Решение по делу № 22-34/2019 от 12.12.2018

судья Кузнецов А.Н. дело № 22-34/19 (22-5493/18)

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Волгоград 14 января 2019 года

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего Маргиевой О.С.

судей: Минаева О.А. и Агранат С.В.,

при секретаре Харламовой Н.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Волгоградской области Банарь А.А.

осуждённого Хахалева <.......>

защитника осуждённого Хахалева <.......><.......> – адвоката Костылевой Е.М., представившей ордер № 011216 от 13 ноября 2018 года и удостоверение № 1820,

рассмотрел в открытом судебном заседании от 14 января 2019 года апелляционную жалобу защитника осуждённого Хахалева <.......> – адвоката Костылевой Е.М., апелляционное представление прокурора Ольховского района Волгоградской области Еремеева А.Ю. на приговор Ольховского районного суда Волгоградской области от 8 ноября 2018 года, которым

Хахалев <.......><.......>

осуждён по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 8 ноября 2018 года, на основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей, с 8 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешен вопрос в части меры пресечения, вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Минаева О.А., выслушав осуждённого Хахалева <.......>. и его защитника – адвоката Костылеву Е.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, смягчить назначенное наказание, изменить категорию преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ и назначить Хахалеву <.......> наказание с применением ст. 64, 73 УК РФ условно, а также приговор отменить, дело возвратить прокурору Ольховского района Волгоградской области в порядке ст. 237 УПК РФ, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора <.......> просившей приговор изменить по доводам апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, суд

у с т а н о в и л:

по приговору суда Хахалев <.......>. признан виновным в незаконном приобретении, хранении и изготовлении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хахалев <.......> виновным себя признал полностью и заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении прокурор Ольховского района Волгоградской области Еремеев А.Ю. просит приговор изменить, определив время содержания под стражей Хахалева <.......> с 8 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу (включительно), зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания в исправительной колонии общего режима. В обоснование своих доводов указывает на то, что в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ, лицам, осуждённым за преступление, предусмотренное ч.2, 3 ст. 228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Хахалева <.......> - адвокат Костылева Е.М. просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание, изменить категорию преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 64, 73 УК РФ условно. Полагает, что при назначении наказания суд не в полной мере учел способствование Хахалева <.......> в раскрытии преступления и данные о личности её подзащитного, который положительно характеризуется по месту регистрации и месту жительства, на учете у психиатра и нарколога не состоит, ранее к уголовной ответственности не привлекался, имеет на иждивении отца - пенсионера по старости, бабушку, полностью признал вину, чистосердечно раскаялся в содеянном, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке судопроизводства. Обращает внимание, что после привлечения к административной ответственности, её подзащитный оплатил штраф, и прошел освидетельствование, по результатам которого на биологическом объекте психоактивные вещества обнаружены не были, что свидетельствует об исправлении Хахалева <.......> Также указывает на нарушение прав на защиту в ходе предварительного следствия, выразившееся в неполном разъяснении прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, а также в не действующей на тот момент редакции закона.

В суде апелляционной инстанции обратила внимание на недопустимость заключения физико-химического исследования. Просила приговор отменить, дело возвратить прокурору Ольховского района Волгоградской области в порядке ст. 237 УПК РФ,

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела и обсудив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в апелляционном представлении, находит приговор подлежащим изменению.

Обвинительный приговор в отношении Хахалева <.......> постановлен в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Требования, предусмотренные ст. 314-316 УПК РФ о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора, соблюдены.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора соответствует положениям ч. 8 ст. 316 УПК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что обвинение, с которым согласился Хахалев <.......>., является обоснованным и подтверждается собранными по делу доказательствами.

В силу ст.317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со ст.316 УПК РФ не может быть обжалован в апелляционном порядке по основанию, предусмотренному п.1 ст. 389.15 УПК РФ.

Доводы адвоката Костылевой Е.М. о неправильной квалификации действий Хахалева Д.А. по ч.2 ст.228 УК РФ ввиду неверного определения экспертом массы наркотического средства, а также его свойства, удовлетворению не подлежат, поскольку данное дело было рассмотрено по ходатайству осужденного в порядке особого производства, без проведения судебного разбирательства с соблюдением требований ст.314-316 УПК РФ, в связи с чем постановленный в отношении Хахалева <.......> приговор не может быть обжалован в апелляционном порядке по основаниям несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Вопреки доводам защитника, из постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокола допроса Хахалева <.......>. в качестве обвиняемого, следует, что процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст.47 УПК РФ, а также ст. 51 Конституции РФ, следователем были разъяснены Хахалеву <.......> в связи с чем утверждение адвоката о нарушении прав Хахалева <.......> на защиту, и наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору, является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о назначении Хахалеву Д.А. несправедливого, чрезмерно сурового наказания.

При назначении наказания Хахалеву <.......> суд первой инстанции учёл требования ст. 6, 60 УК РФ, то есть характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, данные о личности виновного.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Хахалеву <.......> суд обоснованно признал признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые.

Наличие у осужденного отца и бабушки - пенсионеров, не является основанием для признания обстоятельством, смягчающим наказание. Документов, подтверждающих их нахождение на иждивении у осужденного в материалах дела не имеется.

Оснований для признания в действиях Хахалева <.......>. активного способствования раскрытию и расследованию преступления суд первой инстанции не усмотрел. Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции не установлены.

Положения ч.5 ст. 62 УК РФ о размере наказания при постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, судом соблюдены.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершённого Хахалевым <.......> преступления, его ролью и поведением во время и после совершения инкриминированного ему деяния, существенно уменьшающих степень общественной опасности данного преступления, которые могли бы послужить основанием для смягчения наказания, применения ст.64, 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Сам факт наличия указанных в апелляционных жалобе обстоятельств, характеризующих личность осуждённого и смягчающих его наказание, которые судом первой инстанции учтены и приняты во внимание, не может свидетельствовать о незаконности приговора и являться безусловным основанием для смягчения назначенного наказания.

Справедливость назначенного осуждённому наказания сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, оно соответствует требованиям закона и соразмерно тяжести содеянного, отвечает закреплённым в уголовном законодательстве РФ целям исправления осуждённых и предупреждения совершения ими новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

При этом с учётом данных о личности осуждённого, характера и степени общественной опасности совершённого им преступления, его фактических обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Вид исправительного учреждения осуждённому обоснованно назначен в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, при расследовании дела и судебном разбирательстве, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Приговором в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции от 3 июля 2018 года №186 –ФЗ) время нахождения под стражей Хахалева <.......> с 8 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Между тем, из положений ч.3.2 ст. 72 УК РФ, учитывая, что Хахалев <.......> осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, время содержания его под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день нахождения его под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

о п р е д е л и л:

приговор Ольховского районного суда Волгоградской области от 8 ноября 2018 года в отношении Хахалева <.......> изменить:

исключить из приговора указание на зачёт в срок лишения свободы Хахалева <.......>. время нахождения его под стражей, из расчёта один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с положениями ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания Хахалеву <.......> время содержания его под стражей с 8 ноября 2018 года по 14 января 2019 года, из расчёта один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий

Судьи:

Справка: осуждённый Хахалев <.......>. содержится в <адрес>