Решение по делу № 22-5015/2014 от 16.05.2014

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Уфа 19 июня 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда

Республики Башкортостан

в составе:

председательствующего Гильманова А.А.

судей Филиппова А.Н. и Хафизова Н.У.,

при секретаре Суяргуловой Э.Ф.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Шкляева Е.В., кассационную жалобу адвоката Халиковой Л.Р., кассационное представление государственного обвинителя Майстренко М.В. на приговор Салаватского городского суда РБ от 5 марта 2009 года, которым

Шкляев Е.В., дата года рождения, ... ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 100000 рублей.

По предъявленному обвинению в совершении девяти преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, Шкляев Е.В. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, по ч. 1 ст. 30- п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду в отношении героина, массой 134, 55 гр.) – за непричастностью к совершению преступления на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

Срок наказания исчислен с 5 марта 2009 года с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 23 августа 2008 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

По настоящему делу также осужден Стогов Н.В., приговор в отношении которого вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Гильманова А.А., изложившего краткое содержание приговора, существо кассационных представления, жалоб и дополнений, выступления осужденного Шкляева Е.В. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Кочкиной О.А. в поддержку доводов жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Сердюк Н.С. об изменений приговора, Судебная коллегия,

у с т а н о в и л а:

Шкляев признан виновным в том, что совершил приготовление к незаконному сбыту наркотического средства – смеси, в состав которой входит героин (диацетилморфин):

- массой 1, 22 грамма, 23 августа 2008 года, незаконно, с целью сбыта хранив его при себе в полимерном свертке;

- массой 108, 95 грамм, 24 августа 2008 года, незаконно, с целью сбыта хранив его в полимерном свертке в своей квартире адрес

- массой 203,30 грамм, 24 августа 2008 года, незаконно, с целью сбыта хранив его в полимерном свертке в гаражном боксе №... гаража №... гаражного кооператива адрес

Свои действия Шкляев не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, ввиду его задержания, обнаружения и изъятия наркотического средства, общей массой 313, 47 грамм, содержавшегося в 3 полимерных свертках, сотрудниками полиции.

В судебном заседании Шкляев вину в совершении преступления не признал.

Постановлением Салаватского городского суда РБ от 16 марта 2009 года частично удовлетворено ходатайство осужденного об ознакомлении с материалами уголовного дела и протоколом судебного заседания: постановлено ознакомить его с протоколом судебного заседания, в части ознакомления с материалами дела – отказать (л.д. 10 т. 5).

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 21 июля 2009 года приговор и постановление суда оставлены без изменения (л.д. 213-215 т. 5).

Постановлением суда надзорной инстанции от 20 апреля 2011 года приговор и кассационное определение в отношении Шкляева изменены: назначенное по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчено с 10 лет лишения свободы со штрафом 100000 рублей до 9 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей (л.д. 398-400 т. 5).

Постановлением суда надзорной инстанции от 28 августа 2013 года постановление суда от 16 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 21 июля 2009 года в отношении Шкляева отменены с направлением уголовного дела в Салаватский городской суд РБ для ознакомления с материалами уголовного дела и передачи на новое кассационное рассмотрение в ином составе суда (л.д. 103-106 т. 6).

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный просит приговор в отношении него отменить связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального закона. Считает необходимым признать недопустимыми доказательствами протокол обыска и показания понятых Х. и А.. в связи с нахождением их в ходе проведения обыска в квартире в состоянии алкогольного опьянения, а также результаты дактилоскопической экспертизы, поскольку при снятии отпечатков использовался скотч, а не дактопленка. Указывает, что понятые Я. и С, не являются очевидцами его задержания, а наркотическое средство 1,22 грамма ему подбросили при задержании сотрудники наркоконтроля. Обращает внимание на то, что в приговоре суд необоснованно сослался на показания неявившихся свидетелей Я. и Н. данные на предварительном следствии, т. к. они в судебном заседании были оглашены без согласия стороны защиты. Также Шкляев ссылается на необходимость признания смягчающим наказание обстоятельством – в качестве явки с повинной - факта добровольной выдачи им наркотического средства в гаражном кооперативе адрес и дачи признательных показаний, зафиксированных в фототаблице и протоколе обыска. Полагает возможным смягчить назначенное ему максимальное наказание в виде лишения свободы с учетом отсутствия у него судимостей, рецидива преступлений и наличия смягчающих обстоятельств по делу. Кроме того, просит учесть выплату им 32 тысяч рублей в счет погашения дополнительного наказания.

В кассационной жалобе адвокат Халикова Л.Р. просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование своих доводов указывает на то, что, согласно результатам сравнительной экспертизы, изъятое у Шкляева 23 августа 2008 года наркотическое средство, массой 1,22 грамма, не составляло единого целого с другими наркотическими средствами, изъятыми по делу; отсутствуют доказательства, достоверно подтверждающие вину осужденного в хранении им с целью сбыта смеси, в состав которой входит героин, массой 108,95 грамм, в своей квартире ввиду нахождения понятых Х. и А. в сильной степени алкогольного опьянения, в связи с чем не способных удостоверить факт производства следственного действия; по факту хранения с целью сбыта героина, массой 203,30 грамм, в гаражном боксе №... гаража №... адрес состоялась его добровольная выдача с указанием места и источника приобретения, что служит основанием для исключения данного эпизода из обвинения.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного и адвоката Халикова Л.Р. государственный обвинитель считает приговор не подлежащим отмене по их доводам.

В кассационном представлении предлагается приговор отменить из-за несоответствия выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела, нарушений уголовно-процессуального законодательства и мягкости назначенного наказания. При этом указывается на необоснованность оправдания Шкляева по 9 преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, неправомерность отсутствия в приговоре надлежащей оценки доказательствам, подтверждающим факт совершения данных преступлений, а также показаниям свидетелей Ш.К.А. и Ф,, полученным в ходе предварительного следствия (по эпизоду в отношении героина, массой 134, 55 гр.), свидетеля Ш.А.А.

В возражении на кассационное представление осужденный Шкляев считает его не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям: имеющиеся в уголовном деле доказательства, касающиеся 9 преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и преступления по ч. 1 ст. 30- п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду в отношении героина, массой 134, 55 грамма), получены с нарушением требований УПК РФ, ранее данные показания свидетелями в судебном заседании не подтверждены, установить достоверность факта наличия между ним и осужденным Стоговым Н.В. предварительного сговора и единого умысла на совершение преступления из показаний Ш.К.А. и Ф, невозможно; необоснованно и утверждение о его посягательстве на жизнь и здоровье граждан; назначенное же наказание является чрезмерно суровым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, дополнений, представления, возражений, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Содержащиеся в кассационных жалобах Шкляева и адвоката Халиковой Л.Р. доводы о необоснованности и незаконности приговора нельзя признать состоятельными, поскольку выводы суда о виновности осужденного в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотического средства – смеси, в состав которой входит героин, в особо крупном размере подтверждаются показаниями свидетелей:

- Ш.А.А. данными в судебном заседании, об обнаружении в ходе личного досмотра Шкляева героина в свертке;

- А. и Х., данными в ходе судебного заседания, об обнаружении в ходе обыска в квартире осужденного свертка с порошкообразным веществом, принадлежавшим со слов последнего ему;

- Ш.Н. данными в судебном заседании, подтвердившей факт обнаружения в жилище Шкляева полимерного свертка с порошкообразным веществом;

- Ю. данными в ходе предварительного следствия, о сдаче гаражного бокса №... гаража №... гаражного кооператива адрес в аренду Шкляеву (л.д. 112-114 т. 2);

- Н, и А.Р. данными в ходе судебного заседания, об обнаружении и изъятии в вышеуказанном гаражном боксе свертка с порошкообразным веществом, предназначенного со слов осужденного для дальнейшей продажи потребителям наркотических средств;

а также:

- собственными показаниями Шкляев, данными в судебном заседании, о принадлежности обнаруженного у него в квартире наркотического средства, массой 108,95 грамм, ему:

- результатами личного обыска, проведенного в присутствии понятых 23 августа 2008 года, согласно которым у Шкляева был обнаружен и изъят полимерный сверток с порошкообразным веществом (л.д. 112-114 т. 1);

- заключениями физико-химических экспертиз №3802/фх, №3801/фх, №3804/фх от 25 сентября 2008 года о содержании в составе представленных на исследование веществ, изъятых у Шкляев в ходе личного обыска, обыска квартиры адрес и гаражного бокса №... гаража №... гаражного кооператива адрес наркотического средства – героина (л.д. 113-115,110-112,119-121 т. 3);

- результатами обыска и другими доказательствами по делу.

Сомневаться в объективности и допустимости приведенных выше и иных имеющихся в приговоре доказательств оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств, полученных надлежащим образом и с соблюдением уголовно-процессуального закона.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и прийти к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении указанного преступления. О наличии умысла на незаконный сбыт наркотического средства свидетельствуют действия Шкляева по приобретению героина в особо крупном размере, как лицом, не страдающим наркоманией, а также его расфасовка в отдельные свертки. Факт же отсутствия у осужденного зависимости от наркотических средств подтвержден собственными его показаниями, показаниями свидетелей Т. Ш.В., Ф, об осуществлении им лишь сбыта наркотических средств, а также справкой ... от дата о том, что Шкляев на учете «Д» не состоит (л.д. 105 т. 1).

Доводы жалобы о том, что наркотическое средство 1,22 грамма были подброшены при задержании, также являются не подтвержденными материалами дела предположениями, мотивированно отклоненными судом, в связи с чем Судебная коллегия признает их несостоятельными. Задержание Шкляева произведено с соблюдением установленного порядка, при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 91 УПК РФ. Каких-либо заявлений по поводу задержания не имелось, оснований для признания задержания незаконным не усматривается. При производстве личного обыска участвовали понятые, сам Шкляев заявлений о том, что наркотическое средство было подброшено, не делал и об этом ничто не свидетельствовало.

При таких обстоятельствах действиям Шкляева суд дал правильную юридическую оценку.

Обоснованным является и оправдание Шкляева по 9 преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также по ч. 1 ст. 30- п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду в отношении героина, массой 134, 55 гр.) ввиду отсутствия по делу достаточных доказательств, свидетельствующих о его причастности к совершению преступления в отношении героина, массой 134,55 грамм, и наличии в его действиях составов преступления по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Что касается довода Шкляева о нахождении понятых Х. и А. в ходе проведения обыска в квартире в состоянии алкогольного опьянения, то данное обстоятельство не является основанием для признания их показаний и протокола обыска в жилище недопустимыми доказательствами по делу, ибо факт обнаружения в квартире осужденного свертка с порошкообразным веществом был подтвержден ими впоследствии как в ходе предварительного следствия (л.д. 132-133 т. 1, 122-123, 124-125 т. 2) при допросе в качестве свидетелей, так и в судебном заседании.

Вопреки доводам осужденного, использование липкой ленты «скотч» не запрещено действующим законодательством при проведении экспертиз, не свидетельствует о каких-либо нарушениях и не является основанием к возникновению сомнений в правильности проведения дактилоскопической экспертизы.

Вместе с тем заслуживает внимания довод кассационной жалобы о необоснованном оглашении в судебном заседании показаний свидетелей Я. и Н. Как видно из протокола судебного заседания, при обсуждении вопроса о возможности оглашения показаний неявившихся в судебное заседание свидетелей, в том числе Я. и Н., подсудимый Шкляев и другие участники процесса возражали против их оглашения (л.д. 159 т. 4). Однако суд, несмотря на отсутствие согласия сторон, постановил огласить показания указанных выше свидетелей, данных на предварительном следствии, чем нарушил положения ст. 281 УПК РФ. Показания Я. и Н. положены в основу приговора, между тем с учетом изложенного их следует исключить из числа доказательств, что не влияет на обоснованность осуждения Шкляева по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку его вина в содеянном подтверждена совокупностью других доказательств, обоснованно и мотивированно положенных в основу приговора.

Кроме того, как видно из приговора, за совершенное Шкляевым преступление суд осудил его по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

Однако определение за содеянное осужденным такой меры наказания не согласуется с положениями ст. 60 УК РФ о назначении наказания наряду с другими обстоятельствами, а также с учетом личности виновного, смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Из мотивировочной части приговора усматривается, что в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд принял во внимание положительные характеристики на Шкляева по месту жительства и работы, совершение преступления впервые, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а также состояние его здоровья.

Отягчающих наказание обстоятельств суд по делу не установил.

Тем не менее, при наличии данных обстоятельств, суд назначил осужденному максимальное наказание, предусмотренное за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, то есть фактически их не применил.

При таких обстоятельствах, назначенное Шкляеву наказание нельзя признать справедливым и оно подлежит смягчению с учетом всех обстоятельств дела.

Что же касается ссылки осужденного на необходимость признания смягчающим наказание обстоятельством – в качестве явки с повинной - факта добровольной выдачи им наркотического средства в гаражном кооперативе «Изумруд» и дачи признательных показаний, зафиксированных в фототаблице и протоколе обыска, то она не подлежит удовлетворению. Согласно справке от 21 июля 2008 года (л.д. 101 т. 1), сведениями о гараже и месте жительства Шкляева как местах хранения наркотических средств сотрудники УФСКН располагали ранее – до его задержания - при производстве расследования по уголовному делу в отношении лица, сбывшего наркотическое средство П. Обыск, в результате которого в арендуемом Шкляевым гараже в присутствии понятых Я. и С,. изъято наркотическое средство- героин, произведен на основании постановления следователя (л.д. 139 т. 1) при производстве расследования по другому уголовному делу (по факту сбыта героина П. а не в результате сообщения Шкляевым сведений о наличии в его гараже наркотического вещества. Кроме того, при допросе Шкляева в качестве подозреваемого и обвиняемого, признательных показаний он не давал, заявив о желании воспользоваться ст. 51 Конституции РФ (л.д. 172-173, 189-190 т. 1), что также свидетельствует об отсутствии оснований для применения к нему положений п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Учитывая фактические обстоятельства и степень общественной опасности содеянного Шкляевым, Судебная коллегия не находит оснований для применения в отношении осужденного положений статей 15 ч. 6 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия,

о п р е д е л и л а:

приговор Салаватского городского суда РБ от 5 марта 2009 года в отношении Шкляева Е.В, изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетелей Я. и Н..;

- смягчить наказание по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей до 9 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей.

В остальной части приговор в отношении Шкляева Е.В. оставить без изменения.

Председательствующий: п/п

Судьи: п/п п/п

Справка: судья Лейдерова Н.А.

дело № 22-5015/2014