Решение по делу № 22-2660/2020 от 27.03.2020

Председательствующий: судья Куник М.Ю. №

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес> <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

        председательствующего судьи ФИО30,

судей – ФИО29, Кучеренко С.Н.,

при секретаре ФИО5,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представления государственных обвинителей – старшего помощника прокурора <адрес> ФИО7 и помощника прокурора <адрес> ФИО8, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката ФИО9 на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от <дата>, которым

ФИО1, <данные изъяты>

осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет 10 месяцев в исправительной колонии строгого режима,

по делу решен вопрос о вещественных доказательствах, постановлено зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

    Заслушав доклад судьи ФИО29, изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб и материалов уголовного дела, выступление осужденного ФИО1 путем использования системы видеоконференц-связи и адвоката ФИО9, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора ФИО6, полагавшего необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционных представлений, отказав в удовлетворении апелляционных жалоб, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 <данные изъяты>

Преступление совершено <дата> в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему государственный обвинитель ФИО7 выражает несогласие с приговором, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Полагает, что суд фактически применил при назначении наказания положения ч. 3 ст. 66 УК РФ о размере наказания за неоконченное преступление, однако не указал на это в описательно-мотивировочной части приговора, при том, что наказание является справедливым и смягчению не подлежит.

Указывает, что осмотр места происшествия <дата> проведен с участием обвиняемого ФИО1, но без участия защитника, при этом в суде ФИО1 не подтвердил данные им пояснения в ходе указанного следственного действия, в связи с чем протокол осмотра места происшествия от <дата> является недопустимым доказательством и подлежит исключению из приговора.

Просит приговор изменить, указав на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания, исключив из числа доказательств протокол осмотра места происшествия от <дата>

На апелляционные представления государственного обвинителя ФИО7 осужденным ФИО1 принесены возражения, в которых он, опровергая доводы представлений, просит приговор отменить по доводам апелляционных жалоб, оставив без удовлетворения апелляционные представления государственного обвинителя.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО8 выражает несогласие с приговором, в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Полагает, что суд при назначении наказания фактически применил положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, однако не указал на это в описательно-мотивировочной части приговора, при том, что наказание является справедливым и смягчению не подлежит. Просит приговор изменить, дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на применение при назначении наказания положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

    В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 и адвокат ФИО9 выражают несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, что повлекло несправедливость приговора.

Указывают, что при оглашении приговор выглядел как черновик на разрозненных листах без прошивки и печати, при этом стороне защиты не удалось непосредственно после провозглашения приговора получить его копию.

    Ссылаются на многочисленные факты совершения сотрудниками полиции подлога, фальсификации протоколов, дат и времени проведения следственных действий, подписей и надписей в протоколах, лишения осужденного права на защиту, изъятия из дела ходатайств защитника от <дата>, о чем стороной защиты неоднократно подавались заявления о возбуждении уголовных дел в отношении следователей.

    Обращают внимание на непризнание осужденным вины, поскольку он не занимался распространением наркотических средств, не расфасовывал наркотики и никуда их не закладывал. Полагают, что суд не установил, кто является членом анонимной группы лиц, с которыми ФИО1 вступил в предварительный сговор на распространение наркотических средств в крупном размере, анонимные лица не установлены, однако совершение преступления в составе группы лиц вменено осужденному в качестве квалифицирующего признака.

    Указывают на недостоверность показаний ФИО1 при допросе в качестве подозреваемого <дата>, считая подложным протокол данного следственного действия, поскольку подписей и почерка в протоколе нет, в текст протокола внесены изменения, никем не согласованные, а ордер и подпись адвоката ФИО10 появились позднее.

    Утверждают, что при задержании ФИО1 <дата> в 12 часов 50 минут он находился в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем не мог осознавать происходящее, адекватно оценивать ситуацию и руководить своими действиями, что подтвердили в судебном заседании свидетели - понятые ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, супруги Ткач, при этом суд отказал в проведении документальной судебно-наркологической экспертизы ФИО1 не удаляясь в совещательную комнату.

    Предполагают, что закладки наркотических средств, обнаруженные в указанных ФИО16 местах <дата>, сделаны неизвестным распространителем наркотиков, фотография которого, а также мест закладок имелись в телефоне сотрудника полиции ФИО17 и переносились на личный телефон ФИО1 уже после задержания, а не наоборот.

Обращают внимание на то, что заявленные защитой <дата> ходатайства об изъятии и осмотре сотовых телефонов ФИО1 и ФИО17, проведении технической экспертизы подлинности фотографий, исследовании вещественных доказательств – носителей информации и карт памяти с сотовых телефонов ФИО1 и ФИО17, воспроизведении записей с диска с фотографиями, оставлены судом без удовлетворения. При этом, при проведении следственных действий осужденный не был обеспечен адвокатом непосредственно после задержания, а доказательств его причастности к обнаруженным закладкам наркотических средств в материалах дела не имеется, на смывах с рук ФИО1 наркотические средства не обнаружены.         

    Считают незаконным задержание ФИО1 на срок более 48 часов до заключения под стражу без предъявления обвинения, о чем назначенный ему адвокат не заявила в суде, не потребовав его немедленного освобождения, нарушив право на защиту ФИО1, так как срок задержания истек в 12 часов 50 минут <дата>

    Утверждают о недопустимости доказательств – протоколов следственных действий, датированных в период с 11 по <дата>, в частности, протокола допроса ФИО1 в качестве подозреваемого от <дата>, протоколов личного досмотра ФИО1, обследования зданий, сооружений и участков местности, обыска и осмотра предметов, задержания подозреваемого, поскольку в них, по их мнению, подделаны подписи и надписи, даты и время, а следственные действия проведены без участия защитника. Полагают, что следователь изготовила подложные постановление о предъявлении ФИО1 обвинения от <дата> и протокол допроса обвиняемого от <дата>, поскольку ФИО1 в это время находился в суде, затем перевозился конвоем, что подтверждено справкой, а адвокат при предъявлении обвинения и допросе ФИО1 не присутствовал, в связи с чем ФИО1 незаконно, по их мнению, содержался под стражей до <дата> без предъявления обвинения.

Обращают внимание на то, что при поступлении уголовного дела в суд из материалов дела исчезли письменные ходатайства стороны защиты от <дата> в количестве 30-ти листов, которые приобщались следователем к делу.

Полагают, что судом нарушены принципы справедливости и беспристрастности, поскольку судья удовлетворяла ходатайства стороны обвинения и необоснованно отказывала в удовлетворении ходатайств стороны защиты, в частности в вызове и допросе в качестве свидетелей следователей ФИО18 и ФИО27 Указывают, что суд рассмотрел ненадлежащим образом ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору, проведении экспертизы и другие, заявленные в судебном заседании <дата>, поскольку в совещательную комнату судья не удалялся, письменные постановления не выносил.

    Не согласны с постановлениями судьи от <дата> об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе судьи и от <дата> о возврате апелляционной жалобы на указанное постановление, поскольку считают, что постановления подлежат самостоятельному обжалованию, так как затрагивают право обвиняемого на доступ к правосудию и на рассмотрение дела в разумные сроки, а также препятствуют дальнейшему движению дела, при этом они сомневаются в беспристрастности судьи, которая, по их мнению, лично заинтересована в исходе дела. Указывают, что при оглашении постановления от <дата> им не были оглашены и разъяснены порядок и правила обжалования данного постановления.

    Обращают внимание на допущенные следователем нарушения ст. 198 УПК ПФ при ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз, с которыми обвиняемый и защитник ознакомились уже после проведения исследований.

Оспаривают заключения проведенных по делу экспертиз, считая их незаконными и недопустимыми доказательствами, поскольку при их проведении допущены нарушения закона об экспертной деятельности, следователь не предупреждал лично экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, к заключениям экспертов не приложены документы об образовании экспертов, лицензии, повышении квалификации и аттестации, обвиняемый и защитник были лишены возможности ходатайствовать о постановке новых вопросов и проведении экспертизы в другом экспертном учреждении, заявить отвод эксперту, а ходатайства защиты о вызове и допросе всех экспертов не рассмотрены. Указывают, что суд необоснованно и несвоевременно отказал в удовлетворении ходатайств защиты о полном оглашении текстов экспертиз, о признании экспертиз недопустимыми доказательствами и о проведении наркологической экспертизы, несмотря на наличие справки от врача-нарколога, а также иных повторных экспертиз, включая почерковедческую.

Считают, что судом незаконно, без удаления в совещательную комнату, рассмотрены многочисленные ходатайства стороны защиты о приостановлении производства по делу до окончания проверки сотрудниками следственного комитета, об истребовании оригинальных носителей и фотографий, копии которых имеются в деле, об истребовании информации с компьютера следователя о дате и времени изготовления следственных документов <дата> Просят приговор отменить, из-под стражи ФИО1 освободить.

На апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника ФИО9 государственным обвинителем ФИО8 принесены возражения, в которых он, опровергая доводы жалоб о недоказанности виновности осужденного и допущенных нарушениях уголовного и уголовно-процессуального законов, просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, оставив без удовлетворения апелляционные жалобы осужденного и защитника.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционных представлений и жалоб, а также поступившие возражения, судебная коллегия отмечает, что выводы суда о виновности ФИО1 в действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств являются правильными, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Суд правильно сослался в приговоре, как на доказательство виновности ФИО1 в совершении преступления, на его показания на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого <дата>, из которых следует, что он, с целью незаконного сбыта наркотических средств утроился на работу наркокурьером в интернет-магазин, где должен был приобретать оптовые партии наркотиков, фасовать и размещать их небольшими партиями в тайники, а затем передавать сведения о местонахождении тайников в интернет-магазин. <дата> он забрал через тайник-закладку партию наркотических средств в <адрес>, которое привез и стал хранить в квартире в <адрес>, с целью последующего сбыта, наркотическое средство мефедрон он расфасовал и сделал закладки-тайники в подъезде дома и в гаражном массиве, расположенном около <адрес> в <адрес>, которые сфотографировал на сотовый телефон, а наркотическое средство гашиш оставил в квартире, однако <дата> был задержан сотрудниками полиции, показал места сделанных им тайников-закладок и во время обследования местности и квартиры сотрудники полиции изъяли у него предназначенные для сбыта наркотические средства (т. 1 л.д. 98-102).

Судом тщательно проверялись утверждения ФИО1 и его защитника о недостоверности показаний подозреваемого и о фальсификации протокола допроса подозреваемого от <дата>, и эти утверждения обоснованно признаны не нашедшими подтверждения.

Для проверки доводов осужденного ФИО1 о недопустимости его первоначальных показаний на предварительном следствии от <дата>, в судебном заседании исследовались обстоятельства задержания ФИО1, обеспечения его защитником, форма и содержание протоколов следственных действий, проводимых с ним, изучалась позиция адвокатов, представлявших интересы ФИО1 на предварительном следствии.

Из материалов дела судом установлено, что следственные действия с ФИО1 12 и <дата> проводились в установленном законом порядке, после возбуждения уголовного дела <дата> в 12 часов 20 минут, с участием адвоката ФИО10, допущенной к участию в деле непосредственно после задержания подозреваемого, позиция которой была профессиональной, направленной на защиту осужденного, не расходилась с позицией подозреваемого, протоколы составлены надлежащим образом, подписаны всеми участниками следственных действий, никто из которых не делал замечаний, как по процедуре проведения следственных действий, так и по содержанию показаний ФИО1

Как видно из протокола допроса, подозреваемый ФИО1 давал показания добровольно, ему были разъяснены все права подозреваемого, в том числе право знать, в чем он подозревается, право отказаться от дачи показаний и не свидетельствовать против самого себя. Он также был предупрежден о том, что при согласии дать показания, его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний.

С учетом установленных данных, суд пришел к обоснованному выводу о несостоятельности доводов ФИО1 о недостоверности его показаний и фальсификации протокола допроса подозреваемого от <дата>, которые следует отнести к способу его защиты от предъявленного обвинения, имеющему цель опорочить доказательственное значение своих показаний, в которых он признавал вину.

Изложенная в судебном заседании в показаниях ФИО1 версия событий, согласно которой он не покушался на незаконный сбыт наркотических средств, в судебном заседании была тщательно проверена, однако подтверждения не нашла и правильно отвергнута судом первой инстанции, при этом в приговоре суд указал, по каким причинам признал показания подсудимого ФИО1, данные им в ходе судебного следствия, надуманными.

Оценив вышеизложенные показания подсудимого ФИО1 в судебном заседании, суд признал эти показания недостоверными и не отражающими фактические события преступлений, при этом указанные выводы суда основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

Так, виновность ФИО1 в совершении преступления полностью подтверждена приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями допрошенных в суде свидетелей – инспекторов полка ДПС ФИО19 и ФИО20, остановивших осужденного <дата> у стоящего в гаражах автомобиля и обнаруживших у осужденного пакет с порошкообразным веществом, а также сотрудников полиции ФИО17, ФИО21, ФИО22 указавших на обстоятельства проведения ими оперативно-розыскных мероприятий «обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» <дата> с использованием фотосъемки и факты обнаружения в местах указанных ФИО1 наркотических средств в тайниках-закладках в <адрес> в гаражном массиве у <адрес>, а также в подъезде и <адрес>, подтвердив свое участие в указанных оперативно-розыскных мероприятиях и последующее изъятие в указанных местах наркотических средств.

Свидетели ФИО11, ФИО23, ФИО24, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО25, ФИО26 в суде и на предварительном следствии подтвердили результаты и соблюдение процедуры проведения и изъятия, а также факт своего участия в качестве представителей общественности в оперативно-розыскных мероприятиях – «обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», «осмотр предметов», при личном досмотре ФИО1 <дата> и при обыске жилище ФИО1 <дата>, в ходе которых при осмотре сотового телефона, изъятого у ФИО1 обнаружены фотографии с изображением участков местности; при личном досмотре в карманах одежды ФИО1 и в местах, указанных ФИО1 - в гаражном боксе у <адрес> в <адрес>, а также в подъезде № и <адрес> в <адрес>, были обнаружены и изъяты свертки с веществами, электронные весы, мобильный телефон, а при проведении обыска квартиры, в которой проживал ФИО1 был обнаружен и изъят ноутбук.

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей не имеется, они последовательны и подробны в изложении обстоятельств, имеющих значение для дела. Оценка в апелляционных жалобах показаний свидетелей не свидетельствует об их недостоверности.

Вышеуказанные показания свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденного свидетелями, а также об их заинтересованности в исходе дела, и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе исследованными протоколами, в которых зафиксированы оперативно-розыскные мероприятия, связанные с проведением «обследования помещения, участков местности» <дата> (справками о проведении оперативно-розыскных мероприятий, рапортами об обнаружении признаков преступлений, протоколом личного досмотра ФИО1 от <дата> и «обследования зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от <дата>, в ходе которых были изъяты свертки с веществами), которые были проверены судом и обоснованно положены в основу приговора, как отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам.

Справками об исследовании и заключениями экспертов установлено, что вещества, изъятые <дата>:

- в ходе обследования участков местности по адресу: <адрес> и подъезде № <адрес> в <адрес>, общей массой 14,428 грамма и 4,971 грамма соответственно, содержат в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон);

- в ходе личного досмотра ФИО1 массой 0,010 грамма, содержит в своем составе психотропное вещество амфетамин;

- в ходе обследования квартиры ФИО1 № <адрес> в <адрес>, общей массой 9,37 грамма является наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса) (т. 1 л.д. 62, 64-66, 90-91, 132-142, 191, 215-217).

Согласно заключению эксперта, при исследовании весов и ножа, изъятых в <адрес> в <адрес>, в которой проживал ФИО1, на их поверхностях выявлено: у весов - следовые количества наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), на ноже – следовые количества тетрагидроканнабинола – действующего начала наркотических средств, изготавливаемых из конопли (т. 1 л.д. 235-238).

Доводы защиты о том, что не было обнаружено следов наркотических средств на смывах с рук осужденного ФИО1 не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о виновности осужденного.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии предварительного сговора между осужденным ФИО1 и неустановленными лицами на сбыт наркотических средств, а также о непричастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, проверены судом и отвергнуты со ссылкой на достоверные доказательства его вины.

Из исследованных в судебном заседании протоколов осмотров изъятых у подсудимого сотовых телефонов и ноутбука, осмотров детализации и прослушивания аудиозаписей разговоров и переписки, а также заключения эксперта усматривается, что между подсудимым ФИО1 и иными лицами велись разговоры, переписка и пересылка фотографий с изображением участков местности относительно порядка отпуска наркотиков, оплаты за них и по другим вопросам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств (т. 1 л.д. 31-37, 223-227, 249-259, т. 2 л.д. 90-92).

Оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотров сотовых телефонов, а также осмотра детализации и прослушивания аудиозаписей разговоров и переписки, а также заключения эксперта, у суда не имелось.

Таким образом, вывод о наличии у ФИО1 умысла на сбыт <дата> наркотических средств, в составе группы лиц по предварительному сговору, доказан и сомнений не вызывает.

Несогласие в жалобах осужденного ФИО1 и адвоката ФИО9 с данной судом оценкой доказательств, не является основанием для изменения или отмены приговора.

Предположения осужденного и адвоката ФИО9 о том, что тайники-закладки наркотических средств, обнаруженные <дата>, сделаны неизвестным распространителем наркотических средств, а фотографии мест нахождения тайников-закладок имелись в телефоне оперативного сотрудника полиции до задержания ФИО1, не свидетельствует о том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного не проводились, а доказательства, полученные до возбуждения уголовного дела, являются недопустимыми, и не влияют на обоснованность выводов суда о виновности ФИО1 в совершенном преступлении.

Что касается доводов жалоб об имевшей место провокации со стороны сотрудников полиции, то умысел на незаконный оборот наркотических средств у осужденного сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, поскольку инициатива приобретения наркотических средств с целью сбыта изначально исходила от самого осужденного ФИО1, который самостоятельно вел переписку в сети Интернет и участвовал в незаконном сбыте наркотических средств бесконтактным способом, путем получения крупных партий наркотических средств в тайниках-закладках, их фасовки на более мелкие партии, с последующим размещением в тайниках-закладках на территории <адрес>.

При этом оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 проводились сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у осужденного преступного умысла и искусственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в данном случае для проверки имевшейся оперативной информации о совершаемом преступлении, поэтому не могут расцениваться как провокация или склонение осужденного к совершению преступления.

Ссылки в апелляционных жалобах на возможную фальсификацию материалов оперативно-розыскных мероприятий со стороны оперативных сотрудников не подтверждены объективными данными и построены на предположениях.

Также тщательно были проверены судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре с указанием мотивов их несостоятельности доводы защиты о недопустимости таких доказательств как материалы и результаты проведенных по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с участием ФИО1, находящегося, по мнению защиты, в состоянии наркотического опьянения.

Как обоснованно указал суд первой инстанции в приговоре, все исследованные материалы, составленные по каждому из проведенных по данному уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и «обследования зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», соответствуют требованиям закона об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуального закона. Приведенные адвокатом доводы о том, что у ФИО1 после задержания сотрудниками полиции было установлено состояние наркотического опьянения, не свидетельствуют о наличии оснований для признания материалов и результатов оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами.

Кроме того, освидетельствование ФИО1 проводилось <дата> в 23 часа 25 минут (т. 1 л.д. 95). Из акта медицинского освидетельствования следует, что испытуемый ориентирован во всех видах верно, спокоен, ее речь не нарушена, походка не изменена. При этом, по заключению судебной психиатрической экспертизы ФИО1 обнаруживает эпизодическое употребление наркотических средств группы каннабиноидов, клинических признаков наркомании не выявлено (т. 2 л.д. 25-26). Вопреки доводам осужденного и его защитника, оснований для назначения и проведения в отношении ФИО1 документальной судебной наркологической экспертизы, у суда не имелось.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб о том, что ФИО1 не мог участвовать при проведении оперативно-розыскных мероприятий <дата> и пояснять об обстоятельствах незаконного оборота наркотических средств, несостоятельны.

Судебная коллегия также отмечает, что оперативно-розыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» затрагивающее конституционное право ФИО1 и проведенное <дата> в его жилище по адресу: <адрес>, проведено в случае, не терпящем отлагательства, и признано законным постановлением судьи Октябрьского районного суда <адрес> (т. 1 л.д. 187-189).

Ход проведения всех оперативно-розыскных мероприятий, а также сведения об обнаруженных и изъятых веществах и иных предметах подробно отражены в соответствующих актах, составленных надлежащими должностными лицами в соответствии с требованиями закона, с участием понятых. При этом каких-либо замечаний и уточнений относительно содержаний актов не поступило, в том числе и от осужденного ФИО1, участвовавшего при производстве данных оперативно-розыскных действий, что прямо отражено в актах обследования.

Оснований полагать, что наркотические средства – гашиш и мефедрон, обнаруженные в ходе обследования участка местности, а также подъезда и жилого помещения, были подброшены сотрудниками правоохранительных органов, как о том указывают в апелляционных жалобах осужденный ФИО1 и защитник, в материалах дела не содержится.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции коллегия оснований не усматривает.

Доводы стороны защиты о нарушениях, допущенных при производстве следственных действий, тщательно проверялись судом первой инстанции при рассмотрении дела и разрешении многочисленных ходатайств стороны защиты о признании доказательств недопустимыми.

Как установлено в судебном заседании порядок производства следственных действий, предусмотренный статьями 164, 166, 174, 177, 190 УПК РФ, проведенных 12-<дата>, в том числе допроса обвиняемого ФИО1 от <дата>, органами предварительного следствия нарушен не был, цель выяснения имеющих значение для уголовного дела обстоятельств, соблюдена, оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, в том числе, в части последовательности и места проведения оспариваемых следственных действий, а также соответствия действительности отраженных в протоколах обстоятельств, у суда не имелось. Оснований ставить под сомнение фактическое участие в следственных действиях указанных в протоколах лиц также не установлено. Все участвующие лица были ознакомлены с содержанием протоколов, о чем свидетельствуют их подписи, каких-либо возражений и заявлений не поступило. Фактов необходимости создания органами следствия искусственных доказательств судом не установлено.

Наличие исправлений в некоторых документах, о чем указали в жалобах осужденный ФИО1 и адвокат ФИО9, не влияет на достоверность содержащихся в них сведений о дате и времени проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, их результатах, а также данных об изъятых наркотических средствах, которые в дальнейшем были признаны вещественными доказательствами по делу.

Безосновательными являются и утверждения осужденного о том, что предъявление ему обвинения и его допрос в качестве обвиняемого <дата>, проводились одновременно с судебным заседанием по избрании меры пресечения, а затем и перевозкой ФИО1 конвоем в ИВС, поскольку из протоколов соответствующих следственных действий со всей определенностью видно, что следственные действия проводились хотя и в один день с конвоированием и судебным заседанием, но в разных местах в различное время. Указанные доводы судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку эти доводы опровергаются имеющимися в материалах дела протоколами следственных действий, достоверность которых подтвердил в судебном заседании при допросе следователь ФИО27

Ссылка осужденного и адвоката ФИО9 на несвоевременное оформление следствием документов о задержании в качестве подозреваемого ФИО1 не ставит под сомнение правомерность вынесения судом решения об избрании ФИО1 меры пресечения в виде заключения под стражу и не может служить основанием для отмены приговора суда.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о нарушении председательствующим принципов объективности и беспристрастности, а также состязательности и равноправия сторон.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, при рассмотрении дела полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, права осужденных не нарушены.    

При этом сторона защиты воспользовалась своим правом заявить ходатайства в суде первой инстанции. Эти ходатайства были рассмотрены судом в условиях состязательного процесса, в котором стороны аргументировали свои позиции по данным вопросам.

По результатам рассмотрения ходатайств судом вынесены постановления об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты (т. 4 л.д. 118, 126, 135-137, 148-150, 161-165). Мотивировав и обосновав свои решения, вопреки доводам жалоб, суд правильно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания протоколов следственных и процессуальных действий, а также материалов оперативно-розыскной деятельности и вещественных доказательств недопустимыми доказательствами.

Оснований для проведения экспертизы фотографий для определения их подлинности, на что указано в апелляционных жалобах, у суда не имелось, как и не имелось оснований ставить под сомнение объективность сведений, содержащихся в протоколах осмотров сведений, снятых в цифровых носителей информации, поскольку они согласуются с совокупностью иных доказательств, исследованных в судебном заседании.

Доводы жалоб о необоснованном отклонении судом заявленных ходатайств, в том числе о возврате дела прокурору, назначении экспертиз, приостановлении производства по делу, несостоятельны, поскольку, как следует из материалов дела, данные ходатайства судом первой инстанции ставились на обсуждение сторон и обоснованно были отклонены мотивированными постановлениями судьи (т. 4 л.д. 135-137), не согласиться с которыми у судебной коллегии нет оснований.

Принятие председательствующим судьей решений об отказе в удовлетворении ходатайств участников процесса о возвращении дела прокурору и об отказе в назначении экспертиз без удаления в совещательную комнату, на что также указывается в апелляционных жалобах, не может служить основанием для отмены приговора, поскольку эти действия судьи не противоречат требованиям ст. 256 УПК РФ.

С доводами, изложенными в апелляционных жалобах о необоснованном отказе судом в удовлетворении ходатайства подсудимого об отводе судьи, нельзя согласиться, поскольку как следует из протокола судебного заседания, заявленный подсудимым ФИО1 отвод председательствующему судье разрешен в соответствии с требованиями закона (т. 4 л.д. 26, 137). Обстоятельств, исключающих участие судьи в производстве по делу, не имелось.

Вопреки приведенным в жалобах утверждениям ФИО1 и адвоката ФИО28 постановление от <дата> об отклонении заявления об отводе судьи самостоятельному обжалованию не подлежало. Проверка законности и обоснованности такого промежуточного судебного решения может осуществляться лишь после завершения производства в суде первой инстанции одновременно и в связи с апелляционным обжалованием итогового судебного решения - приговора, что и сделано ФИО1 Отказ в удовлетворении заявления об отводе судьи не препятствует дальнейшему рассмотрению дела в том же составе суда и участников процесса.

Не основаны на материалах дела и доводы жалоб о том, что заключения экспертов № от <дата>, № от <дата>, № от <дата>, №д от <дата>, № от <дата> являются недопустимыми доказательствами.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым согласился с заключениями экспертиз и признал их допустимыми доказательствами. Такая оценка соответствует материалам уголовного дела, оснований не согласиться с ней из дела не усматривается.

Нарушений правовых норм, регулирующих основания и порядок производства экспертиз по уголовному делу, а также правила проверки и оценки оспариваемых стороной защиты экспертиз, которые бы могли повлечь недопустимость заключений экспертов, не допущено.

Суд обоснованно учел, что экспертизы произведены на основании постановлений следователя, вынесенных в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона. В производстве экспертиз участвовали эксперты, имеющие соответствующее образование и определенный стаж экспертной деятельности по различным специальностям.

Проведение исследований с привлечением этих экспертов, компетентность которых не вызывает сомнений, соответствует положениям ч. 2 ст. 195, п. 60 ст. 5 УПК РФ. В деле отсутствуют какие-либо основанные на фактических данных сведения о наличии предусмотренных ст. 70 УПК РФ обстоятельств для отвода экспертов, участвовавших в производстве экспертиз.

Заключения экспертов отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, содержат полные ответы на все поставленные вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные, в том числе заверенные подписями экспертов записи, удостоверяющие то, что им разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений. Представленные на исследование материалы дела были достаточны для ответов на поставленные перед экспертами вопросы.

Суд оценивал результаты экспертных заключений во взаимосвязи с другими фактическими данными, что в совокупности позволило правильно установить виновность осужденного.

С учетом изложенного при принятии решения по делу суд правильно принял во внимание выводы оспариваемых стороной защиты экспертиз и отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайств об исключении заключений экспертов из числа доказательств.

Не свидетельствуют о нарушении уголовно-процессуального закона, влекущего признание актов проведенных по делу экспертиз недопустимыми доказательствами, также ссылки авторов жалоб на то, что с постановлениями следователя о назначении судебных экспертиз сторона защиты была ознакомлена после их проведения. В тех случаях, когда постановления о назначении экспертиз были предъявлены осужденному после окончания их производства (одновременно с актами экспертиз), осужденному и его защитнику была обеспечена возможность реализовать процессуальные права, предусмотренные п. 11 ч. 4 ст. 47, ст. 198 УПК РФ, в том числе заявить ходатайства о проведении дополнительных и повторных экспертиз, о постановке вопросов перед экспертами. Все ходатайства осужденного ФИО1 и его защитника следователем были рассмотрены, по ним приняты процессуальные решения. При таких обстоятельствах доводы жалоб о нарушении права осужденного на защиту в связи с несвоевременным ознакомлением с постановлениями о назначении экспертиз не могут явиться поводом к отмене приговора.

Поскольку выводы исследованных в судебном заседании экспертиз являлись ясными и понятными, оснований для вызова и допроса в судебном заседании экспертов, проводивших экспертизы, суд не установил.

Указание в жалобах на то, что правильность выводов экспертов вызывает сомнение, не может свидетельствовать о недопустимости заключений экспертов как доказательств. Несогласие осужденного и его защитника с выводами экспертов, не является основанием к назначению дополнительной или повторной экспертизы.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ № от <дата> «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статьей 228, 2281, 229 и 2291 Уголовного кодекса Российской Федерации», наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон), запрещено к обороту в Российской Федерации, а его вес свыше 0,25 грамма и до 500 грамм образует крупный размер, наркотическое средство гашиш (анаша, смола каннабиса), запрещено к обороту в Российской Федерации, а его вес свыше 2 грамм и до 25 грамм образует значительный размер.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что вышеуказанные действия ФИО1, совершенные <дата> и связанные с незаконным оборотом наркотических средств правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Оснований для переквалификации действий осужденного, не имеется.

При этом о наличии предварительного сговора при совершении преступления в составе группы лиц свидетельствует тот факт, что действия осужденного и иных лиц были взаимосвязаны и дополняли друг друга при осуществлении покушения на сбыт наркотических средств, а преступный результат наступал от одновременных совместных умышленных действий группы лиц при выполнении каждым из них объективной стороны преступления.

Судом также правильно установлено наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака сбыта наркотического средства «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)». Совокупность исследованных судом доказательств бесспорно свидетельствует о том, что все лица, причастные к сбыту наркотических средств, общались между собой по обстоятельствам сбыта-приобретения наркотических средств исключительно путем использования сети Интернет, не встречаясь лично и даже не будучи знакомыми.

Психическое состояние осужденного судом изучено полно и объективно. С учетом выводов экспертов, других обстоятельств, влияющих на решение данного вопроса, суд правильно признал ФИО1 вменяемым.

Назначая наказание подсудимому суд учитывал все обстоятельства дела, общественную опасность совершенного преступления, личность осужденного, его роль и степень участия в реализации совместных преступных намерений, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств, в качестве которых признаны: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины в ходе предварительного следствия, привлечение к уголовной ответственности впервые, молодой возраст, наличие малолетнего ребенка, положительные характеристики. Все влияющие на наказание обстоятельства судом установлены и приняты во внимание.

Решение о назначении наказания только в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ст. 73 УК РФ судом мотивировано. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Судом первой инстанции по делу не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления и являющихся основанием для изменения категории преступления в порядке ст. 15 УК РФ либо к назначению осужденному наказания с применением правил ст. 64 УК РФ.

При этом суд первой инстанции правильно принял во внимание все установленные смягчающие наказание обстоятельства, приведенные данные о личности осужденных, положения ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ, посчитав возможным при этом не применять к осужденному дополнительные наказания.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному назначено отбывать наказание – исправительная колония строгого режима, судом первой инстанции определен верно, в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, а также произведен зачет времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционных представлений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 2 и 3 ст. 38915, ст. 38917 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

В силу положений ч. 3 ст. 66 срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса за оконченное преступление.

В соответствии с п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от <дата> «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Как видно из приговора, назначая осужденному ФИО1 наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции, сославшись в описательно-мотивировочной части приговора на применение ст. 66 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, не указал о применении ч. 3 указанной нормы, при том, что из материалов дела следует, что неоконченным является преступление по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств. Судебная коллегия полагает необходимым приговор суда уточнить указанием на назначение наказания в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Кроме того, постановленный по делу приговор также подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку суд необоснованно сослался в своих выводах о виновности осужденного на протокол осмотра места происшествия с участием обвиняемого ФИО1 от <дата> (т. 2 л.д. 70-72).

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. К недопустимым доказательствам относятся показания обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные обвиняемым в суде. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

Учитывая, что в судебном заседании осужденный ФИО1 отрицал свою причастность к незаконному обороту наркотических средств, место получения которых в тайнике-закладке он указал в ходе осмотра места происшествия от <дата> в отсутствие защитника, его следует исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

Исключение указанного доказательства из приговора само по себе не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, который постановлен на достаточной совокупности иных доказательств по уголовному делу, отвечающих требованиям закона.

При этом судебная коллегия считает, что назначенное ФИО1 наказание отвечает принципу справедливости, соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, поэтому не находит оснований для его смягчения.

Кроме того, как следует из материалов дела, <дата> в 12 часов 30 минут ФИО1 был задержан в административном порядке. <дата> по постановлению судьи он привлечен к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 68 Кодекса об административных правонарушения и подвергнут наказанию в виде административного ареста на срок 13 суток.

Из материалов дело видно, что уже во время административного задержания ФИО1 в отношении него были осуществлены оперативно-розыскные мероприятия и процессуальные действия, связанные с расследованием данного уголовного дела. Результаты проводившихся в данный период оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий вошли в совокупность доказательств, положенных судом в основу приговора.

Поскольку административный арест заключается в содержании нарушителя в условиях изоляции от общества и связан с лишением свободы, судебная коллегия полагает справедливым в данном случае зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы по приговору, время административного задержания ФИО1 с <дата>

Других нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законов, которые повлияли бы на выводы суда о виновности осужденного и послужили основанием для отмены или изменения приговора суда, кроме изложенных выше, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Октябрьского районного суда <адрес> от <дата> в отношении ФИО1 изменить,

исключить из приговора ссылку на протокол осмотра места происшествия от <дата>, как на доказательство виновности осужденного,

уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на назначение ФИО1 наказания по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ,

на основании п. «а» ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до вступления приговора в законную силу, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционные представления государственных обвинителей ФИО7 и ФИО8, апелляционные жалобы осужденного и адвоката ФИО9 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

Верно

Судья краевого суда ФИО29

<дата>