Решение от 09.12.2021 по делу № 7У-13936/2021 от 29.09.2021

№ 77-5569/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск                                    9 декабря 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Н.И.,

судей Нарской М.Ю. и Курина Д.В.

при секретаре Петровец А.А.

с участием прокурора Цидкиловой О.В.,

осужденного Ткаченко А.В.,

адвоката Дементьева С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ткаченко А.В. на приговор Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 января 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 18 марта 2021 года, в соответствии с которыми

Ткаченко Алексей Васильевич, родившийся <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>, судимый:

1 декабря 2014 года Нижневартовским городским судом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 25 октября 2016 года условно-досрочно на 5 месяцев 16 дней на основании постановления Ивдельского городского суда Свердловской области от 14 октября 2016 года,

27 марта 2018 года мировым судьей судебного участка № 10 Нижневартовского судебного района города окружного значения Нижневартовска Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по ст. 319 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 8 % в доход государства, наказание отбыто 17 мая 2019 года,

21 января 2020 года Нижневартовским городским судом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 21 января 2020 года,

на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 21 января 2020 года окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения до вступления приговора в законную силу подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда,

срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом в него времени содержания под стражей с 13 января 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос вещественных доказательств.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Н.И., выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора, предлагавшей судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Ткаченко А.В. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, содержащего производное N-метилэфедрона, массой не менее 1,077 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 12 марта 2020 года в г. Нижневартовске ХМАО-Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ткаченко А.В. не соглашается с судебными решениями, просит их отменить, уголовное дело прекратить в связи с его невиновностью и допущенными нарушениями при производстве по уголовному делу. Ссылается на то, что при его допросе в качестве подозреваемого ему не были разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, о чем свидетельствует отсутствие в протоколе его подписи; в ходе предварительного следствия на него оказывалось давление; при допросе не присутствовал защитник, ордер адвоката выписан на лицо, обвиняемое в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 222 УК РФ. Наркотическое средство, переданное эксперту для проведения экспертизы, не соответствует цвету наркотического средства, изъятого в ходе личного досмотра. Заключение эксперта № 196 от 17 марта 2020 года является недопустимым доказательством, примененные методики исследований нарушены. Его личный досмотр проводился спустя значительное время после задержания, ему могли подбросить наркотическое средство в карман одежды. Досмотр проводился не в павильоне, а в служебном автомобиле сотрудника полиции, на целлофановом пакете с наркотическим средством его отпечатков пальцев в ходе экспертизы не обнаружено.

В возражениях на кассационную жалобу старший помощник прокурора Овчинникова А.В., находя ее доводы необоснованными, просит оставить их без удовлетворения, а приговор и апелляционное определение - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по доводам кассационной жалобы судом не допущено.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ст. 75 УПК РФ приговор не может быть постановлен на доказательствах, которые были получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона, так как такие доказательства являются недопустимыми, то есть не имеют юридической силы.

Положения уголовно-процессуального закона с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, сформулированных в его Определениях от 6 февраля 2004 года № 44-О, от 19 июня 2012 года № 1068-О, запрещают допрос сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании. Эти лица могут быть допрошены только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.

В обоснование выводов о виновности осужденного суд сослался в приговоре на показания оперуполномоченных УМВД по г. Нижневартовску <данные изъяты> ставшие им известными от Ткаченко А.В. до его задержания и при проведении его личного досмотра, а именно его пояснения о том, что при нем находится наркотическое средство, приобретенное для личного употребления, а также на пояснения Ткаченко А.В. о приобретении наркотического средства для личного употребления, изложенные в протоколе личного досмотра.

В судебном заседании осужденный от своих устных пояснений отказался, указав на то, что наркотическое средство не приобретал, умысла на его хранение не имел.

Исходя из позиции Конституционного Суда РФ и норм уголовно-процессуального законодательства, суд первой инстанции был не вправе допрашивать сотрудников полиции о содержании показаний, данных Ткаченко А.В. в отсутствие защитника, а также приводить его показания, данные в отсутствие защитника при производстве процессуального действия, от которых он впоследствии отказался.

Суд апелляционной инстанции допущенное нарушение не устранил.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым исключить из доказательств виновности осужденного показания свидетелей <данные изъяты> в части изложения ими пояснений Ткаченко А.В., полученных до возбуждения уголовного дела, а также пояснения Ткаченко А.В., изложенные в протоколе его личного досмотра.

Частичное исключение из судебных решений показаний свидетелей и пояснений Ткаченко А.В. не влияет на обоснованность выводов суда о доказанности виновности осужденного, поскольку материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При осужденном в присутствии понятых было обнаружено и изъято наркотическое средство и чек, подтверждающий оплату приобретенного наркотика; в его телефоне содержалась информация о месте нахождения заказанного наркотического средства; осужденный остановлен сотрудником полиции именно возле места расположения закладки с наркотическим средством, указанного в его телефоне. При таких обстоятельствах причастность осужденного к незаконному приобретению и хранению наркотического средства без цели сбыта сомнений не вызывает.

     Обстоятельства проведения личного досмотра Ткаченко А.В. тщательно проверялись судом, признаны законными. С зафиксированными ходом и результатами личного досмотра были ознакомлены Ткаченко А.В. и понятые. В протоколе стоят подписи участвующих лиц, замечаний к правильности его составления, включая указание на время и место проведения досмотра, не поступало. Поскольку на момент личного досмотра Ткаченко А.В. процессуального статуса подозреваемого не имел, то участие защитника - адвоката в данном случае не требовалось, а соответствующего ходатайства от осужденного о приглашении защитника не поступило. Его право на защиту не нарушено. Проведение личного досмотра не сразу после задержания Ткаченко А.В., а спустя некоторое время, обусловлено ожиданием сотрудника ОКОН УМВД России по г. Нижневартовску.

Доводы осужденного о том, что наркотическое средство могло быть подброшено ему в период ожидания сотрудников ОКОН УМВД России по г. Нижневартовску опровергаются совокупностью доказательств, свидетельствующих о том, что осужденный лично приобрел и хранил наркотическое средство в крупном размере без цели сбыта. Среди этих доказательств показания Ткаченко А.В., данные в качестве подозреваемого, признанные судом допустимыми и достоверными.

Утверждения осужденного о том, что при его допросе ему не были разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, проверились судами предыдущих инстанций, обоснованно признаны несостоятельными, опровергаются наличием в протоколе допроса на каждой странице подписей подозреваемого и его защитника. Допущенная адвокатом в ордере ошибка в части указания статьи Уголовного кодекса РФ «222» вместо «228» не ставит под сомнение участие адвоката при допросе Ткаченко А.В.

Доводы осужденного о том, что показания в качестве подозреваемого он давал в результате незаконного воздействия со стороны сотрудников полиции, не находят своего подтверждения. Судебная коллегия отмечает, что показания были даны Ткаченко А.В. в присутствии защитника, что исключало возможность оказания на него какого-либо воздействия. Факты, свидетельствующие о том, что адвокат не в полной мере осуществлял защиту прав и интересов осужденного, отсутствуют.

Вопреки доводам жалобы следы с изъятого пакетика с наркотическим средством не изымались, дактилоскопическая экспертиза не проводилась.

Оснований признавать недопустимой проведенную по делу судебную экспертизу об опре░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ «░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░». ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░. 307 ░░ ░░, ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░. ░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░, ░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░ ░░░ ░░░░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░.

     ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░. 2 ░░. 228 ░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░ ░░░░░, ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░. ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░. ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░. ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░. ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░. 60 ░░ ░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ (░░. 6 ░░ ░░), ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░-░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░. 6 ░░. 15, ░░. 73 ░░ ░░ ░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░. 64, ░. 3 ░░. 68 ░░ ░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░. ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░. 70 ░░ ░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░.

░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░. 45.1 ░░░ ░░. ░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░ ░░. ░░. 401.14, 401.15 ░░░ ░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░

░░░░░░░░░░:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░-░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ - ░░░░ ░░ 13 ░░░░░░ 2021 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░-░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ – ░░░░ ░░ 18 ░░░░░ 2021 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░:

░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ <░░░░░░ ░░░░░░> ░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 47.1 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

░░░░░