Решение по делу № А46-11180/2010 от 10.11.2010

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул.Учебная, 51, г.Омск, 644024, тел./факс (3812) 31-56-51, http://omsk.arbitr.ru, e-mail: info@omsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

   г. Омск                                                                                                                       № дела

10.11.2010 г.                                                                                                          А46-11180/2010

Резолютивная часть решения объявлена 02.11.2010 г.

Полный текст решения изготовлен 10.11.2010 г.

Арбитражный суд Омской области в составе:

судьи Целько Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шабуниной Д.М.

рассмотрел в судебном заседании дело по иску БУК «Тюкалинская ЦКС», Омская область

к ответчику Индивидуальному предпринимателю Волкову Дмитрию Анатольевичу, Омская область

о взыскании 58 439 руб. 25 коп.

В заседании приняли участие:

от истца: Бубыкина Ю.В. по доверенности от 05.07.2010 г.

от ответчика: Волков Д.А. (паспорт)

Сущность спора: Бюджетное учреждение культуры Тюкалинского муниципального района Омской области «Тюкалинская централизованная клубная система» обратилось в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Волкову Д.А. о взыскании            58 439 руб. 25 коп., из которых 11 711 руб. 33 коп. – сумма аванса, перечисленного в соответствии с условиями договора подряда № 20 от 26.05.2010 г.,  45 816 руб. 93 коп. – упущенная выгода, 910 руб. 99 коп. – пени.

Представитель истца в судебном заседании иск поддержал.

Ответчик иск не признал, устно заявил встречный иск.

Рассмотрев материалы дела и заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, 26.05.2010 г. БУК «Тюкалинская ЦКС» (заказчик) и индивидуальный предприниматель Волков Д.А. (подрядчик) заключили договор № 20 на оказание услуг по замене силового электрического кабеля для энергоснабжения аттракциона «Колесо обозрения», в соответствии с условиями которого ответчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по замене силового электрического кабеля для электроснабжения аттракциона «Колесо обозрения», сдать результат работ истцу, а истец – принять результат работ и оплатить его стоимость в порядке, предусмотренном договором (п.п. 1.1, 1.2 договора).

В п. 1.3 договора указан срок выполнения работ – в течение 5 календарных дней с момента подписания договора.

Цена договора согласована сторонами в п. 2.1 – ориентировочно 21 186 руб.

В п. 2.2 договора указано, что заказчик оплачивает подрядчику авансовый платёж в размере 100% стоимости материалов 6 974 руб., 30% стоимости монтажных работ         4 737 руб. 33 коп., итого 11 711 руб. 33 коп.

Платёжным поручением № 752 от 31.05.2010 г. истец перечислил ответчику в качестве предоплаты по договору № 20 (о чем свидетельствует содержание графы «Назначение платежа» платёжного поручения) 11 910 руб. 38 коп.

Сторонами согласован локальный сметный расчёт на сумму 21 186 руб.

В разделе 2 сметы «Материалы» указан кабель марки АВБбШв 4х25, подлежащий укладке при выполнении работ по договору № 20.

Из материалов дела видно, что ответчик приступил к выполнению работ.

В материалах дела имеется акт формы № КС-2 № 1 от 21.06.2010 г. о приёмке выполненных работ за июнь 2010 г., подписанный индивидуальным предпринимателем Волковым Д.А.

Истец отказался от подписания акта по изложенным в акте причинам: в акте указано, что проложенный ответчиком кабель марки АВВГ 4х40 мм не соответствует нормативам ГОСТ Р МЭК 61 557-6-2009 (по технической характеристике не рекомендуется прокладывать данный кабель в земле) и представленному локальному сметному расчёту, данный вид работ оплате не подлежит.

В судебном порядке БУК «Тюкалинская ЦКС» требует взыскания с ответчика   11 711 руб. 33 коп. суммы аванса, перечисленного в соответствии с условиями договора подряда № 20 от 26.05.2010 г.,  910 руб. 99 коп. пени, начисленных за нарушение сроков выполнения работ, 45 816 руб. 93 коп. упущенной выгоды, неполученной в результате невозможности получить выручку от работы аттракциона.

При оценке доводов сторон судом приняты во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По правилам ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Мотивы отказа истца от подписания акта формы № КС-2 № 1 от 21.06.2010 г. признаны судом обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В смете стороны согласовали использование в процессе работ кабеля марки АВБбШв 4х25.

Из материалов дела видно и ответчиком не оспаривается, что фактически индивидуальный предприниматель Волков Д.А. уложил в траншею кабель марки АВВГ.

В соответствии с ч. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Судом установлено, что ответчик выполнил работу ненадлежащим образом.

По правилам ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков.

В ответе на претензию (исх. № 44 от 07.07.2010 г.) истец указал, что ответчик, самостоятельно приняв решение о возможности и безопасности использования старого силового кабеля, извлёк последний из земли Парка культуры и отдыха и произвёл монтаж этого кабеля к электрощиту в помещение летней кассы парка, затем приобрёл и смонтировал силовой кабель, не рекомендуемый для прокладки в земле (траншеях), марки, отличающейся от указанной в локальном сметном расчёте, в связи с чем в ответе на претензию (исх. № 44 от 07.07.2010 г.) БУК «Тюкалинская ЦКС» потребовало демонтировать уложенный  силовой кабель марки АВВГ 4х25 и произвести монтаж силового кабеля АВБбЩВ 4х25 в срок до 12.07.2010 г.

Акт истца от 13.07.2010 г. свидетельствует о неисполнении ответчиком требований, изложенных в ответе на претензию (исх. № 44 от 07.07.2010 г.).

При неисполнении подрядчиком в назначенный срок требования об устранении недостатков заказчик вправе отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (ст. 715 ГК РФ).

Акт истца о демонтаже силового электрокабеля от 13.07.2010 г. свидетельствует о демонтаже уложенного ответчиком кабеля и о том, что демонтированный силовой электрокабель марки АВВГ 4х25 мм имеет механические повреждения верхнего изоляционного слоя, замотанные изолентой.

Факты, изложенные в акте от 13.07.2010 г., ответчик не опроверг.

В направленной ответчику претензии № 102 от 23.07.2010 г. истец заявил о том, что просит договор № 20 от 26.05.2010 г. считать расторгнутым с 13.07.2010 г. и в срок, установленный договором для ответа на претензию, добровольно уплатить сумму претензии 58 439 руб. 25 коп., из которых 11 711 руб. 33 коп. – реальный ущерб (сумма аванса), 45816 руб. 93 коп. – упущенная выгода, 910 руб. 99 коп. – пени.

Ответчик требования истца не выполнил.

В связи с чем, по мнению суда, БУК «Тюкалинская ЦКС» вправе требования взыскания с ответчика части суммы уплаченного во исполнение договора № 20 аванса - 11 711 руб. 33 коп.

Доводы ответчика о непредставлении истцом согласованного со всеми инстанциями проекта на выполнение работ по замене кабеля, ведущему к увеличению сроков производства работ, об отсутствии карты кабельных линий, проложенных на территории городского парка, о необходимости приобретения дополнительных материалов, не вошедших в смету – песка для устройства постели под кабель, кирпича для механической защиты кабеля, сигнальной ленты, трёхфазного автоматического выключателя, судом отклонены.

Из материалов дела видно, что соответствующие требования изложены ответчиком в претензии от 11.06.2010 г. – после истечения согласованного сторонами в п. 1.3 договора № 20 срока выполнения работ.

Ответчик приступил к выполнению работ без проекта на выполнение работ по замене кабеля и карты кабельных линий и не представил суду доказательства тому, каким образом отсутствие указанных документов воспрепятствовало осуществить работы при том, что кабель индивидуальным предпринимателем Волковым Д.А. фактически уложен.

В соответствии с ч. 3 ст. 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Доказательства пересмотра сторонами сметы суду не представлены.

В силу ч. 5 ст. 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В случае ненадлежащего исполнения обязательства, в том числе при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору неустойку, определенную законом или договором (ст. 330 ГК РФ).

В 6.5 договора № 20 стороны согласовали условие о том, что за просрочку выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательств.

Сумма пени, начисленных ответчику в соответствии с п. 6.5 договора, составила по расчетам истца, произведенным за период с 01.06.2010 г. по 13.07.2010 г., 910 руб. 99 коп.

Расчёт пени судом проверен, ответчиком (арифметически) не оспорен.

Сумма пени подлежит взысканию в судебном порядке.

Требования о взыскании 45 816 руб. 93 коп. упущенной выгоды удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Размер упущенной выгоды обоснован истцом данными о сумме выручки от работы Парка культуры и отдыха за сезон работы 2009 г. за аналогичный период. По утверждению истца сумма дохода за один день составила 1 065 руб. 51 коп., в связи с чем за 43 календарных дня (с даты окончания срока выполнения работ по договору по дату расторжения договора) сумма упущенной выгоды составила 45 816 руб. 93 коп.

Суд учёл, что представленная истцом в обоснование расчёта упущенной выгоды справка № 101 от 22.07.2010 г. свидетельствует о доходах от работы всего парка культуры.

Доказательства тому, что ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по замене кабеля одного аттракциона «Колесо обозрения» привело к невозможности функционирования всего парка в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, в соответствии со ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Соответствующие доказательства в деле отсутствуют.

В деле также отсутствуют доказательства тому, что допущенное ответчиком нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим БУК «Тюкалинская ЦКС» получить упущенную выгоду.

Истец не доказал, что он принимал какие-либо меры для исключения ситуации, ведущей к возникновению упущенной выгоды, учитывал возможные риски неисполнения договора № 20.

На основании установленных обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств суд пришел к выводу о недоказанности оснований для взыскания с ответчика убытков в виде упущенной выгоды.

По встречным исковых требованиям, устно заявленным ответчиком в ходе судебного заседания, суд руководствовался положениями ч. 2 ст. 132 АПК РФ, в соответствии с которыми предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков, и положениями ст. 125 АПК РФ, в соответствии с которыми исковое заявление подается в арбитражный суд в письменной форме.

Письменный встречный иск суду не представлен, в связи с чем оснований для его рассмотрения у суда не имелось.

Кроме того, судом приняты во внимание положения ч. 159 АПК РФ, устанавливающие обязательность своевременности подачи лицом, участвующим в деле, ходатайств.

Устное заявление ответчика об имеющихся у него встречных требованиях к истцу не было заявлено ни в предварительном судебном заседании, проведённом с участием индивидуального предпринимателя Волкова Д.А., ни перед началом судебного разбирательства.

Учитывая изложенное  и руководствуясь ст. ст. 110, 167-171 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, 18.06.1980 ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░. ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░: 646330, ░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░. ░░░░░░░░░, ░░. ░░░░░░░░░░,    ░. 52, ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ № 3 ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░ 21.12.2006 ░. (░░░░ 306551435500020) ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░ «░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░» 12 622 ░░░. 32 ░░░., ░░ ░░░░░░░ 11 711 ░░░. 33 ░░░. – ░░░░░ ░░░░░░,                    910 ░░░. 99 ░░░. – ░░░░░ ░░░░, ░ ░░░░░ 504 ░░░. 89 ░░░. ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░.

░░░░░                                                                                                                          ░.░. ░░░░░░