Решение по делу № 7У-26/2021 - (7У-1839/2020) [77-244/2021] от 22.05.2020

ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-244/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Пятигорск                                                                            11 февраля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З.,

судей Железного А.В. и Чекмарева М.А.,

при помощнике судьи Тучковой Ю.А.,

ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Епишина В.В.,

осужденного Киреева Г.Ю. посредством видеоконференц-связи, его

защитника – адвоката Файнштейн И.Л.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного ФИО1 и его защитника Ласдорф В.А. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 19 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 октября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и возражений, выслушав осужденного Киреева Г.Ю. и его защитника-адвоката Файнштейн И.Л., поддержавших кассационные жалобы, прокурора Епишина В.В., полагавшего судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 19 июля 2019 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, судимый:

- 24 декабря 2015 года апелляционным приговором Ленинского районного суда г. Ставрополя по п. «а» ч. 2 ст. 115 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 15 % в доход государства ежемесячно (12 апреля 2017 года снят с учета по отбытии наказания);

- 25 июля 2017 года мировым судьей судебного участка № 3 Ленинского района г. Ставрополя (с учетом апелляционного постановления Ленинского районного суда г. Ставрополя от 22 сентября 2017 года) по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 3 месяцам исправительных работ с удержанием                  10 % в доход государства ежемесячно;

- 22 ноября 2017 года Ленинским районным судом г. Ставрополя               (с учетом апелляционного постановления Ставропольского краевого суда от 15 января 2018 года) по ч. 3 ст. 30, пп. «б»,«в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. 70 и п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ к 1 году 10 дням лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении,

осужден по:

- ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений Кирееву Г.Ю. назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 22 ноября 2017 года по совокупности преступлений Кирееву Г.Ю. назначено окончательное наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 июля 2019 года с зачетом времени содержания Киреева Г.Ю. под стражей с 3 ноября 2017 года по 18 июля 2019 года из расчета один день за один день, а также наказания, отбытого по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 22 ноября 2017 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена Кирееву Г.Ю. без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 октября 2019 года приговор изменен:

- в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, ч. 1 ст. 161 и                        ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Кирееву Г.Ю. назначено наказание в виде 10 лет 9 месяцев лишения свободы;

- согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 22 ноября 2017 года по совокупности преступлений Кирееву Г.Ю. назначено окончательное наказание в виде 11 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок отбывания наказания исчислен с 15 октября 2019 года с зачетом наказания, отбытого по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 22 ноября 2017 года;

- в резолютивной части приговора указано о необходимости сохранения вещественного доказательства – 5 полимерных пакетов, в каждом из которых находится наркотическое средство а-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,460 гр.,                     0,190 гр., 0, 320 гр., одного полимерного пакета, на внутренней стороне которого выявлены следовые количества наркотического средства, до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

1. Киреев Г.Ю. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении у ФИО8 путем обмана 10 900 рублей и ноутбука стоимостью 2200 рублей с причинением значительного ущерба на 13 100 рублей, совершенном в период с июля по август 2017 года в <адрес>.

2. Он же, Киреев Г.Ю., признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении у ФИО8 мобильно телефона стоимостью 6 400 рублей, совершенном в <адрес> в августе 2017 года.

3. Он же, Киреев Г.Ю., признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - а-пирролидиновалерофенон общей массой 1,920 гр., которое является производным наркотического средства                         N-метилэфедрон, совершенном в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе осужденный Киреев Г.Ю., ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит отменить судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение. Утверждает, что его действия неправильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Суд проявил обвинительный уклон, дал неправильную оценку показаниям свидетелей ФИО9 и ФИО10, положенным в основу приговора, не принял во внимание показания свидетелей ФИО12 и ФИО11 Суд апелляционной инстанции надлежаще не проверил законность приговора в этой части, необоснованно отказал в повторном допросе ФИО10 Факт незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств не рассматривался. Наличие у него умысла на сбыт изъятых наркотических средств не доказано, оперативно-розыскные мероприятия для этого не проводились. Приговор основан на противоречивых показаниях свидетелей ФИО10, ФИО9 и ФИО12

В кассационной жалобе защитник осужденного Ласдорф В.А., допущенный к участию в деле наряду с адвокатом, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит: признать недопустимыми и исключить из совокупности доказательств протокол осмотра места происшествия от 6 марта 2018 года (т. 2, л.д. 227-230), заключение эксперта № 169 (т. 1, л.д. 140-143), заключение № 970 судебно-психиатрической комиссии экспертов (т. 3, л.д. 159-165), справку об исследовании № 1603-э от 3 ноября 2017 года (т. 1, л.д. 25-27), заключение эксперта № 2033-э от 23 ноября 2017 года (т. 1, л.д. 80-86); отменить приговор суда от 19 июля 2019 года и апелляционное определение от 15 ноября 2019 года в отношении Киреева Г.Ю. и передать уголовное дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе. Мотивирует тем, что протокол осмотра места происшествия от 6 марта 2018 года является недопустимым доказательством, поскольку в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ в качестве понятой в осмотре квартиры № 6 по ул. Чехова, д. 85/14 «а» участвовала ФИО12, которая была допрошена на очной ставке в качестве свидетеля (т. 3, л.д. 113-121, 137-138). Заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов от 14 февраля 2018 года № 169 является недопустимым доказательством, поскольку в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 204 УПК РФ не содержит времени начала и окончания экспертизы. Заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов № 970 является недопустимым доказательством, поскольку в нем также не указаны время его начала и окончания, с постановлением о его назначении Киреев Г.Ю. не был заранее ознакомлен. Справка об исследовании № 1603-э от 3 ноября 2017 года, указанная в качестве иного документа, не относится к доказательствам, перечисленным в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, поэтому является недопустимым для доказывания. Заключение эксперта № 2033-э от 23 ноября 2017 года является недопустимым доказательством, поскольку при производстве экспертизы и формировании выводов эксперта использовались сведения из справки №-э от ДД.ММ.ГГГГ. Ходатайство защитника-адвоката ФИО13 о направлении запроса в наркодиспансер и психдиспансер о нахождении ФИО12 на учете осталось не разрешенным (т. 3, л.д. 175-176). Суд апелляционной инстанции не проверил в полном объеме производство по уголовному делу, нарушив тем самым право Киреева Г.Ю. на справедливое судебное разбирательство.

В возражениях государственный обвинитель – помощник прокурора                  Ленинского района г. Ставрополя ФИО14, считая доводы осужденного и его защитника необоснованными, просит кассационные жалобы Киреева Г.Ю. и его защитника оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационных жалоб и возражений по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Киреева Г.Ю. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена судом на основе непосредственно исследованной в условиях состязательности и равноправия сторон доказательств, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87 и 88 УПК РФ, не оспаривается в части его осуждения по ч. 2 ст. 159 и ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Допустимость доказательств, положенных в основу приговора, в том числе и оспариваемых осужденным и его защитником, также тщательно проверена, объективно оценена и сомнений не вызывает.

В приговоре указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства как допустимые и достоверные, отвергая при этом другие.

Существенных противоречий в показаниях свидетелей, положенных в основу приговора, и мотива для оговора Киреева Г.Ю. судом не установлено.

Доводы об отсутствии у Киреева Г.Ю. умысла на сбыт наркотических средств, необходимости переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ проверены и обоснованно опровергнуты судом.

Наличие у Киреева Г.Ю. умысла на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств установлено судом не только по показаниям свидетелей, но и с учетом расфасовки этих наркотических средств в 5 полимерных пакетов, факта того, что он не является лицом, употребляющим наркотические средства.

Соответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, надлежаще проверено и подтверждено судом апелляционной инстанции.

Действия Киреева Г.Ю., в соответствии с установленными в приговоре обстоятельствами совершенных им преступлений, правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 159, ч. 1 ст. 161, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание Кирееву Г.Ю. назначено по правилам Общей части УК РФ, с учетом характера, степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного и других значимых обстоятельств, в пределах санкций, установленных уголовным законом за соответствующие преступления.

Смягчающими обстоятельствами по всем преступлениям суд признал наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья Киреева Г.Ю., а по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – также частичное признание своей вины.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Суд обосновал назначение Кирееву Г.Ю. наказания в виде реального лишения свободы, неприменение при этом ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за совершенные преступления, ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Наказание, назначенное Кирееву Г.Ю. за отдельные преступления и по их совокупности, с учетом их смягчения судом апелляционной инстанции, не является чрезмерно суровым.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначен Кирееву Г.Ю. согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Отдельные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при применении правил назначении наказания по совокупности преступлений, исчислении срока отбывания наказания и разрешении вопроса о вещественных доказательствах, устранены судом апелляционной инстанции.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора или апелляционного определения, при рассмотрении уголовного дела в отношении Киреева Г.Ю. судами не допущено.

    При таких обстоятельствах кассационные жалобы осужденного и его защитника не подлежат удовлетворению.

    Между тем, в силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ч 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

    Такие существенные нарушения закона допущены при определении времени задержания Киреева Г.Ю., подлежащего зачету в срок назначенного ему лишения свободы.

    Исходя из нормы, закрепленной в п. 11 ст. 5 УПК РФ, время задержания подлежит исчислению с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления.

    Как видно из материалов уголовного дела, Киреев Г.Ю. фактически задержан 2 ноября 2017 года (т. 1, л.д. 6-23).

    Сведений о том, что Киреев Г.Ю. до составления 3 ноября 2017 года протокола его задержания был фактически освобожден, в материалах уголовного дела не имеется.

Следовательно, исходя из п. 11 ст. 5 УПК РФ и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы Киреева Г.Ю. подлежит зачету время фактического его задержания и содержания под стражей со 2 ноября 2017 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы.

    В силу ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции при рассмотрении уголовного дела может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении.

    Допущенные судами существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на подлежащий отбытию Кирееву Г.Ю. срок лишения свободы, могут быть устранены судом кассационной инстанции без отмены приговора и апелляционного определения.

    Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены или других изменений приговора суда от 19 июля 2019 года и апелляционного определения от 15 октября 2019 года в отношении Киреева Г.Ю. не имеется.

    На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 и ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 19 июля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 октября 2019 года в отношении                        ФИО1 изменить.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Киреева Г.Ю. засчитать время фактического его задержания и содержания под стражей в период со 2 ноября 2017 года до 15 октября 2019 года из расчета один день за один день лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий                                                                               А.З. Бецуков

Судьи                                                                                                           А.В. Железный

М.А. Чекмарев