Решение по делу № 22-7386/2023 от 29.11.2023

Судья Нещадин О.А.                         № 22-7386/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону                          21 декабря 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего судьи Шелехова М.С.,

судей Абрамова В.В., Хохловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астафуровой Д.С.,

с участием:

прокурора отдела управления прокуратуры Ростовской области Глюзицкого А.В.,

защитника осужденного Малютина Г.А. - адвоката Видиной Ю.Н.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Малютина Г.А. и апелляционное представление помощника прокурора г. Шахты Ростовской области Киракосян А.Ю. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 10 июля 2023 года, которым

Малютин Г.А., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, судимый:

21.03.2012 Шахтинским городским судом Ростовской области по ч.4 ст.111 УК РФ (в ред. ФЗ № 26 от 07.03.2011) к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден по отбытию наказания 22.05.2020;

26.12.2022 мировым судьей судебного участка № 5 Новочеркасского судебного района Ростовской области по ч.1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

23.01.2023 мировым судьей судебного участка № 7 Шахтинского судебного района Ростовской области по ч.1 ст.158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

29.03.2023 Шахтинским городским судом Ростовской области по п. «а» ч. 2 ст.158, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор мирового судьи судебного участка №5 Новочеркасского судебного района Ростовской области от 26.12.2022 и приговор мирового судьи судебного участка № 7 Шахтинского судебного района Ростовской области от 23.01.2023) к 1 году 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.161 УК РФ (по эпизоду покушения на открытое хищение имущества, принадлежащего Потерпевший №1) к 1 году лишения свободы; по п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (по эпизоду хищения имущества, принадлежащего Потерпевший №2 и Потерпевший №3) к 1 году 8 месяцам лишения свободы; по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по эпизоду тайного хищения имущества с банковского счета, принадлежащего Потерпевший №4) к 2 годам лишения свободы; по ч. 2 ст.162 УК РФ (по эпизоду нападения на Потерпевший №5 в целях хищения имущества, принадлежащего магазину «Пятерочка» № 17685 ООО «Агроторг») к 3 годам 4 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

В силу ч.5 ст.69 УК РФ окончательно назначено Малютину Г.А. наказание путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, с учетом наказания, назначенного приговором Шахтинского городского суда Ростовской области от 29.03.2023 в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Малютину Г.А. оставлена прежней в виде заключение под стражу.

Срок к отбытию наказания Малютину Г.А. постановлено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Малютина Г.А. со 02.11.2022 до дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шелехова М.С., выслушав выступление прокурора Глюзицкого А.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего приговор изменить, адвоката Видиной Ю.Н., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Малютин Г.А. признан виновным и осужден: за покушение на грабеж, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на открытое хищение чужого имущества, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (по эпизоду покушения на открытое хищение имущества, принадлежащего Потерпевший №1); за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину (по эпизоду хищения имущества, принадлежащего Потерпевший №2 и Потерпевший №3); за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ) (по эпизоду тайного хищения имущества с банковского счета, принадлежащего Потерпевший №4); за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, совершенный с применением предмета, используемого в качестве оружия (по эпизоду нападения на Потерпевший №5 в целях хищения имущества, принадлежащего магазину «Пятерочка» № 17685 ООО «Агроторг»).

Преступления совершены в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Малютин Г.А. вину признал частично.

В апелляционном представлении помощник прокурора г. Шахты Ростовской области Киракосян А.Ю. просит приговор изменить: в вводной части приговора вместо указания о наличии у Малютина Г.А. на иждивении малолетнего сына, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, указать, что последний имеет на иждивении малолетнего ребенка - ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения; в описательно-мотивировочной части приговора вместо указания о том, что обстоятельством, отягчающим наказание Малютина Г.А., предусмотренным л. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасный рецидив преступлений, указать, что по эпизодам покушения на открытое хищение имущества, принадлежащего Потерпевший №1, хищения имущества, принадлежащего Потерпевший №2 и Потерпевший №3, обстоятельством, отягчающим наказание Малютина Г.А., предусмотренным п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, является рецидив преступлений, а по эпизодам тайного хищения имущества с банковского счета, принадлежащего Потерпевший №4, нападения на Потерпевший №5 в целях хищения имущества, принадлежащего магазину «Пятерочка» №    17685 ООО «Агроторг», рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным; дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием об учете при назначении наказания по эпизоду покушения на открытое хищение имущества, принадлежащего Потерпевший №1, положений ч. 3 ст. 66 УК РФ; в резолютивной части приговора вместо указания об уничтожении мобильного телефона марки «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», хранящегося в камере хранения вещественных доказательств ОП № 2 УМВД России по г.Шахты, согласно квитанции от 22.10.2022 № 8121, указать на его передачу законному владельцу Малютину Г.А., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженцу АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, зарегистрированному по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, проживающего по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН; снизить назначенное Малютину Г.А. наказание, назначив его по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ в виде 1 года лишения свободы, по п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, по ч. 2 ст. 162 УК РФ в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности     преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по настоящему приговору и приговору Шахтинского городского суда Ростовской области от 29.03.2023 окончательно назначить наказание в виде 4 лет 5 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В качестве доводов указывает, что из приобщенных к материалам уголовного дела 13.06.2023 копий вступивших в законную силу приговоров мирового судьи судебного участка № 5 Новочеркасского судебного района от 26.12.2022, мирового судьи судебного участка № 7 Шахтинского судебного района от 23.01.2023, Шахтинского городского суда от 29.03.2023 в отношении Малютина Г.А., осужденный имеет на иждивении малолетнего ребенка - ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения. С учетом данных обстоятельств, указание суда первой инстанции в вводной части постановленного в отношении Малютина Г.А. приговора о наличии на иждивении у осужденного малолетнего сына, 2019 года рождения, является необоснованным и ничем не подтвержденным. В действиях Малютина Г.А. по эпизодам преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.161, п. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ, в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ усматривается рецидив преступлений, который не является опасным. Признав доказанным факт совершения Малютиным Г.А. преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, которое является неоконченным, ссылка в описательно-мотивировочной части приговора об учете при назначении наказания по данному эпизоду преступления положений ч.3 ст.66 УК РФ отсутствует. Отсутствие в приговоре ссылки на применение правил, предусмотренных ч. 3 ст.66 УК РФ, по эпизоду покушения на открытое хищение имущества, принадлежащего Потерпевший №1, не основано на законе, в связи с чем, подлежит указанию, а назначенное наказание смягчению. Принимая решение об уничтожении мобильного телефона марки «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», хранящегося в камере хранения вещественных доказательств ОП № 2 УМВД России по г. Шахты, согласно квитанции от 22.10.2022 № 8121, суд свое решение не мотивировал. Из материалов уголовного дела следует, что, когда потерпевшая Потерпевший №1 подошла к своему велосипеду, она увидела на земле мобильный телефон марки «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» в корпусе черного цвета, подумав, что указанный мобильный телефон принадлежат парню, который пытался открыто похитить принадлежащий ей велосипед. Данный телефон был изъят сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия. Данное обстоятельство подтверждается оглашенными в ходе судебного следствия в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями потерпевшей Потерпевший №1, свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, а также оглашенными в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ показаниями Малютина Г.А., данными им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого, с участием защитника, после разъяснения ему прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, ст. 51 Конституции РФ. Доказательств того, что мобильный телефон марки «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» в корпусе черного цвета использовался Малютиным Г.А. в качестве орудия, оборудование или иного средства совершения преступления, материалы уголовного дела не содержат.

В апелляционной жалобе осужденный Малютин Г.А. просит переквалифицировать действия с ч.2 ст. 162 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ. В качестве доводов указывает, что вину свою признает, в содеянном раскаивается, кроме эпизода по ч.2 ст.162 УК РФ, поскольку считает, что его вина не доказана. В деле имеются противоречивые показания свидетелей и потерпевшей, они опровергаются записями с камер видеонаблюдения. Указывает, что на перцовом баллончике отсутствуют его отпечатки, что подтверждено заключением экспертизы. Полагает, что эпизод по ч. 2 ст.162 УК РФ сфабрикован. Доказательства по данному эпизоду следует признать недопустимыми. Суду он пояснял, что не помнит, в какое именно учреждение обращался, что бы зафиксировать наличие побоев.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Малютина Г.А. помощник прокурора г. Шахты Ростовской области Киракосян А.Ю. указывает на необоснованность доводов жалобы, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционно представления и апелляционной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обвинительный приговор в целом соответствует требованиям ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступлений. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Обстоятельства, при которых совершены преступления и которые подлежат доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены судом и отражены в приговоре.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре: потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №3, Потерпевший №2, Потерпевший №4, Потерпевший №5, Потерпевший №6,, свидетелей ФИО2, ФИО5, ФИО6, ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО9, специалиста ФИО10, протоколами устных заявлений, осмотров места происшествия, заключениями экспертов, протоколами следственных действий, а также иными доказательствами, подробный анализ котором дан в приговоре.

Все эти доказательства были непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, изложив при этом в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Совокупность исследованных доказательств признана судом первой инстанции достаточной и подтверждающей вину осужденного Малютина Г.А. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, так как приведенные в приговоре доказательства были получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства РФ, и они согласуются между собой. Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке. Судом не создавалось препятствий для представления стороной защиты своих доказательств. Материалы дела, как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании, исследованы с достаточной полнотой. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом допущено не было.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену приговора, органами предварительного следствия, не допущено.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает, соответствуют им.

Суд, установив фактические обстоятельства дела, правильно квалифицировал действия осужденного Малютина Г.А. по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.161, п. «а,в» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ.

Суд квалифицировал действия осужденного Малютина Г.А. по ч. 2 ст. 162 УК РФ (по эпизоду нападения на Потерпевший №5 в целях хищения имущества, принадлежащего магазину «Пятерочка» № 17685 ООО «Агроторг») как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства совершения преступления, судом не правильно квалифицированы действия осужденного как разбой.

По смыслу закона, при квалификации действий виновного лица по ст. 162 УК РФ под насилием, опасным для жизни или здоровья, следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности. Кроме того, нападение с целью завладения имуществом, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшего, однако в момент применения создавало реальную опасность для его жизни или здоровья, следует квалифицировать по ст. 162 УК РФ.

Из материалов дела и установленных судом обстоятельств следует, что Малютин Г.А. с целью избежать возможного задержания, напал на Потерпевший №5, распылив ей в лицо раздражающее слезоточивое вещество (газ), находящееся в газовом перцовом баллончике, применив тем самым в отношении Потерпевший №5 насилие опасное для ее жизни и здоровья, которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшей, однако в момент применения создавало реальную опасность для ее жизни и здоровья.

С данными выводами суда согласиться нельзя.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность лица в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Между тем, в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих вывод суда о том, что применение этого баллончика являлось опасным для жизни или здоровья Потерпевший №5

В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что в результате распыления в лицо содержимого указанного выше баллончика, потерпевшей был причинен какой-либо вред здоровью, а также сведения о том, что содержимое этого баллончика создавало реальную опасность для жизни и здоровья потерпевшей. Наличие у потерпевшей сильного жжения слизистой глаз, слез, кашля к таковым обстоятельствам не относится. В травмпункте МБУЗ ГБСМП им. В.И. Ленина в ходе обследования никаких травм у нее выявлено не было, лечение она не проходила.

Из положенных в основу приговора показаний допрошенного в качестве свидетеля врача-офтальмолога ФИО10 так же не усматривается тех обстоятельств, что применение и содержимое вышеуказанного аэрозольного баллончика при конкретных обстоятельствах его применения Малютиным Г.А. создавало или создало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшей Потерпевший №5 Его же показания о том, что применение веществ, содержащихся в газовом баллончике, может при определенных обстоятельствах представлять опасность для здоровья носят обобщенный, предположительный и неконкретный характер.

Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения, подтверждающие квалификацию ФИО10, как специалиста, лишь только указание в протоколе допроса его должности, а также, что в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 164 УПК РФ до допроса он был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Таким образом, вывод суда относительно того, что применение аэрозольного устройства – газового перцового баллончика создавало реальную опасность для здоровья потерпевшей, нельзя признать обоснованным, поскольку он не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу виновного.

Таким образом, поскольку не установлено, что преступные действия Малютина Г.А., направленные на завладение чужим имуществом, были сопряжены с применением насилия, опасного для здоровья потерпевшей Потерпевший №5 и создавали реальную опасность для ее жизни и здоровья, то действия осужденного необоснованно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 162 УК РФ. В действиях осужденного усматривается состав преступления, предусмотренного п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества с применением насилия, не опасного для здоровья потерпевшей.

Согласно ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

По смыслу закона грабеж считается оконченным преступлением, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению в корыстных.

Как установлено судом, Малютин Г.А. с целью избежать возможного задержания отпустил сумку с похищенным имуществом, принадлежащим ООО «Агроторг», которая осталась в руках у потерпевшей Потерпевший №5, после чего с места совершения преступления скрылся.

Данных о том, что осужденный Малютин Г.А. получил реальную возможность пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению похищенным имуществом, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Малютина Г.А. с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, установив, что объективно им было совершено покушение на грабеж, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Также являются несостоятельными утверждения осужденного Малютина Г.А. о том, что он не применял газовый перцовый баллончик в отношении Потерпевший №5 Указанный довод обоснованно и мотивировано отвергнут судом первой инстанции с приведением объективных доказательств, опровергающих такое утверждение.

Оснований согласиться с доводами осужденного о совершении им тайного хищения у судебной коллегии не имеется, поскольку, в соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29, если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж.

При назначении наказания Малютину Г.А. в виде лишения свободы, суд правильно руководствовался требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел при этом характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, иные значимые обстоятельства. Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, в материалах дела не имеется и судебной коллегии не представлено.

Суд обоснованно признал в действиях Малютина Г.А. наличие опасного рецидива, поскольку он совершил, в том числе, тяжкие преступления и осужден к реальному лишению свободы, имея судимость к реальному лишению свободы за ранее совершенное тяжкое преступление (п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ).

Вместе с тем, в нарушение требований уголовного закона опасный рецидив преступлений судом был признан обстоятельством, отягчающим наказание, в то время как в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений вне зависимости от его вида, установленного ст. 18 УК РФ.

С учетом изложенного, соглашаясь с доводом апелляционного представления в данной части, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить.

Также заслуживают внимание доводы апелляционного представления государственного обвинителя о том, что судом во вводной части приговора ошибочно указано, что осужденный имеет малолетнего сына, а не дочь, ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, что подтверждается материалами уголовного дела, в связи с чем приговор в указанной части подлежит уточнению.

Судебная коллегия назначает наказание Малютину Г.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ как с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, так и с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, в виде лишения свободы, принимая во внимание конкретные обстоятельства совершенного ими преступления не усматривает целесообразности в назначении ему более мягкого вида наказания, нежели лишение свободы, и в применении положений ст. 64 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также в назначении условного наказания. Оснований для применения к Малютину Г.А. положений ч. 3 ст. 68 УК РФ судебная коллегия также не усматривает.

Учитывая совершение осужденным Малютиным Г.А. неоконченного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ (по эпизоду покушения на открытое хищение имущества, принадлежащего Потерпевший №1), наказание ему судом первой инстанции правильно назначено с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, несмотря на отсутствие в приговоре указания об этом, что не может быть признано нарушением закона, влекущим изменение приговора, в связи с чем апелляционное представление в указанной части удовлетворению не подлежит.

Кроме того, приговор подлежит изменению в части разрешения судьбы вещественного доказательства - мобильного телефона «Digma Linx А106», принадлежащего Малютину Г.А., который суд постановил конфисковать в доход государства. Судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, находит, что приобщенный к материалам дела в качестве вещественного доказательства мобильный телефон «Digma Linx А106», принадлежащий Малютину Г.А., не является орудием преступления, в связи с чем он необоснованно конфискован судом в доход государства, и на основании п. 6 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежит возвращению законному владельцу – Малютину Г.А.

Оснований для отмены обжалуемого приговора суда и для изменения приговора в остальной его части, помимо приведенных выше оснований, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПЕРЕДЕЛИЛА:

приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 10 июля 2023 года в отношении Малютина Г.А. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание суда о том, что Малютин Г.А. имеет на иждивении малолетнего сына, указав наличие на иждивении малолетней дочери ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА г.р.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора признание отягчающим наказание Малютина Г.А. обстоятельством опасного рецидива преступлений.

Признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Малютина Г.А., в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161, п.п. «а,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ рецидив преступлений; по п. «г» ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ рецидив преступлений, который в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным.

Переквалифицировать действия Малютина Г.А. с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 1 месяц.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161, п.п. «а,в» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Малютину Г.А. наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Шахтинского городского суда Ростовской области от 29 марта 2023 года окончательно назначить Малютину Г.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мобильный телефон марки «Digma Linx А106», принадлежащий Малютину Г.А., возвратить ему по принадлежности.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Малютина Г.А. без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев с момента его вынесения, а осужденным, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения копии настоящего судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи