Решение по делу № 22-2563/2020 от 23.03.2020

Председательствующий: судья Кулага С.В. №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес> <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

        председательствующего - судьи ФИО11,

судей – ФИО10, Ефименко П.В.,

при секретаре ФИО4,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Таймырского <адрес> ФИО7 на приговор Дудинского районного суда <адрес> от <дата>, которым

ФИО1, <данные изъяты>

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 50 000 рублей с ограничением свободы на срок 6 месяцев с установлением ограничений и возложением обязанности, предусмотренных ст. 53 УК РФ,

по делу решен вопрос о вещественных доказательствах, постановлено срок наказания осужденному ФИО1 исчислять с <дата>, зачесть в срок лишения свободы на основании ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

в отношении ФИО1 применена принудительная мера медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра.

Заслушав доклад судьи ФИО10 кратко изложившего содержание приговора, существо апелляционного представления, поступивших возражений и материалов дела, выступление адвоката ФИО5, возражавшей против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора ФИО6, полагавшего необходимым приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным в том, что он, незаконно приобрел и хранил без цели сбыта по месту своего проживания до момента изъятия сотрудниками правоохранительных органов в 12 часов 5 минут <дата> наркотические средства: каннабис (марихуана) массой не менее 62,8 грамма, масло каннабиса (гашишное масло), массой не менее 5,8 грамма, @-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой не менее 14,251 грамма, в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО7 считает приговор незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного чрезмерно мягкого наказания. Полагает, что суд необоснованно переквалифицировал действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, без учета объема наркотических средств, изъятых у осужденного в помещениях двух квартир, их расфасовки по конвертам и сверткам, и как следствие приготовлении к сбыту. Полагает, что суд не принял во внимание показания свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, а также ФИО8 об обстоятельствах выдачи осужденным наркотических средств в расфасованном виде, обнаружении упаковочного материала, конвертов, и пояснениях ФИО1 о том, что наркотик в виде порошка он не употребляет. Указывает, что назначение дополнительного наказания в виде штрафа, которое является альтернативным судом в приговоре не мотивировано, материальное положение осужденного не выяснялось, его доход не устанавливался. Просит приговор отменить и вынести новый обвинительный приговор, действия ФИО1 квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и назначить соразмерное содеянному наказание без штрафа и ограничения свободы.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 просит оставить содержащиеся в нем доводы без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении, а также возражения на эти доводы, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, основываются на достаточной совокупности исследованных доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО8, ФИО9, сведениями, содержащимися в протоколах обследования жилых помещений от <дата>, заключениях экспертов, справках об исследовании изъятых веществ, протоколах осмотра предметов, данных медицинского освидетельствования, и в других доказательствах, полно и всестороннее исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Вопреки доводам, содержащимся в апелляционном представлении государственного обвинителя, каждому доказательству, в том числе показаниям Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО8 судом дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Все следственные действия, а также допросы свидетелей проведены с соблюдением требований закона, показания свидетелей являются последовательными, подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, не установлено в судебном заседании и каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденного свидетелями, а также об их заинтересованности в исходе дела.

Таким образом, все доказательства, которые положены судом в основу приговора, получены и исследованы с соблюдением требований закона, оснований для признания их недопустимыми не имеется.

Ставить под сомнение заключения проведенных по делу судебных экспертиз, протоколы осмотра предметов, обследования жилых помещений, результаты оперативно-розыскных мероприятий, у суда оснований не имелось, поскольку, как следует из материалов уголовного дела, экспертные исследования, а также следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и закона об оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ № от <дата> «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статьей 228, 2281, 229 и 2291 Уголовного кодекса Российской Федерации», наркотические средства: каннабис (марихуана), масло каннабиса (гашишное масло), N-метилэфедрон и его производные, запрещены к обороту в Российской Федерации, а их вес: каннабис (марихуана) свыше 100 грамм и до 100 000 грамм после высушивания до постоянной массы при температуре +110.. . +115 градусов Цельсия, масло каннабиса (гашишное масло) свыше 5 грамм и до 1000 грамм, N-метилэфедрон и его производные свыше 1 грамма и до 200 грамм, образуют крупный размер.

Доводы апелляционного представления относительно необоснованной переквалификации действий осужденного ФИО1 с ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ нельзя признать обоснованными.

Исходя из анализа показаний свидетелей, а также материалов дела, положенных в основу приговора, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что они не могут быть приняты в качестве неопровержимых доказательств, свидетельствующих о наличии у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств.

Судебная коллегия также отмечает, что в приговоре отсутствуют достоверные сведения о наличии какой-либо оперативной информации, свидетельствующей о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, что, в том числе, следует из показаний свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №3, Свидетель №4 и Свидетель №5, пояснивших в судебном заседании, что у них отсутствовали сведения о фактах сбыта осужденным наркотических средств и соответствующих договоренностей об этом с потребителями.

Кроме того и в ходе предварительного следствия, будучи допрошенным в качестве обвиняемого, и в суде первой инстанции ФИО1 последовательно указывал, что не имел умысла на незаконный сбыт наркотических средств, изъятых по месту жительства в его квартирах, поясняя, что данные наркотические средства принадлежали установленному лицу, у которого он приобрел свертки для себя, поскольку является потребителем наркотических средств.

Более того, согласно заключению стационарной судебной психиатрической экспертизы ФИО1 обнаруживает синдром зависимости от психоактивных веществ (каннабиноидов – марихуана и синтетических наркотиков психостимуляторов – «соль») – наркомания (т. 2 л.д.19-26), а при проведении медицинского освидетельствования и химико-токсикологического исследования у ФИО1 после задержания установлено состояние опьянения и обнаружена тетрагидроканнабиноловая кислота (т. 1 л.д. 85-91), что подтверждает его доводы о приобретении изъятых у него наркотических средств для личного потребления.

Вопреки доводам апелляционного представления размер наркотических средств, изъятых у ФИО1 при обследовании жилых помещений, являющийся крупным, его расфасовка в пакеты, на что государственный обвинитель сослался в подтверждение своих выводов о наличии у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств, по мнению судебной коллегии, при отсутствии достаточной совокупности иных доказательств, не свидетельствует о том, что изъятые наркотические средства непосредственно предназначались для незаконного сбыта осужденным другим лицам.

Таким образом, суд не установил должным образом наличие в действиях осужденного умысла на распространение изъятых у него в ходе обследования жилых помещений наркотических средств, при том, что судом были исследованы все собранные по делу доказательства и установлены все имеющие значение обстоятельства, а приведенные в апелляционном представлении доводы государственного обвинителя относительно наличия в действиях осужденного признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ не подтвердились в судебном заседании.

С учетом изложенного, принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, правильно оценив исследованные в судебном заседании доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного ФИО1 и квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, при юридической оценке действий осужденного ФИО1 судом были допущены существенные нарушения уголовного закона.

Как следует из приговора по факту совершения осужденным преступления <дата>, суд признал ФИО1 виновным, в том числе в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств - каннабис (марихуана) массой 62,8 грамма, масло каннабиса (гашишное масло), массой 5,8 грамма, @-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 14,251 грамма, в крупном размере.

При этом в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступных действий осужденного суд указал, что ФИО1 в период времени до 12 часов 5 минут <дата>, в не установленном следствием месте, у неустановленного лица незаконно приобрел без цели сбыта вышеуказанные наркотические средства, которые хранил по месту жительства.

Однако суд не учел, что в соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Таким образом, суд не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления, и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности.

При таких данных, действия осужденного подлежали квалификации только за незаконное хранение наркотических средств, в связи с чем из приговора в отношении ФИО1 подлежит исключению осуждение его по обвинению в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. В связи с уменьшением объема обвинения подлежит и снижению наказание, назначенное за данное преступление.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, при рассмотрении дела полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, права осужденного не нарушены.    

Назначая наказание подсудимому ФИО1, суд учитывал обстоятельства дела, личность осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, состояние его здоровья, наличие смягчающих наказание обстоятельств, в качестве которых признаны явка с повинной и признание вины.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, помимо установленных судом, судебная коллегия не находит.

Поскольку ФИО1 судим за тяжкие преступления по приговору от <дата> к реальному лишению свободы, судимость по которому не снята и не погашена в установленном законом порядке, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд правомерно признал обстоятельством, отягчающим наказание, наличие в его действиях опасного рецидива в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ и назначил наказание по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Наличие отягчающего обстоятельства исключает применение положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ

Судом обсуждался вопрос о возможности назначения ФИО1 наказания не связанного с изоляцией от общества. Выводы суда о невозможности назначения подсудимому наказания без реального лишения свободы, мотивы, по которым суд пришел к таким выводам, изложены в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.

Наличие в действиях ФИО1 опасного рецидива, исключает назначение ему наказания без реального отбывания (п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ).

Оснований для назначения наказания с применением правил статьи 64 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, не находит их и судебная коллегия.

Суд первой инстанции обоснованно назначил ФИО1 для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Оснований для изменения вида исправительного учреждения, не имеется.

Вместе с тем, некоторые доводы, приведенные в апелляционном представлении заслуживают внимания, в связи с чем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. и 3 ст. 38915, ст. 38918 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать в том числе мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

Суд первой инстанции, квалифицировав действия осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, помимо основного наказания в виде лишения свободы назначил ему дополнительные наказания в соответствии с санкцией этой нормы в виде штрафа в размере 50 000 рублей и ограничения свободы сроком на 6 месяцев с установлением указанных в приговоре ограничений.

Однако, как следует из редакции данной статьи уголовного закона, назначение дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы не является обязательным, их применение возможно по усмотрению суда. Между тем суд, назначив по ч. 2 ст. 228 УК РФ дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, в описательно-мотивировочной части приговора данное решение не мотивировал.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению, из него необходимо исключить указание о назначении ФИО1 дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

Кроме того, из вводной части приговора следует, что ФИО1 был осужден <дата> по ч. 1 ст. 105 УК РФ за совершение преступления, относящегося к категории особо тяжких, к лишению свободы на срок 9 лет 6 месяцев.

Как следует из материалов дела, указанное преступление ФИО1 совершил в несовершеннолетнем возрасте, <дата> он освобожден по отбытии наказания.

С учетом требований п. «в» ст. 95 УК РФ, согласно которым для лиц, совершивших преступления до достижения возраста восемнадцати лет, срок погашения судимости составляет три года после отбытия лишения свободы за особо тяжкое преступление, судимость ФИО1 по приговору от <дата> погашена, а потому суд не вправе был указывать на нее в приговоре, указание о данной судимости во вводной части приговора подлежит исключению.

При этом, судебная коллегия приходит к выводу, что исключение из вводной части приговора указания на погашенную судимость не может повлечь смягчение назначенного наказания, поскольку данное обстоятельство не повлияло на признание в действиях осужденного наличия опасного рецидива преступлений.

Кроме этого, правильно сославшись при определении вида принудительных мер медицинского характера на положения п. «а» ч. 1 ст. 99 УК РФ, суд не учел изменений, внесенных в указанную статью Федеральным законом от <дата> № 317-ФЗ, в соответствии с которыми одним из видов принудительных мер медицинского характера является принудительное наблюдение и лечение у врача-психиатра в амбулаторных условиях.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из постановления указание суда о назначении ФИО1 принудительной меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра, назначив ФИО1 принудительное наблюдение и лечение у врача-психиатра в амбулаторных условиях, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 99 УК РФ в ред. Федерального закона от <дата> № 317-ФЗ.

Кроме этого, согласно ч. ч. 3 и 32 ст. 72 УК РФ начало срока наказания исчисляется со дня выступления приговора в законную силу, а время предварительного содержания лица под стражей засчитывается в срок наказания в виде лишения свободы со дня заключения виновного лица под стражу до вступления приговора в законную силу.

Таким образом, срок наказания ФИО1 следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания времени его содержания под стражей с момента фактического задержания с <дата> до вступления приговора в законную силу – <дата>

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при постановлении приговора, ставящих под сомнение его законность и обоснованность, влекущих безусловную отмену, судебной коллегией не установлено.

    Руководствуясь ст.ст. 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Дудинского районного суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 изменить,

исключить из вводной части приговора указание о наличии судимости у ФИО1 по приговору от <дата>,

исключить из осуждения ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак «незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере»,

считать ФИО1 осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере,

назначенное за данное преступление наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчить до 5 (пяти) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

исключить из приговора указание о назначении ФИО1 дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы,

исключить из приговора указание о назначении ФИО1 принудительной меры медицинского характера в виде амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра,

назначить ФИО1 принудительное наблюдение и лечение у врача-психиатра в амбулаторных условиях,

срок наказания ФИО1 в виде лишения свободы исчислять со дня вступления приговора в законную силу <дата>, зачесть в срок отбывания окончательного наказания время содержания его под стражей с <дата> до <дата>

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя ФИО7 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи

Верно

Судья краевого суда ФИО10

<дата>