Решение по делу № 7У-13913/2021 [77-5446/2021] от 14.09.2021

ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77 – 5446/2021

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

9 ноября 2021 года г. Самара

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Борченко Д.Ю.,

судей Курунтяевой О.Д., Сергеевой Т.Ю.,

при секретаре Пименове А.М.,

с участием:

прокурора Клименко О.В.,

осужденных Охапкина С.В., Рожкина А.В.,

защитника-адвоката Невского А.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по представлению заместителя прокурора Кировской области Ломовцева С.А. и кассационным жалобам осужденных Рожкина Александра Владимировича, Охапкина Сергея Викторовича на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 27 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 21 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Борченко Д.Ю., прокурора Клименко О.В., поддержавшего кассационное представление, выступление осужденных Рожкина А.В., Охапкина С.В., по видеоконференц-связи, защитника-адвоката Невского А.М., поддержавших доводы жалоб и частично представления, судебная коллегия

установила:

приговором Первомайского районного суда г. Кирова от 27 апреля 2021 года

Охапкин Сергей Викторович, дата уроженец г. <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>, судимый:

16 ноября 2010 года Октябрьским районным судом г. Кирова по ч. 1 ст. 162 УК РФ (с учетом постановлений Чусовского городского суда Пермского края от 27 декабря 2012 года Мурашинского районного суда Кировской области от 12 декабря 2016 года), на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 14 июля 2014 года по отбытию наказания;

11 марта 2015 года Ленинским районным судом г. Кирова по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

15 мая 2015 года Котельничским районным судом Кировской области по ч. 1 ст. 163, п. «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ, на основании ч. 3, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

11 октября 2017 года Котельничским районным судом Кировской области по п. «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам 4 месяцам лишения свободы;

25 декабря 2017 года Мурашинским районным судом Кировской области по ч. 2 ст. 160 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден 20 сентября 2019 года условно–досрочно по постановлению Верхнекамского районного суда Кировской области от 9 сентября 2019 года на срок 1 год 2 месяца 4 дня,

осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 (два преступления), ч. 2 ст. 325, п. «а» ч. 3 ст. 158 (два преступления), ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ и назначено наказание:

по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (по факту хищения имущества А М.Ю. на сумму 2 100 рублей) в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК (по факту хищения у А М.Ю. денежных средств в размере 16 100 рублей) в виде лишения свободы на срок 3 года;

по ч. 2 ст. 325 УК РФ в виде исправительных работ на срок 4 месяца;

по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года за каждое преступление;

по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 6 месяцев;

по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Охапкину С.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Охапкину С.В. до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время задержания Охапкина С.В. в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ и содержания его под стражей в период с 20 мая 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Рожкин Александр Владимирович, дата, уроженец г. <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>, судимый:

21 марта 2017 года Кирово-Чепецким районным судом Кировской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

5 апреля 2017 года Первомайским районным судом г. Кирова по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

10 мая 2017 года Первомайским районным судом г. Кирова по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 13 сентября 2019 года по отбытию наказания,

31 августа 2020 года Ленинским районным судом г. Кирова по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы,

осужден по ч. 1 ст. 173.2, п. «а» ч. 3 ст. 158 (два преступления), п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ и назначено наказание:

по ч. 1 ст. 173.2 УК РФ в виде исправительных работ на срок 9 месяцев;

по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев за каждое преступление;

по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Рожкину А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного по настоящему приговору наказания с наказанием, назначенным приговором Ленинского районного суда г. Кирова от 31 августа 2020 года, окончательно назначено Рожкину А.В. к отбытию наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Рожкину А.В. до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

Зачтено Рожкину А.В. в срок отбытия наказания время отбытия наказания по приговору Ленинского районного суда г. Кирова от 31 августа 2020 года с 31 августа 2020 года по 26 апреля 2021 года.

Время задержания Рожкина А.В. в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ и содержания его под стражей в период с 20 мая 2020 до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств, разрешен вопрос по заявленным гражданским искам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 21 июня 2021 года приговор суда первой инстанции оставлен без изменения.

Охапкин Сергей Викторович осужден два эпизода грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья; похищение у гражданина паспорта и других важных личных документов; за совершение двух краж, то есть тайных хищений чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище; покушение на кражу, то есть покушение на тайное хищение чужого имущества, а также грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Рожкин Александр Владимирович осужден за два эпизода кражи, то есть тайного хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище; грабеж, то есть отрытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору; незаконное использование документов для образования (создания) юридического лица, то есть предоставление документа, удостоверяющего личность, для внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставном лице.

Преступления совершены в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кировской области Ломовцев С.А., не оспаривая фактических обстоятельств дела и квалификацию, выражает несогласие с принятыми судебными решениями ввиду допущенных существенных нарушений уголовного закона.

Указывает, что приговором суда Охапкин С.В. и Рожкин А.В. осуждены, в том числе, к наказанию в виде исправительных работ, однако, в нарушение требований ч. 3 ст. 50 УК РФ судом не установлен размер, подлежащий удержанию в доход государства из заработка осужденных, то есть наказание в виде исправительных работ судом фактически не назначено.

Считает, что наказание Охапкину С.В. надлежало назначить с применением положений ст. 70 УК РФ, неприменение данных положений привело к существенным нарушениям закона и повлекло назначение более мягкого наказания.

Кроме того, обращает внимание, что у осужденного Рожкина А.В. отсутствуют признаки опасного рецидива преступлений, поскольку по приговору Кирово-Чепецкого районного суда Кировской области от 21 марта 2017 года Рожкин А.В. осужден за преступление средней тяжести, а наказание по приговорам Первомайского районного суда г. Кирова от 5 апреля 2017 года и 10 мая 2017 года за преступления средней тяжести назначалось на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, что образует одну судимость.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Рожкин А.В. выражает несогласие с судебными решениями и указывает, что нарушен принцип равноправия и состязательности сторон, обвинительный приговор построен лишь на доказательствах, представленных стороной обвинения, показания потерпевших были сформулированы следователем.

Вина в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 161 УК РФ не доказана. Показания, данные им в ходе предварительного следствия нельзя признать допустимыми, поскольку давал их находясь в болезненном состоянии, что подтверждает психиатрическая экспертиза. Показания потерпевшего не могут быть приняты во внимание, так как последний с детства болеет психическим расстройством, является инвалидом второй группы, невменяем. Показания потерпевшего Ш М.Р. менялись на протяжении всего следствия. Заявленные им ходатайства, в том числе, о замене защитника-адвоката, который поддерживал сторону обвинения, конфликтовал с ним, незаконно отклонялись, чем существенно нарушены его права на защиту. В силу своего психического расстройства он не мог осознавать свои действия в момент совершения преступления.

Обвинение по ст. 173.2 УК РФ не нашло своего подтверждения, передачи денежных средств не происходило, все свидетели указали, что фирмой распоряжался он, его действия законны. Судом апелляционной инстанции доводы жалобы рассмотрены формально.

Обвинение его и Охапкина С.В. в совершении двух преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, не образует совокупности преступлений, поскольку совершено единое продолжаемое преступление, и дополнительной квалификации не требуется. Он и Охапкин С.В. действовали в отношении одного и того же объекта преступного посягательства, действия направлены на достижение одного и того же результата и в короткий промежуток времени.

В нарушение положений ст. 6, 60 УК РФ судом учтены не все смягчающие обстоятельства наказание, а именно, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики с места жительства, не привлечение к административной ответственности, состояние его психического расстройства, которое требует постоянного наблюдения и лечения у врачей-специалистов, требуется операция у врачей-урологов с длительной послеоперационной реабилитацией, состояние здоровья членов его семьи. При назначении наказания не учтено и влияние длительного отбывания наказания в местах лишения свободы на состояние его здоровья.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, направить материалы дела на новое судебное рассмотрение; принять законное решение по кассационному представлению.

В кассационной жалобе осужденный Охапкин С.В., выражая несогласие с приговором суда и апелляционным определением указывает, что в суде первой и апелляционной инстанций он подробно изложил свою позицию об отказе от признательных показаний, данных им в ходе предварительного следствия, не признания своей вины по двум преступлениям, предусмотренным п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ и непричастности к ним.

Обращает внимание, что потерпевший А М.Ю. сам пускал его и Рожкина А.В. в квартиру, передавал денежные средства. Данные обстоятельства подтвердил и сам потерпевший, из чего следует, что каких-либо противоправных действий с его стороны не имеется. Доказательств совершения указанных преступлений материалы дела не содержат, очевидцев преступлений не имеется. Обнаруженные в квартире А М.Ю. его отпечатки, не подтверждают его виновности и причастности к преступлениям. Он приводил доводы и об оговоре его потерпевшим Ш М.Р., однако они не были приняты во внимание, истолкованы судом как способ защиты, направленный на избежание уголовной ответственности. Выводы суда основаны на догадках и предположениях.

Признавая вину в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, отмечает, что факт хищения имел место в период времени с 30 апреля по 2 мая 2020 года, а в инкриминируемый следствием ему период с 2 мая по 6 мая 2020 года был лишь зафиксирован факт проникновения, что подтверждается протоколом осмотра DVD-диска с видеозаписями с камер видеонаблюдения. Суд, посчитав, что достаточно доказательств его виновности в инкриминируемых преступлениях, не стал вызывать всех свидетелей, указанных в списке обвинительного заключения, а защитник оставил данное обстоятельство без должного внимания, что свидетельствует о неэффективности его действий, что повлекло нарушение его прав на защиту.

Не признавая смягчающим наказание обстоятельство, предусмотренное п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд свои выводы не обосновал. Не учтена и тяжелая обстановка в связи с распространением коронавирусной инфекции, что явилось для него, как ранее судимого, существенным препятствием для трудоустройства.

Просит судебные решения отменить, направить материалы дела на новое судебное рассмотрение.

Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения закона по настоящему уголовному делу допущены, а установленный законом годичный срок для пересмотра приговора не истек, поскольку он вступил в законную силу 21 июня 2021 года.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должны быть указаны вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным.

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 «О судебном приговоре», приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях, резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении.

Согласно ч. 3 ст. 50 УК РФ из заработной платы осужденного к исправительным работам производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от пяти до двадцати процентов.

Однако требования вышеуказанных положений закона судом первой инстанции нарушены.

Как усматривается из приговора, Охапкин С.В. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 325 УК РФ, а Рожкин А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 173.2 УК РФ, им назначено наказание в виде исправительных работ сроком на 4 месяца и, соответственно на 9 месяцев.

Назначая наказание Рожкину А.В. и Охапкину С.В. в виде исправительных работ суд первой инстанции, в нарушение ч. 3 ст. 50 УК РФ, не указал, в каком размере следует производить удержание из заработной платы осужденных в доход государства.

Таким образом, суд первой инстанции фактически не назначил Рожкину А.В. и Охапкину С.В. наказание за указанные преступления, по данному обжалуемому приговору.

Кроме того, по правилам ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору. Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», неотбытым наказанием следует считать весь срок, на который осужденный был фактически условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбывания наказания.

Эти требования уголовного закона не выполнены.

Как следует из материалов дела, Охапкин С.В. был осужден по приговору Мурашинского районного суда Кировской области от 25 декабря 2017 года к 5 годам 10 месяцам лишения свободы. Освобожден 20 сентября 2019 года по постановлению Верхнекамского районного суда Кировской области от 9 сентября 2019 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 4 дня. Указанный срок истек лишь 24 ноября 2020 года.

По обжалуемому приговору Охапкин С.В. был осужден и за совершение тяжких преступлений, которые им были совершены в период условно-досрочного освобождения.

Таким образом, при назначении наказания Охапкину С.В. окончательного наказания, судом не применены положения ст. 70 УК РФ.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку повлияли на справедливость назначенного Охапкину С.В. и Рожкину А.В. наказания.

При этом, суд апелляционной инстанции был лишен возможности устранить данные нарушения закона ввиду отсутствия предусмотренного ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ повода для ухудшения положения осужденных.

При таких обстоятельствах, приговор и апелляционное определение в отношении Охапкина С.В. и Рожкина А.В. не могут быть признаны законными, в связи с чем подлежат отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого необходимо учесть все доводы кассационного представления и жалоб, и принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационных жалоб осужденных, поскольку в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

Учитывая тяжесть предъявленного Охапкину С.В. и Рожкину А.В. обвинения и данных о их личности, которые ранее судимы, а также в целях обеспечения производства по уголовному делу в разумные сроки, руководствуясь требованиями ст.ст. 97, 99, 108 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Охапкина С.В. и Рожкина А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, то есть до 9 февраля 2022 года.

Объективных данных, свидетельствующих о невозможности содержания Охапкина С.В. и Рожкина А.В. под стражей по состоянию здоровья, в материалах дела не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 – 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 27 апреля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 21 июня 2021 года в отношении Охапкина Сергея Викторовича и Рожкина Александра Владимировича отменить.

Уголовное дело направить в Первомайский районный суд г. Кирова на новое рассмотрение в ином составе.

Избрать в отношении Охапкина Сергея Викторовича и Рожкина Александра Владимировича пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть до 9 февраля 2022 года.

Кассационное представление заместителя прокурора Кировской области Ломовцева С.А. удовлетворить, кассационные жалобы осужденных Охапкина С.В. и Рожкина А.В. оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи