамках самостоятельного гражданско-правового договора сторон материалами дела не подтверждается.

Трудовой договор с М, был расторгнут по пункту 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации, т.е. по соглашению сторон.

Подписанным сторонами в период их трудовых отношений дополнительным соглашением к трудовому договору предусмотрено, что в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации) работодатель обязуется выплатить Работнику выходное пособие в связи с расторжением трудового договора по соглашению сторон в размере 30 000 рублей с обложением этой суммы налогом на доходы физических лиц в установленном законом порядке. Такая компенсация истцу при увольнении была выплачена.

Правомерность указанного дополнительного соглашения к трудовому договору и увольнения истца не оспорены. Обязанность работодателя выплатить истцу при увольнении пособие в размере, превышающем определенный дополнительным соглашением к трудовому договору, законом не предусмотрена.

При таком положении суд справедливо не нашел оснований для взыскания в пользу истца пособия при увольнении, исходя из шести средних заработных плат.

Доводы апелляционной жалобы М, о несогласии с решением суда в этой части подлежат отклонению как не основанные на законе.

Согласно статье 237 Трудового кодекса Российской Федерации моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Установив нарушение ответчиком трудовых прав истца, суд правомерно взыскал в пользу истца компенсацию морального вреда.

Размер компенсации морального вреда определен судом, исходя из конкретных обстоятельств дела, с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных страданий, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости.

Оснований для пересмотра размера компенсации судебная коллегия, вопреки доводам апелляционной жалобы М,, не находит. Причинение М, в результате допущенных ответчиком нарушений ее трудовых прав таких нравственных страданий, которые могли бы повлечь увеличение суммы взысканной судом компенсации морального вреда, материалами дела не подтверждается.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу что оспариваемое решение суда, как постановленное при неправильном определении обстоятельств имеющих значение для дела, подлежит частичной отмене в соответствии с положениями ч. 1 ст. 330 ГПК РФ, с принятием в отмененной части нового решения по делу.

Руководствуясь статьей 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия Тюменского областного суда,

определила:

Решение Ялуторовского районного суда Тюменской области от 23 июня 2022 года, в части отказа М, в требовании о признании факта трудовых отношений в период с 19 февраля по 31 марта 2019 года отменить.

Принять в этой части новое решение.

Установить факт трудовых отношений М. с публичным акционерным обществом «Совкомбанк» (правопреемник публичного акционерного общества «Восточный экспресс банк») в период с 19 февраля по 31 марта 2019 года.

В остальной части решение Ялуторовского районного суда Тюменской области от 23 июня 2022 года оставить без изменения, апелляционные жалобы М,, публичного акционерного общества «Совкомбанк»–без удовлетворения.

Мотивированное определение составлено 14 ноября 2022 года.

Председательствующий                    /подпись/

Судьи коллегии:                            /подписи/

Копия верна.

Судья