Решение по делу № 10-3797/2020 от 08.07.2020

Дело № 10-3797/2020     Судья Сергеев К.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск    04 августа 2020 года

Челябинский областной суд в составе председательствующего судьи Рослякова Е.С.,

судей Зуболомова А.М. и Нихороших Н.В.

при секретаре – помощнике судьи Митиной Е.И.,

с участием прокурора Поспеловой З.В.,

защитника-адвоката Климовой Т.Н.,

осужденного Смирнова С.Г.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелля-ционному представлению и дополнению к нему государственного обвините-ля Плетнева Н.И., апелля¬ционной жалобе и дополнению к ней осужденного Смирнова С.Г. на приговор Ленинского районного суда г. Челябинска от 29 апреля 2020 года, которым

СМИРНОВ    Сергей Геннадьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин <данные изъяты>, несуди-мый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок четыре года шесть месяцев;

по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок восемь лет четыре месяца;

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок шесть лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свобо-ды на срок восемь лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной коло-нии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Смирно-ва С.Г. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения. Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ срок отбывания наказания постановлено исчис-лять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содер-жания Смирнова С.Г. под стражей в период с 08 июня 2019 года до дня всту-пления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии стро-гого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рослякова Е.С., выступления прокурора Поспе-ловой З.В., поддержавшей апелляционное представление и дополнение к не-му, осужденного Смирнова С.Г., адвоката Климовой Т.Н., поддержавших до-воды апелляционной жалобы и дополнения к ней, суд апелляционной ин-станции

у с т а н о в и л :

Смирнов С.Г. признан виновным:

в незаконном сбыте наркотического средства – каннабиса (марихуаны) массой не менее 0,76 г;

в незаконном сбыте наркотического средства – каннабиса (марихуаны) массой не менее 7,05 г в значительном размере;

в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – каннабиса (марихуаны) массой не менее 36,23 г в значительном размере.

Преступления совершены в г. Челябинске в период с 06 по 08 июня 2019 года при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Плетнев Н.И. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания. Также просит устранить до-пущенные нарушения закона и вынести новый обвинительный приговор.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель Плетнев Н.И. не соглашается с выводом суда о наличии в дейст-виях осужденного смягчающего наказания обстоятельства «явка с повин-ной», так как все пояснения, которые судом расценены как явка с повинной, Смирнов С.Г. давал уже после того, как его преступная деятельность была пресечена сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Отмечает, что в соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верхов-ного Суда российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» под явкой с повинной, которая в силу пункта «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоя-тельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообще-ние лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявле-ние о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозре-нию в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в со-вершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при на-личии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и рассле-дованию преступления.

В связи с этим считает необоснованным применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания осужденному. Полагает, что выводы су-да о наличии в действиях Смирнова С.Г. «явки с повинной» являются не-обоснованными и подлежат исключению из приговора, а назначенное Смир-нову С.Г. наказание подлежит усилению.

Обращает внимание, что суд учел «частичное признание вины и рас-каяние в содеянном» в качестве обстоятельств, смягчающих наказание в со-ответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в то время как указанные обстоятель-ства не предусмотрены указанной нормой закона.

Считает, что данная формулировка подлежит исключению из пригово-ра, а «частичное признание вины и раскаяние в содеянном» подлежат учету в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Смирнов С.Г. просит приговор отменить, как незаконный, необоснованный и неспра-ведливый, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ его оправдать в связи с отсутствием дейст-виях состава преступления; переквалифицировать его действия с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и соответственно уменьшить раз-мер назначенного наказания.

Утверждает, что свидетель ФИО11 не сообщал о том, что ма-рихуану массой 0,76 г он приобрел у него (осужденного) и продал ее ФИО26.Г. Указывает, что ФИО13 показал о том, что марихуану массой 0,76 г он приобрел у ФИО11

Считает, что по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ он должен быть оправдан, так как не доказано, что именно он разделил наркотическое средство на части и пе-редал его ФИО11

Полагает, что по факту сбыта марихуаны массой 7,05 г его действия следует переквалифицировать с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, так как он (осужденный) не получил за эту ма-рихуану денежные средства, а само наркотическое средство было изъято у ФИО11 сотрудниками полиции, то есть преступление не было доведено до конца.

Утверждает, что не имел умысла на сбыт марихуаны массой 36,23 г, так как марихуану массой более 40 г и электронные весы он нашел и оставил себе для личного употребления.

Отмечает, что при производстве обыска в его доме не был обнаружен упаковочный материал и другие предметы, которые указывали бы на сбыт им наркотических средств. Считает необъективными выводы суда о том, что ма-рихуана массой 36,23 г превышает потребности одного лица.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Анализ материалов уголовного дела показывает, что виновность осуж-денного Смирнова С.Г. в совершении инкриминируемых ему преступлений установлена совокупностью исследованных доказательств, получивших над-лежащую оценку в приговоре в соответствии с положениями п. 2 ст. 307 УПК РФ.

Суд первой инстанции привел в приговоре убедительные мотивы, по которым он счел доказанной виновность Смирнова С.Г. и необходимость квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Основания ставить под сомне-ние данные выводы у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Смирнов С.Г. в судебном заседании суда первой инстанции признал себя виновным частично, пояснил, что обнаруженные у него дома при обы-ске наркотическое средство – марихуану и весы он нашел и хранил для лич-ного употребления, марихуану он передавал ФИО11, но денег за нее не получил.

В ходе предварительного следствия Смирнов С.Г. показал, что 01 июня 2019 года он возле своего дома нашел полиэтиленовый пакет, в котором на-ходилась марихуана и весы, и решил оставить их себе для личного употреб-ления. Часть марихуаны из пакета он употребил путем курения, а часть 06 июня 2019 года он (Смирнов С.Г.) передал ФИО27., но ФИО11 деньги за марихуану ему не отдавал. 08 июня 2019 года оставшуюся в пакете марихуану и весы у него изъяли при производстве обыска в гараже его дома.

Согласно показаниям свидетеля ФИО14 он как <данные изъяты> <адрес> участвовал в проведении опе-ративно-розыскных мероприятий (ОРМ) в отношении Смирнова С.Г. и ФИО28 в целях проверки их причастности к незаконному обороту нарко-тических средств на территории г. Челябинска.

06 июня 2019 года при производстве ОРМ «Наблюдение» за частными домами Смирнова С.Г. и ФИО11 было установлено, что около 08 часов 15 минут ФИО11 пришел в дом к Смирнову С.Г., пробыл там до 08 ча-сов 30 минут и вернулся к себе домой. Около 17 часов 20 минут в дом к ФИО29 пришел ФИО13, который в 17 часов 30 минут уехал от дома ФИО11 на такси. Он (ФИО14) и ФИО15 совместно с со-трудниками <данные изъяты> <адрес> остановили и задержали автомобиль такси с ФИО13, в ходе осмотра автомобиля обнаружили полиэтиленовый сверток с марихуаной. ФИО13 сообщил им, что он приобрел эту марихуану у ФИО11

07 июня 2019 года в жилище ФИО11 был проведен обыск, в ходе которого был обнаружен фрагмент газеты с марихуаной, кроме того, пакет с марихуаной был обнаружена в пылесосе. ФИО11, пояснил, что данное наркотическое средство ему сбыл Смирнов С.Г.

08 июня 2019 года в жилище Смирнова С.Г. был проведен обыск, в хо-де которого в гараже был обнаружен пакет с марихуаной и электронные ве-сы.

Свидетели ФИО15, ФИО16 дали показания, ана-логичные по содержанию показаниям свидетеля ФИО14

В соответствии с показаниями свидетеля ФИО11 он в течение одного года один раз в неделю приобретал у Смирнова С.Г. марихуану мас-сой 9 г за 11 000 рублей в доме по адресу: <адрес>. Утром 06 июня 2019 года он (ФИО11) по телефону попросил Смирнова С.Г. продать ему 10 г марихуаны за 11 000 рублей. Смирнов С.Г. согласился, он (ФИО11) сходил домой к Смирнову С.Г. и приобрел у не-го 10 г марихуаны.

Около 17 часов 06 июня 2019 года к нему (ФИО11) домой при-шел ФИО13, с которым они употребили часть марихуаны путем куре-ния. Кроме того, он (ФИО11) продал ФИО13 0,9 г марихуаны, после чего ФИО13 уехал от него на такси.

Около 21 часа 07 июня 2019 он (ФИО11) в доме у Смирнова С.Г. вновь приобрел у него 10 г марихуаны, часть которой употребил путем куре-ния, а другая часть позже была изъята при производстве обыска у него (ФИО30 дома.

Суд первой инстанции не нашел оснований ставить под сомнение правдивость показаний свидетелей ФИО11, ФИО14, ФИО15, ФИО16 об обстоятельствах совершения и обнаружения преступлений и обоснованно положил их в основу приговора. Суд апелляци-онной инстанции полностью разделяет выводы суда в этой части.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что из пока-заний свидетеля ФИО11 следует, что Смирнов С.Г. продавал ФИО11 наркотическое средство – марихуану по 10 г каждую неделю в течение года, что объективно свидетельствует о том, что обнаруженное у Смирнова С.Г. при обыске наркотическое средство – марихуана массой 36,23 г предна-значалось именно для сбыта, но Смирнов С.Г. не смог сбыть указанную ма-рихуану по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан со-трудниками полиции.

То, что при производстве обыска в доме осужденного не был обнару-жен упаковочный материал и другие предметы, которые указывали бы на сбыт им наркотических средств, также не свидетельствует об отсутствии у него умысла на сбыт марихуаны массой 36,23 г.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы осужденно-го о том, что его умыслом охватывалось лишь хранение наркотических средств без цели сбыта, суд апелляционной инстанции расценивает как на-думанные.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается следующими до-казательствами:

материалами, полученными при производстве оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи» в отношении ФИО11 и Смирнова С.Г.;

протоколом обыска в <адрес> в

<адрес> у ФИО11, в ходе которого было изъя-то наркотическое средство – марихуана массой не менее 7,05 г;

протоколом обыска в <адрес> в

<адрес> у Смирнова С.Г., в ходе которого было изъ-ято наркотическое средство – марихуана массой не менее 36,23 г и электрон-ные весы серого цвета со следами вещества зеленого цвета;

протоколом осмотра CD-диск с аудиозаписями телефонных разговоров, записанных в ходе производства ОРМ, а также стенограммы с текстовыми сообщениями, в ходе которого свидетель ФИО11 показал, что на аудио-записях они со Смирновым С.Г. договариваются о приобретении им нарко-тического средства у Смирнова С.Г.;

показаниями свидетеля ФИО13 об обстоятельствах приобрете-ния им 06 июня 2019 года марихуаны у ФИО11 в доме по адресу: <адрес>, <адрес>, его (ФИО13) задержания в сало-не автомобиля такси сотрудниками полиции и изъятия марихуаны;

показаниями свидетелей ФИО17 и ФИО18 об обстоятель-ствах их участия в качестве понятых при производстве обыска по месту жи-тельства Смирнова С.Г.;

заключениями судебных экспертиз, согласно которым представленные на исследование вещества растительного происхождения являются каннаби-сом (марихуаной), который отнесен к наркотическим средствам, массы кан-набиса (марихуаны) в высушенном состоянии составляют 0,76 г, 7,05 г, 36,23 г.

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства в их со-вокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о ви-новности Смирнова С.Г. в совершении инкриминируемых преступлений. Действия осужденного по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы судом правильно.

Суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельст-ва совершенных преступлений установлены судом верно, представленные сторонами доказательства исследованы полно и всесторонне, а выводы о ви-новности осужденного в содеянном основаны на доказательствах, исследо-ванных в судебном заседании.

Основания ставить под сомнение выводы суда первой инстанции от-сутствуют.

Доводы осужденного о том, что он не получил денежные средства за переданное ФИО11 наркотическое средство, а само наркотическое средство было изъято у ФИО11 сотрудниками полиции, не являются препятствием для квалификации его действий по сбыту наркотических средств как оконченного преступления.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований сомневаться в правильности вывода суд первой инстанции о том, что марихуана массой 36,23 г превышает разовые потребности одного лица.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

При назначении вида и размера наказания Смирнову С.Г. суд принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, лич-ность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание по каждому пре-ступлению: состояние здоровья Смирнова С.Г., наличие на его иждивении одного малолетнего ребенка.

В качестве характеристики личности осужденного суд первой инстан-ции учел то, что Смирнов С.Г. имеет постоянное место жительства, трудо-устроен, положительно характеризуются по месту жительства и по месту ра-боты, к уголовной ответственности привлекается впервые.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что «показания Смирнова С.Г., данные в ходе проведенного обыска по месту его жительства и в ходе предварительного расследования, суд расценивает как явку с повинной, час-тичное признание вины и раскаяние в содеянном, что предусмотрено п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ».

Таким образом, суд первой инстанции признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному, явку с повинной, частичное призна-ние вины и раскаяние в содеянном. Причем из текста приговора следует, что данные обстоятельства учтены судом в качестве смягчающих для всех трех преступлений.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что частичное признание ви-ны и раскаяние в содеянном не предусмотрены п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в связи с чем указание на данную норму закона следует исключить из пригово-ра.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно про-токолу обыска в <адрес> от 08 июня 2019 года (т.1 л.д. 125-129) Смирнов С.Г. не делал каких-либо заявлений, не давал каких-либо пояснений. Отметка о выдаче Смирновым С.Г. по предложению следователя перед началом производства обыска веществ, предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, в протоколе обыска также отсутствует.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о даче Смирновым С.Г. показаний в ходе проведения обыска по месту его жительства не соответст-вует действительности.

Также следует отметить, что показания о случайной находке марихуа-ны, о ее последующем хранении для личного употребления и о безвозмезд-ной передаче части марихуаны ФИО11 06 июня 2019 года Смирнов С.Г. дал в ходе допроса в качестве подозреваемого 09 июня 2019 года (т.1 л.д.212-215), то есть после задержания по подозрению в совершении престу-пления в порядке ст. 91 УПК РФ. В протоколе допроса в качестве обвиняемо-го от 09 июня 2019 года (т.1 л.д. 222-223) Смирнов С.Г. лишь подтвердил свои показания, данные в качестве подозреваемого. В ходе очной ставки с ФИО11 09 июня 2019 года (т.1 л.д.174-177) Смирнов С.Г. подтвердил факт передачи им марихуаны ФИО11 06 июня 2019 года.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может со-гласиться с выводом суда о том, что показания Смирнова С.Г., данные в ходе предварительного расследования, можно расценить как явку с повинной, по-скольку, по смыслу закона не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Фактически в своих показаниях в ходе предварительного следствия Смирнов С.Г. признал себя виновным частично, и это обстоятельство было отдельно учтено судом первой инстанции в качестве смягчающего наказание.

Кроме того, частичное признание вины и дача показаний об обстоя-тельствах преступлений при производстве допроса в качестве подозреваемо-го объективно не позволяет расценить данное обстоятельство как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Следовательно, подлежат исключению из приговора указания о при-знании явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Смирнова С.Г.; о том, что «показания Смирнова С.Г., данные в ходе прове-денного обыска по месту его жительства и в ходе предварительного рассле-дования, суд расценивает как явку с повинной», а также о наличии смягчаю-щих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания.

В связи с этим подлежит усилению наказание, назначенное осужден-ному как за каждое преступление, так и по ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Учитывая все указанные выше обстоятельства, суд апелляционной ин-станции соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости на-значения ФИО19 наказания в виде лишения свободы и не усматривает оснований для применения к нему более мягкого наказания.

Принимая во внимание обстоятельства совершения преступлений и личность осужденного, суд апелляционной инстанции соглашается с выво-дом суда, не усмот¬ревшего оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ при назначении наказания осужденному.

Вид исправительного учреждения, где осужденному постановлено от-бывать наказание, определен судом верно с учетом положений ст. 58 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влеку-щих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 и ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

о п р е д е л и л :

приговор Ленинского районного суда г. Челябинска от 29 апреля 2020 года в отношении СМИРНОВА Сергея Геннадьевича изменить:

в описательно-мотивировочной части исключить указания о том, что «показания Смирнова С.Г., данные в ходе проведенного обыска по месту его жительства и в ходе предварительного расследования, суд расценивает как явку с повинной»; о признании явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Смирнова С.Г., а также о наличии смягчающих нака-зание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и примене-нии положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания.

усилить осужденному СМИРНОВУ Сергею Геннадьевичу наказание в виде лишения свободы:

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ до четырех лет восьми месяцев;

по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до восьми лет шести месяцев;

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до восьми лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить СМИРНОВУ Сергею Геннадьеви-чу наказание в виде лишения свободы на срок девять лет с отбыванием в ис-правительной колонии строгого режима.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляци-онное представление и дополнение к нему государственного обвинителя Плетнева Н.И., апелля¬ционную жалобу и дополнение к ней осужденного Смирнова С.Г. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: