Решение по делу № 22-4458/2020 от 27.11.2020

В суде первой инстанции дело рассматривал судья Трофимов К.Б.

Дело № 22-4458/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 17 декабря 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Каревой А.А.

судей Вальковой Е.А., Олещенко Е.Д.

при секретаре Башмаковой М.И.

с участием:

прокурора Дубровина С.А.

адвоката Толстопятовой А.А.

осужденного Рисенко Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Толстопятовой А.А. в защиту интересов осужденного Рисенко Д.А. на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 16 октября 2020 года, которым Рисенко Дмитрий Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование общее среднее, холостой, не работающий, <адрес> осуществляющий уход за нетрудоспособной Чепала О.П., военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый: - 18.09.2017 года Уссурийским районным судом Приморского края по ч.1 ст. 134 УК РФ к наказанию в виде ограничения свободы сроком 1 год 6 месяцев. Наказание отбыто - 09.04.2019;

осужден по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев,

по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено Рисенко Д.А. в срок лишения свободы время содержания под стражей с 16 октября 2020 года по дату вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Каревой А.А., выслушав осужденного Рисенко Д.А. с использованием системы видеоконференцсвязи и адвоката Толстопятову А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Дубровина С.А. полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Рисенко Д.А. осужден за незаконный сбыт наркотического средства – производного N-метилэфедрона -1 фенила-2-(1-пирролидинил)пентан-1-он (?-PVP) массой 0,05 г. в период времени с 11 часов 00 минут до 16 часа 25 минут 13.08.2018г. в <адрес> <адрес> в <адрес> края.

Он же, осужден за незаконное приобретение в период времени с 11 часов 00 минут до 16 часов 25 минут 13.08.2018г. на участке местности, расположенном в районе 3,1 км. в северо-восточном направлении от <адрес> в <адрес> края, без цели сбыта наркотического средства –производного N-метилэфедрона -1 фенила-2-(1-пирролидинил)пентан-1-он (?-PVP) массой 3,15 гр., в крупном размере и за незаконное хранение, без цели сбыта данного наркотического средства, в крупном размере, в <адрес> по адресу: <адрес> края, до момента его изъятия 13.08.2018г. в период времени с 17 часов 30 минут до 18 часов 00 минут на участке местности в 30 м. в юго-западном направлении от <адрес> в <адрес> края.

Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Рисенко Д.А. вину по предъявленному ему обвинению по ч.1 ст. 228.1, ч.2 ст. 228 УК РФ признал частично. Пояснил, что наркотические средства ФИО10 не сбывал, изъятое у него наркотическое средство, в крупном размере, приобрел и хранил для личного потребления.

В апелляционной жалобе адвокат Толстопятова А.А. ставит вопрос об изменении приговора суда, оправдании Рисенко Д.А. по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.1 УК РФ, в связи с непричастностью к совершению преступления. Свои требования обосновывает тем, что при постановление приговора допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Рисенко Д.А. вину в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ не признал, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства утверждал, что 13.08.2018г. наркотическое средство приобретал для личного употребления, а не для сбыта. Показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО18, ФИО13 объективно не подтверждают обстоятельства сбыта наркотических средств ФИО14 Показания свидетелей ФИО11 и ФИО12 о том, что у них имелась оперативная информация о причастности Рисенко Д.А. к сбыту наркотических средств до его задержания нарядом патрульно-постовой службы, не могут свидетельствовать о наличии у Рисенко Д.А. умысла на сбыт наркотического средства, которое было изъято у ФИО27, так как никаких оперативно-розыскных мероприятий в отношении Рисенко не проводилось. Свидетели ФИО26 являлись понятыми при осмотре места происшествия, в ходе судебного разбирательства не вспомнили обстоятельства изъятия наркотиков у ФИО28 и Рисенко. Свидетели ФИО15 и ФИО16, являются наркозависимыми и не были очевидцами приобретения ФИО29 наркотических средств – 13.08.2018г. у Рисенко. Суд необоснованно, положил в основу вины Рисенко в сбыте наркотического средства, показания свидетеля ФИО30. Показания данного свидетеля являются противоречивыми, что также указано судом, при оценки его показаний, в части наличия у Рисенко умысла на покушение на сбыт наркотических средств, в крупном размере. Подтверждение виновности Рисенко в сбыте наркотических средств ФИО31 основаны только на показаниях свидетеля, других доказательств, объективно подтверждающих данные выводы суда, в приговоре отсутствуют. Заключение эксперта № 3-860 э от 21.08.2018 г. получено в рамках доследственной проверки проводимой в отношении ФИО14, а не по уголовному делу в отношении Рисенко Д.А. Судом не установлено, каким образом, данное заключение появилось в уголовном деле в отношении Рисенко, а в приговоре суд высказал предположение, что оно могло быть получено в том же органе до возбуждения уголовного дела. Считает, что постановление о возбуждении уголовного дела, является незаконным, так как оснований и поводов для возбуждения дела у следователя ФИО17 не имелось. Процессуально не оформлено приобщение к материалам дела копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО32 копии постановления о назначении экспертизы, заключение эксперта №э. В нарушении ст. 182, ч.1 ст.2, ч.1 ст. 86 УПК РФ следователь ФИО33 незаконно получил наркотическое средство, хранящееся в камере вещественных доказательств по отказному материалу в отношении ФИО14, осмотрел его и приобщил к материалам дела как вещественное доказательство, в связи, с чем данные доказательства, являются недопустимыми. Вина Рисенко Д.А. в совершении сбыта наркотических веществ ФИО14 не доказана, доказательства в приговоре отсутствуют.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Выводы суда о виновности Рисенко Д.А. в незаконном приобретении и хранении, без цели сбыта, наркотических средства, в крупном размере, основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Вина осужденного Рисенко Д.А. в незаконном приобретении и хранении, без цели сбыта, наркотических средства, в крупном размере, подтверждается совокупностью собранных по делу и приведенных в приговоре доказательств, а именно: показаниями подсудимого Рисенко Д.А. данными в ходе судебного разбирательства, согласно которых 13.08.2018г., для личного потребления приобрел через интернет сеть наркотические средства за 5000,00 рублей в районе городской свалки <адрес>, после чего принес данное наркотическое средство по месту своего жительства, перепаковал, часть наркотического средства положил в кофту, и во время прогулки был остановлен сотрудниками полиции, в результате осмотра данные наркотические средства у него были изъяты. Протоколом проверки показаний подозреваемого Рисенко Д.А. (т.1 л.д.143-151), из содержания которого следует, что он приобрел наркотическое средства на участке местности около 3,1 км. в северо-восточном направлении от <адрес> края, хранил его по месту своего жительства, в этот же день у него изъяли данный наркотик при задержании сотрудники полиции в 30 м. в юго-западным направлении от <адрес> в <адрес>. Показаниями свидетелей ФИО34, данными в судебном заседании, которые подтвердили, что летом в 2018г. ими были задержаны двое молодых людей, была вызвана следственная группа и у одного из которых были изъяты наркотические средства в свертках, у второго один пакетик. Показаниями свидетеля ФИО11 из содержания которых следует, что 13.08.2018г. он в составе следственной группы принимал участие в осмотре места происшествия, где были изъяты 10 свёртков с наркотическим средством у Рисенко Д.А., протоколом осмотра места происшествия от 13.08.2018г., где у Рисенко Д.А. на участке местности в 30 м. в юго-западным направлении от <адрес> в <адрес> были изъяты свертки в количестве 10 штук с веществом внутри. Заключением эксперта от 29.08.2018г. (т.1 л.д.175-177), согласно выводам которого вещества, изъятые у Рисенко Д.А. являются наркотическим средством производным N-метилэфедрона -1 фенила-2-(1-пирролидинил)пентан-1-он (?-PVP) массой 3,15 гр.. Протоколом осмотра от 03.04.2019г. данного наркотического средства и постановлением о приобщении их в качестве вещественных доказательств от 03.04.2019г. Показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО18, данных в ходе судебного разбирательства, из содержания которых следуют, что они участвовали в качестве понятых при осмотре места происшествия 13.08.2018г., где у Рисенко Д.А. изъяли свертки с веществом внутри, был составлен протокол следственного действия. Показаниями свидетеля ФИО12, согласно которым 13.08.2018г. Рисенко Д.А. был доставлен в ОНК ОМВД России по <адрес>, в связи с обнаружением у него наркотических средств. Показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО15, данных в ходе судебного разбирательства, согласно которым они знакомы с Рисенко, который неоднократно приобретал наркотические средства, в том числе предоставлял им с целью употребления. Показаниями свидетеля ФИО14 и протоколом проверки его показаний от 14.01.2019г., согласно которым он знаком с Рисенко Д.А., 13.08.2018г. в его присутствии Рисенко Д.А. забрал закладку с наркотическим средством, после чего по месту жительства Рисенко Д.А. ее распаковал, хранил ее дома, при совместной прогулке, наркотические средства, которые были при себе у Рисенко Д.А. изъяты сотрудниками полиции.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что данные доказательства согласуются между собой, признаны судом достоверными, и достаточными для вывода о виновности осужденного в незаконном приобретении и хранении, без цели сбыта, наркотических средства, в крупном размере, с чем соглашается судебная коллегия, поскольку показания свидетелей является достоверными, последовательными, согласующимися с другими доказательствами, положенными в основу обвинительного приговора, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Ставить под сомнение выводы судебной экспертизы от 29.08.2018г. №3-862э (т.1 л.д.175-177), у судебной коллегии не имеется оснований, так как исследование проведено экспертом, обладающим специальными познаниями, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Суд первой инстанции обоснованно указал о наличии умысла Рисенко Д.А. на незаконное приобретение и хранение, без цели сбыта наркотических средств, должным образом мотивировав свои выводы, с чем соглашается судебная коллегия.

Исходя из оценки всех доказательств по делу, в их совокупности, суд дал правильную юридическую оценку действиям Рисенко Д.А. квалифицировав их по ч.2 ст.228 УК РФ, - как незаконное приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта, в крупном размере.

Квалифицирующий признак – в крупном размере, установлен судом, исходя из количества наркотического средства, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012г. №1002.

При назначении Рисенко Д.А. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденного, удовлетворительная характеристика, обстоятельства, смягчающие наказание, обстоятельства, отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с этим, судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств признаны: явка с повинной, активное способствование в раскрытии и расследовании преступления, состояние здоровья, уход за нетрудоспособной ФИО19, что соответствует требованиям ст. 6, ст. 60 и ст. 61 УК РФ.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, помимо тех, которые были установлены судом первой инстанции, в ходе апелляционного рассмотрения не установлено.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, судом признан рецидив преступления, с чем соглашается судебная коллегия, так как на момент совершения преступления Рисенко Д.А. имел не снятую и непогашенную судимость за совершение умышленного преступления.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении Рисенко Д.А. наказания в виде лишения свободы, без применения положений ст.64 УК РФ, поскольку по делу отсутствует совокупность исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления.

При этом суд, правильно не применил положения ч.3 ст.68 УК РФ, поскольку установленные судом обстоятельства, смягчающие наказание, являются недостаточными для назначения наказания менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания.

Также судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступления, так как установлены обстоятельства, отягчающие наказание.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о невозможности назначения Рисенко Д.А. наказания, не связанного с лишением свободы, без назначения дополнительного наказания виде ограничения свободы и штрафа, без применения положений ст.73 УК РФ, в приговоре мотивированы и основаны на исследованных материалах дела. Преступление совершено против здоровья населения и общественной нравственности, что свидетельствует о значительной общественной опасности преступления, обусловленную неконтролируемым употреблением наркотических средств. Это весьма негативно влияет на состояние здоровья населения, социально-психологическую атмосферу, экономику, политику и правопорядок, поэтому с ними соглашается судебная коллегия.

Поскольку назначенное Рисенко Д.А. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ соответствует требованиям закона, то его нельзя признать явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости и не соответствующим личности осужденного. Оснований для смягчения назначенного наказания, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, приговор в части осуждения Рисенко Д.А. по ч.1 ст.228.1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства 13.08.2018г. – ФИО14, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, подлежит отмене по п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ с прекращением производства по делу в связи с непричастностью его к совершению преступления.

Судом в приговоре по указанному преступлению не приведено бесспорных доказательств в подтверждение вины Рисенко Д.А. в его совершении, доводы апелляционной жалобы защитника в этой части являются обоснованными.

Из показаний свидетелей ФИО20, ФИО12, ФИО21, ФИО16, ФИО15, ФИО18, ФИО13, ФИО14, приведенных в приговоре, невозможно сделать вывод о том, что 13.08.2018г. ФИО14 получил наркотическое средств в количестве 0,05 гр. производное N-метилэфедрона -1 фенила-2-(1-пирролидинил) пентан-1-он (?-PVP) именно от Рисенко Д.А. Как следует из показаний свидетеля ФИО22, приведенных в приговоре, при задержании Рисенко и ФИО35, последний пояснил, что обнаруженное у него наркотическое средство толи он купил, толи нашел. Как следует из содержания показаний свидетелей ФИО36, никаких оперативно-розыскных мероприятий 13.08.2018г. в отношении Рисенко Д.А. не проводилось. Сам Рисенко Д.А. категорически отрицает свою причастность к данному преступлению.

Иных доказательств, объективно и достоверно подтверждающих виновность осужденного Рисенко Д.А. в совершении указанного преступления, судом в нарушение ст. 88 УПК РФ в приговоре не приведено.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор суда вышеуказанные изменения, поскольку согласно ст.49 Конституции Российской Федерации и ч.3 ст.14 УПК РФ неустранимые сомнения в виновности подсудимого толкуются в его пользу. В связи с чем, остальные доводы апелляционной жалобы оставляются без рассмотрения.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ право на реабилитацию, в том числе право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, имеет осужденный в случаях полной или частичной отмены вступившего в законную силу обвинительного приговора суда и прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, в связи, с чем за Рисенко Д.А. необходимо признать право на реабилитацию.

На основании изложенного, в связи с прекращением уголовного преследования в отношении Рисенко Д.А. по ч.1 ст.228.1 УК РФ из приговора суда подлежат исключению указание о применении ч.3 ст.69 УК РФ о назначении наказания по совокупности преступлений.

Помимо этого, согласно положениям п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительных колониях строгого режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

В соответствии с требованиями уголовного закона, при рецидиве преступлений, лицам, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания в виде лишения свободы, назначается в исправительных колониях общего режима.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г. N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", при назначении вида исправительного учреждения ранее отбывавшим лишение свободы следует считать лицо, которое за совершенное им в прошлом преступление отбывало наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии, воспитательной колонии, тюрьме, лечебном исправительном учреждении, либо следственном изоляторе в случаях, указанных в ч. 1 ст. 74 УИК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что по приговору от 18.09.2017г. Рисенко Д.А. было назначено наказание в виде ограничения свободы, таким образом, осужденный наказание в виде лишения свободы не отбывал.

Поскольку на момент совершения преступления, за которое осужден Рисенко Д.А., он не отбывал наказание в виде лишения свободы, то, учитывая наличие в его действиях рецидива преступлений, суду в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ надлежало назначить исправительную колонию общего режима.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор в этой части, назначить отбывание наказания Рисенко Д.А. в исправительной колонии общего режима.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих другие изменения приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 16 октября 2020 года в отношении Рисенко Дмитрия Александровича – изменить.

Отменить приговор в части осуждения Рисенко Д.А. по ч.1 ст.228.1 УК РФ по факту сбыта наркотического средства 13.08.2018г. и уголовное преследование производством прекратить за непричастностью Рисенко Д.А. к совершению преступления на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ, признать за ним право на реабилитацию.

Исключить указание на назначение Рисенко Д.А. наказания по ч.3 ст.69 УК РФ.

Местом отбытия Рисенко Д.А. наказания в виде лишения свободы назначить исправительную колонию общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Толстопятовой А.А. – считать удовлетворенной.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий А.А. Карева

Судьи Е.А. Валькова

Е.Д. Олещенко