Решение по делу № 22-5/2024 (22-2197/2023;) от 31.07.2023

Судья Тыняная М.А. Дело № 22-5/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Томск                                                                           05 февраля 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе председательствующего Фадеева Е.Н.,

судей: Уткиной С.С., Вельтмандера А.Т.,

при секретарях Шнайдер К.А., Сомовой Т.В., Чайниковой О.Д.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Томской области Конопатовой В.П.,

осужденного Кальмаева О.А. и в защиту его интересов адвокатов Валеева М.Т., Свиридова Ю.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам и дополнениям к ним адвокатов Валеева М.Т., Сурда Е.А., Свиридова Ю.Ю. в защиту интересов осужденного Кальмаева О.А., осужденного Кальмаева О.А., апелляционному представлению и дополнениям к нему государственного обвинителя Князьковой Е.В. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 14 марта 2023 года, которым

Кальмаев Олег Александрович, /__/, не судимый,

осужден по:

- ч. 8 ст. 204 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере двадцатикратной суммы коммерческого подкупа, то есть 60 (шестидесяти) миллионов рублей;

- ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере двадцатикратной суммы коммерческого подкупа, то есть 60 (шестидесяти) миллионов рублей.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания Кальмаева О.А. под стражей по настоящему делу в период с 03.06.2021 до вступления приговора в законную силу из расчета один день лишения свободы за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено о сохранении ареста, наложенного на имущество Кальмаева О.А., до исполнения приговора в части дополнительного наказания в виде штрафа.

Заслушав доклад председательствующего судьи Фадеева Е.Н., мнение прокурора Конопатовой В.П., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, выступление осужденного Кальмаева О.А. и в защиту его интересов адвокатов Валеева М.Т., Свиридова Ю.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, проверив материалы дела, судебная коллегия

установила:

приговором суда Кальмаев О.А. признан виновным в совершении покушения на мошенничество, то есть в совершении покушения на хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере, а также в незаконном получении лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение бездействия в интересах дающего, если указанное бездействие входит в служебные полномочия такого лица, в особо крупном размере.

Преступления совершены в период с 25.05.2020 по 15.06.2021 в г. Томске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе судебного заседания Кальмаев О.А. вину в совершении преступлений признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Кальмаев О.А. выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным, необоснованным и несправедливым. Полагает, что назначенное ему наказание не отвечает требованиям уголовного закона, определено судом без учета обстоятельств совершения преступлений, финансового состояния его семьи, в связи с чем подлежит отмене и пересмотру.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Валеев М.Т. в защиту интересов осужденного Кальмаева О.А. выражает несогласие с приговором суда в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора, существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Полагает, что при возбуждении уголовного дела по ст. 204 УК РФ органами предварительного расследования был нарушен порядок, предусмотренный ст. 23 УПК РФ, в соответствии с которой уголовное дело могло быть возбуждено не иначе, как по заявлению руководителя коммерческой организации. Указывает, что /__/ и /__/ - коммерческие организации, вред от деяния Кальмаева О.А. причинен /__/, однако заявление руководителя данной организации или его согласие на возбуждение уголовного дела, отсутствует. Ни Р., ни /__/ вред не был причинен, потерпевшими они не признаны. Не был причинен вред и охраняемым интересам общества и государства. Ссылаясь на судебную практику, отмечает, что при возбуждении уголовного дела по ст. 204 УК РФ, необходимо установление наличие лиц, которым противоправными действиями был причинен вред, поскольку его наличие является обязательным признаком состава преступления. Считает, что допущенное еще на стадии предварительного расследования нарушение ст. 23 УПК РФ, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлекшим нарушение права осужденного на защиту, и является основанием возвращения уголовного дела прокурору на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ. Приговор суда не отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ, поскольку в его описательно-мотивировочной части при описании преступного деяния отсутствует описание последствий совершенного преступления. Кроме того, полагает, что Кальмаев О.А. не является субъектом инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ч. 8 ст. 204 УПК РФ, поскольку никаких организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, несмотря на занимаемую им должность исполнительного директора /__/, Кальмаев О.А. не осуществлял, что подтверждается его должностной инструкцией, трудовым договором, а также Уставом общества. В этой связи считает, что содеянное 15.06.2020 должно было квалифицироваться как мошенничество. Полагает, что судом была дана неверная квалификация стадий совершенных преступлений, поскольку 250000 рублей были переданы за эпизод 05.06.2020, что следовало квалифицировать, как покушение на мошенничество и приготовление к коммерческому подкупу (эпизод от 15.06.2020), так как деньги в рамках коммерческого подкупа Кальмаевым не принимались. Считает, что судом было нарушено право Кальмаева О.А. на защиту, поскольку суд отказал в повторном допросе свидетеля С. при отсутствии у стороны защиты объективной возможности обеспечить его явку в судебное заседание. Полагает, что доказательства судом были оценены односторонне и предвзято, в приговоре приведены и оценены лишь те доказательства, которые по мнению суда подтверждают вину Кальмаева О.А., ряд показаний свидетелей защиты - Б., Л., К. в приговоре не приведены, не получили судебной оценки и показания свидетелей Д. и К. Вопреки выводам суда, показания свидетеля С., наоборот доказывают, что от имени организации, как директор, договоры подписывал С. Показания свидетеля А. не доказывают вину Кальмаева О.А. и о выполнении им руководящих функций не свидетельствуют. Показания свидетелей Д., Р. не обладают признаком относимости, показания свидетелей М., К. в судебном заседании не оглашались, в суде данные свидетели не допрашивались. По эпизоду покушения на мошенничество, считает, что в действиях Кальмаева О.А. отсутствует обман, как способ совершения преступления, поскольку осужденный не совершал никаких действий, направленных на обман Р.. Напротив, Кальмаев О.А. выполнил свое обещание перед Р. – директор /__/ К. не участвовал в аукционе. Считает, что назначенное Кальмаеву О.А. наказание не отвечает требованиям справедливости. Так, назначая по эпизоду, предусмотренному ч. 8 ст. 204 УК РФ, дополнительное наказание в виде штрафа, суд, не привел мотивов принятого решения. Кроме того, защитник выражает несогласие с решение суда в части сохранения ареста на имущества Кальмаева О.А. до исполнения приговора в части дополнительного наказания в виде штрафа, поскольку это противоречит положениям ФЗ «Об исполнительном производстве», исключает возможность добровольного исполнения обязательства в устанавливаемый срок, чем фактически влечет за собой еще одно наказание в виде исполнительского сбора, который с учетом назначенного штрафа, будет значительным. Считает, что суд необоснованно не применил положения ст. 64 и 73 УК РФ при назначении наказания, не учел криминологическую характеристику личности осужденного, его пассивную роль в совершенных преступлениях, совокупность смягчающих обстоятельств. Отмечает, что Кальмаев О.А. не судим, к уголовной ответственности не привлекался, имеет четверых малолетних детей, которые находятся на его иждивении, активно занимался благотворительностью, имеет положительные устойчивые социальные связи, социально адаптирован, имеет постоянное место жительства, работу, положительно характеризуется, ведет активную общественную жизнь, в том числе связанную с наставничеством молодым предпринимателям и помощью /__/. Просит приговор суда отменить, назначить Кальмаеву О.А. наказание с применением ст. 73 УК РФ, без штрафа.

В апелляционной жалобе адвокат Сурда Е.А. в защиту интересов осужденного Кальмаева О.А. выражает несогласие с приговором в части назначенного ему наказания, находит его чрезмерно суровым. Полагает, что с учетом всех исследованных доказательств Кальмаеву О.А. было возможно назначить наказание несвязанное с реальным лишением свободы, с применением положений ст. 73 УК РФ. Назначение штрафа в размере 60 миллионов рублей является заведомо неисполнимым со стороны осужденного наказанием, поскольку средствами в указанном размере Кальмаев О.А. не располагал и не располагает, выплатить штраф не имеет возможности.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Свиридов Ю.Ю. в защиту интересов осужденного Кальмаева О.А. также выражает несогласие с приговором суда в виду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, несправедливости назначенного наказания. Указывает, что уголовное дело было возбужденно незаконно. В обоснование указывает, что уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ относятся к делам частно-публичного обвинения и могут быть возбуждены не иначе, как по заявлению потерпевшего, а уголовные дела по ст. 204 УК РФ – по заявлению руководителя коммерческой компании. Вместе с тем, в материалах уголовного дела отсутствует заявление от потерпевшего и руководителя коммерческой организации. Обстоятельств, позволяющих следователю возбудить уголовное дело в его отсутствие заявлений потерпевшего и руководителя организации, данных о причинении действиями Кальмаева О.А. вреда интересам других организаций, граждан, общества или государства, в материалах дела не имеется. При таких обстоятельствах полагает, что уголовное дело в отношении Кальмаева О.А. подлежало прекращению на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ еще на стадии поступления уголовного дела в суд в ходе проведения предварительного слушания, что судом первой инстанции сделано не было. Полагает, что в действиях Кальмаева О.А. отсутствуют признаки составов инкриминируемых ему преступлений, в обоих случаях, он фактически совершил административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.32 КоАП РФ. В то время, как в действиях Р., усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ. Считает, что назначенное Кальмаеву О.А. наказание, при наличии исключительно положительных характеризующих данных, чрезмерно суровое, не отвечает принципам справедливости и гуманизма, выводы суда не мотивированы. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Кальмаева О.А. прекратить.

В апелляционном представлении и дополнения к нему государственный обвинитель Князькова Е.В. выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным, необоснованным в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несправедливостью назначенного наказания. Указывает, что в соответствии с позицией государственного обвинителя, высказанной в прениях сторон, суд исключил из описания преступного деяния по эпизоду ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ, признанного доказанным, ссылку на совершение покушения на мошенничество путем злоупотребления доверием. Вместе с тем, действия Кальмаева О.А. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере. Мотивы квалификации действий осужденного по признаку мошенничества «путем злоупотребления доверием», а также конкретные действия Кальмаева О.А., которые могут быть расценены, как злоупотребление доверием, в приговоре не приведены. Полагает, что при таких обстоятельствах, указание на злоупотребление доверием, как способ совершения мошенничества, должно быть исключено, а назначенное наказание, как за данное преступление, так и по совокупности преступлений, снижено. Кроме того, указывает, что суд необоснованно сослался на показания свидетеля К., как на доказательство вины осужденного, поскольку указанный свидетель в суде не допрашивался, его протокол допроса, не оглашался. Кроме того, суд, необоснованно указал в приговоре, что показания свидетеля К. даны им в ходе предварительного следствия, однако он был допрошен в судебном заседании и он дал показания аналогичные его показаниям, данным на предварительном следствии. Просит приговор суда изменить, исключить из приговора ссылку на показания свидетеля К.; исключить из приговора указание на дачу свидетелем К. показаний в ходе предварительного расследования, указав на дачу им показаний в судебном заседании; исключить из осуждения Кальмаева О.А. по ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ признак мошенничества «путем злоупотребления доверием»; снизить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ с 3 лет до 2 лет 11 месяцев лишения свободы; снизить наказание, назначенное в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, с 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 20-кратной суммы коммерческого подкупа (60 миллионов рублей), до 7 лет 11 месяцев лишения свободы со штрафом в размере - кратной суммы коммерческого подкупа (60 миллионов рублей). В остальной части приговор суда оставить без изменения.

В возражения на апелляционные жалобы осужденного и его защитников, государственный обвинитель Князькова Е.В. указывает на несостоятельность изложенных в них доводов, просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Кальмаева О.А. в им содеянном подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда.

Все обстоятельства, при которых Кальмаев О.А. совершил указанные преступления, подлежащие доказыванию, по настоящему делу установлены.

Так, из показаний потерпевшего Р., данных им, как в судебном заседании, так и в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, следует, что он является директором /__/ и /__/, которые занимаются оптовой поставкой компьютеров и оргтехники, участвуют в государственных и муниципальных закупках. В конце мая 2020 года был объявлен аукцион № …/__/ на покупку ноутбуков МФУ, интерактивных панелей с начальной ценой контракта 15681212, 54 рубля, им была подана заявка на участие в конкурсе. Также подали заявку на участие /__/ и /__/. Незадолго до начала аукциона ему позвонил Кальмаев О.А., который ему был известен как собственник и директор /__/, через мессенджер «Вотсап» и сообщил, что готов за вознаграждение в размере 500000 рублей отказаться от участия в конкурсе. В случае отказа Кальмаев О.А. пообещал предпринять действия, направленные на снижение контракта более чем на 30 %, в связи с чем поставка оборудования будет не выгодна для остальных участников конкурса. Он (Р.) был вынужден согласиться на предложение Кальмаева, так как большая часть оборудования была уже закуплена за счет кредитных средств. Конкурс проводился 05.06.2020, /__/ не сделал ставку, Кальмаев О.А., как ее собственник и директор выполнил озвученные им условия по передаче денежных средств в качестве незаконного вознаграждения. О том, какая организация участвует в аукционе на момент достижения договоренности с Кальмаевым О.А, он осведомлен не был. В разговоре Кальмаев О.А. подтвердил, что участником аукциона является организация, собственником которой он (Кальмаев О.А.) является и решение об участии в аукционе принимает именно он (Кальмаев О.А.). Таким образом, согласие на передачу 500000 рублей были им (Р.) дано под влиянием обмана со стороны Кальмаева О.А. Аналогичная ситуация произошла и с участием в аукционе № …/__/, назначенного на 15.06.2020, где за то, чтобы /__/ не участвовало в конкурсе и не снижало цену, Кальмаев потребовал от него (Р.) 5 млн. рублей, которую в ходе разговора снизил до 3 млн. рублей. Условия договорённости Кальмаев О.А. выполнил, /__/ не участвовало в конкурсе. После этого, в период с июня 2020 по март 2021 года он (Р.) неоднократно встречался с Кальмаевым О.А., который требовал от него денег, хотя никаких долговых обязательств между ним нет. В мае 2021 года Кальмаев О.А. требовал от него передачи 3,5 млн. рублей по поводу чего он (Р.) обратился в УФСБ России по /__/, где дал свое согласие на участие в оперативно-розыскных мероприятиях. 3.06.2021 сотрудниками УФСБ ему были выданы денежные средства в размере 250 000 рублей, которые он передал Кальмаеву О.А., в ходе встречи, при этом Кальмаев О.А. угрожал ему проблемами в бизнесе, если он ( Р.) не передаст ему оставшуюся сумму. В дальнейшем в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий Кальмаев О.А. был задержан (т. 2 л.д. 189-194, т. 3 л.д. 1-11, т.11 л.д. 150-159, 169-171).

Из показаний свидетеля А., данных в ходе предварительного следствия, следует, что он работает в должности главного бухгалтера в /__/ и по совместительству в должности главного бухгалтера в /__/ и /__/, директором которых является Р. Учредителем /__/ является Кальмаев О.А., директором – С. Учредителем и директором /__/ является К. Со слов Р. ему известно, что организации Кальмаева О.А., наряду с организациями Р., летом 2020 года заявлялись на участие в аукционах, проводимых в рамках национального проекта «Образование». Кальмаев О.А. предложил Р. за денежное вознаграждение не принимать участие в проведении торгов по аукционам, тем самым дать возможность организациям Р. победить и в последующем заключить контракты, на что Р. согласился. Как он (Аранжин) понял, у Кальмаева О.А. такой бизнес в части получения денежных средств за отказ от участия в аукционах. Речь шла о нескольких миллионах (т. 3 л.д. 226-229).

Из показаний свидетеля К., следует, что в период с мая 2007 он работал в /__/, директором которой был Кальмаев О.А. В мае 2016 он (К.) открыл /__/, в котором был единственным учредителем и директором. Название /__/ для узнаваемости фирмы он (К.) взял от основного названия организации Кальмаева О.А., который не возражал. В 2017 году он (К.) ушел из /__/ и в 2021 году переоформил документы на имя К. (т. 3 л.д. 201-204).

Из показаний свидетеля К., данных в судебном заседании, следует, что он состоит в должности директора /__/, с начала июля 2021 года является учредителем организации. Ему известно, что /__/ принадлежит Кальмаеву О.А. К деятельности /__/ Кальмаев О.А. не имеет никакого отношения. /__/ в 2020 году подавало заявку на участие в аукционе № …/__/ в рамках национального проекта «Образование», однако в торгах не участвовало, поскольку не смогло бы поставить оборудование, предусмотренное техническим заданием, в связи с чем им было принято решение не участвовать в торгах. Кальмаев О.А. в период со 02.06.2020 по 05.06.2020 с просьбой к нему не принимать участие в торгах в аукционе № …/__/ не обращался. (т. 11 л.д. 140-141).

Из показаний свидетеля Н. следует, что со слов Р. ему известно, что Кальмаев О.А. предложил ему (Р.) за денежное вознаграждение в свою пользу (Кальмаева) не принимать участие в проведении торгов по аукционам, на что Р. согласился. Р. должен был заплатить Кальмаеву О.А. за то, чтобы организация последнего не участвовала в конкурсе, вознаграждение в размере 3 млн. рублей (т. 3 л.д. 231-234).

Из показаний свидетеля П., данных в ходе предварительного следствия следует, что с января 2018 года он работает менеджером в /__/, директором которого является К. Он также работал в /__/, учредителем которого является Кальмаев О.А., а директором С. (т. 3 л.д. 156-160).

Из показаний свидетеля С., данных в ходе предварительного следствия, следует, что с 2013 года он состоит в должности директора /__/, однако Кальмаев О.А. является единственным учредителем организации и выполняет управленческие, организационно-распорядительные функции в /__/. Помимо этого, Кальмаев О.А. является учредителем и директором /__/, /__/. Участие в электронных аукционах курировались и согласовывались с Кальмаевым О.А. Все указания Кальмаева О.А. являлись обязательными для исполнения всеми сотрудниками /__/. В 2020 году /__/ участвовало в электронном аукционе на поставку компьютерной техники в школы, поставщиком оборудования являлось /__/ (т. 3 л.д. 65-69).

Из показаний свидетеля Д., данных в ходе предварительного следствия, следует, что в /__/ он является руководителем одной из групп продаж, Кальмаев О.А. является учредителем и исполнительным директором организации. Организация существует за счет финансовых вложений Кальмаева О.А., который единолично принимает решения об участии в интересующих его аукционах и торгах, так как вкладывает в закупки собственные деньги, в связи с чем и распоряжается ими сам. Летом 2020 года состоялось несколько аукционов в рамках национального проекта «Образование», в которые /__/ подавало заявки на участие, но ни в одном не выиграло. В этот же период группа компаний /__/ выиграла два конкурса на поставку интерактивных панелей, которые со слов Кальмаева О.А., обещал поставить в /__/ Р., однако этого сделано не было, поскольку панели были не того производства и не проходили по условиям контракта (т. 3 л.д. 86-90).

Из показаний свидетеля С. – заместителя начальника службы информационно-управляющих систем /__/, следует, что /__/ несколько раз заключало договоры на сопровождение ИТ-оборудования с группой компаний Кальмаева О.А. «Компстар», которые подписывались Кальмаевым О.А. Последние пять лет все договоры подписывает С. (т. 3 л.д. 170-172).

Из показаний свидетеля Р. следует, что Кальмаев О.А. владеет фирмой /__/ и занимается продажей компьютерной техники (т. 3 л.д. 190-192).

Из показаний свидетеля Д. следует, что Кальмаев О.А. является собственником компаний /__/, с которым она решала вопросы, связанные с деятельностью компании (т. 3 л.д. 179-182).

Из показаний свидетеля М. – заместителя директора по коммерческим вопросам /__/ следует, что он знаком с Кальмаевым О.А., как с владельцем, собственником /__/. В феврале-марте 2021 года между /__/ и /__/ был заключен договор на производство слаботочных работ на объекте. Вопросы о стоимости, обсуждались непосредственно с Кальмаевым О.А., с Савельевым обсуждались производственные вопросы (т. 3 л.д.185-187).

Из показаний свидетеля А. следует, что он знаком с Кальмаевым О.А., как с исполнительным директором /__/. В 2021 году /__/ получили коммерческое предложение от /__/. Все вопросы он (А.) решал напрямую с руководителем организации Кальмаевым О.А., который организовывал и устранял все рабочие недостатки (т. 3 л.д. 195-200).

Из показаний свидетеля Б. – бухгалтера расчетной группы /__/, следует, что директором организации является С., учредителем – Кальмаев О.А., который также является исполнительным директором в /__/ по внешнему совместительству (т. 3 л.д. 164-167).

Из показаний свидетеля К. – главного бухгалтера /__/ следует, что учредителем организации и исполнительным директором является Кальмаев О.А., директором является С. Бухгалтерия выполняет поручения Кальмаева О.А., так как он является учредителем, собственником бизнеса, распоряжается прибылью компании. Квартальную годовую отчетность организации утверждает Кальмаев О.А., она (К.) предоставляет ему выписки по расчетным счетам (т. 3 л.д. 93-96).

Из показаний свидетеля К. следует, что Кальмаев О.А. является учредителем /__/ и исполнительным директором, в его обязанности входило участие в переговорах с поставщиками и контрагентами. На имя Кальмаева О.А. открыто так же /__/ (т. 3 л.д. 219-223).

Из показаний свидетеля Т. – юриста /__/, следует, что руководителем организации является С., который состоит в должности директора и руководит компанией. Кальмаев О.А. является учредителем компании /__/ и исполнительным директором (т.3 л.д. 108-111).

Приведенные в приговоре показания потерпевшего и свидетелей относительно обстоятельств совершения Кальмаевым О.А. преступлений объективно подтверждаются иными письменными материалами уголовного дела, исследованными судом первой инстанции и приведенными в приговоре, в том числе:

- распечатками данных об аукционах /__/ и /__/, содержащих в себе информацию о начальной цене, дате и времени проведения, участниках и их предложениях (т. 3 л.д. 12-44);

- протоколом осмотра мобильного телефона «IPhone 7», в котором в приложении «Вотсап» имеется переписка Р. и Кальмаева О.А. об участии в аукционах, договоренности передачи Кальмаеву О.А. денежных средств в общей сумме 3,5 млн. рублей (т. 7 л.д. 6-25, 26-27);

- протоколом осмотра детализации телефонных разговоров между Кальмаевым О.А. и Р., Кальмаевым О.А. и С., К. и Д. (т. 7 л.д. 111-170);

- протоколом осмотра мобильного телефона «IPhone XR», принадлежащего Кальмаеву О.А., в котором в приложении «Вотсап» содержится его переписка с Р. относительно сроков передачи ему денежных средств в размере 3,5 млн. рублей по ранее достигнутым договоренностям за неучастие в аукционах, а также переписка Кальмаева О.А. с Д., С. об условиях участия и неучастия /__/ в аукционах (т. 8 л.д. 5-62, 63-64);

- протоколом осмотра предметов (документов) от 19.06.2021, которым осмотрены предметы и документы, изъятые в ходе обыска, проведенного 03.06.2021 в офисном помещении /__/, о трудовой деятельности Кальмаева О.А. в /__/ (т. 4 л.д. 198-209);

- а также материалами оперативно-розыскной деятельности, переданные органу расследования и проверенные уголовно-процессуальными средствами.

Все доказательства, представленные сторонами в судебном заседании, были собраны и получены с учетом требований ст.73-81 УПК РФ.

Приведенные выше доказательства, были исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Каждое из них получило правильную правовую оценку как самостоятельно, так и в совокупности с другими доказательствами.

Судебное разбирательство по уголовному делу было проведено в соответствие с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. В судебном заседании были исследованы существенные для исхода дела доказательства, в том числе письменные материалы уголовного дела. Все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия разрешены судом в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ и по ним приняты мотивированные решения. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов участникам процесса в удовлетворении ходатайств, в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, по делу не допущено. Протокол судебного заседания суда первой инстанции соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, в нем отражены ход судебного разбирательства, последовательность действий суда и других участников судопроизводства, подробное содержание показаний и другие сведения, перечисленные в законе. Замечаний на указанный протокол, а также на правильность аудиозаписи, сторонами не подавались. Вопреки доводам защитника осужденного, отсутствие части аудиопротокола судебного заседания в суде первой инстанции не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену судебного решения.

Иные доказательства, в том числе представленные стороной защиты, не положенные в основу приговора суда, не опровергают доказательства обвинения в их совокупности, отсутствие на них ссылок в приговоре, на выводы суда о виновности Кальмаева О.А., на законность и обоснованность приговора, не влияют, поскольку свидетели Б., Л., К., на которых ссылается в доводах жалобы защитник, в своих показаниях в судебном заседании сообщили, что не располагают сведениями о роли Кальмаева О.А. в /__/ и об обстоятельствах уголовного дела.

Доводы стороны защиты о том, что судом не исследовались показания свидетеля М. являются необоснованными и опровергаются сведениями, содержащимися в протоколе судебного заседания (т.11, л.д.141).

Доводы о нарушении права на защиту осужденного по тем основаниям, что судом было отказано в повторном допросе свидетеля С., судебная коллегия признает несостоятельными. Как следует из протокола судебного заседания свидетель С. был допрошен в суде первой инстанции, его показания также были оглашены. Показания данного свидетеля судом в приговоре приведены и оценены. Ходатайство о повторном допросе свидетеля С. разрешено судом в соответствии с требованиями закона и в его удовлетворении мотивировано отказано (т.11, л.д. 164). Оснований не согласиться с принятым решением у судебной коллегии не имеется.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий «опрос», «наведение справок», «наблюдение», а также «оперативный эксперимент», результатом которого явилось задержание Кальмаева О.А. и изъятие у него денежных средств, полученных от Р. соответствует требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ и обоснованно положены судом в основу приговора.

Достоверность приведенных в приговоре доказательств, совокупность которых явилась достаточной для выводов о виновности Кальмаева О.А., не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, в положенных в основу приговора доказательствах, не имеется.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора, суд привел показаниясвидетеля К., данные им в ходе предварительного следствия, и сослался на них, как на одно из доказательств виновности Кальмаева О.В. (стр. 13, 24 приговора).

Между тем, свидетель К. в ходе судебного следствия не допрашивался, показания, которые он давал в ходе предварительного следствия, в судебном заседании не оглашались.

В силу требований ст. 240 УПК РФ суд не вправе ссылаться в приговоре в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на вышеуказанные показанияК.

В тоже время, исключение данного доказательства не влияет на вывод о доказанности вины осужденного, учитывая достаточность иных доказательств, собранных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и исследованных судом в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Кроме того, суд, в качестве доказательства виновности Кальмаева О.А. сослался на показания свидетеля К., указав, как на данные им в ходе предварительного следствия (стр. 18 приговора). Однако из протокола судебного заседания следует, что приведенные судом показания свидетеля в описательно-мотивировочной части приговора, он давал в ходе судебного следствия будучи допрошенным в судебном заседании 06.05.2022 (т. 11 л.д. 140). Показания свидетеля К., данные в ходе предварительного следствия, в порядке ст. 281 УПК, не оглашались.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на дачу свидетелем К. показаний в ходе предварительного расследования со ссылкой на протокол его допроса в т. 3 л.д. 151-154, вместо этого указать на их дачу в судебном заседании.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания потерпевшего Р., данные им, как в ходе судебного разбирательства, так и в ходе предварительного следствия, имея процессуальный статус свидетеля по уголовному делу, об обстоятельствах совершения Кальмаевым О.А. преступных действий, поскольку они последовательны, непротиворечивы, согласуются, как с показаниями свидетелей, так и с другими доказательствами, приведенными в приговоре. Данных не доверять этим показаниям не имеется, каких-либо оснований для оговора осужденного с его стороны судебная коллегия не усматривает.

Показания потерпевшего согласуются с показаниями самого осужденного Кальмаева О.А., который пояснял, что с Р. у него никаких конфликтов и личной неприязни не было, с показаниями свидетелей, в том числе А. и Н., давших пояснения относительно взаимодействия Р. с Кальмаевым О.А. об участии в аукционах, результатами оперативно-розыскной деятельности, содержанием переписки между потерпевшим и осужденным, из которой следует, что Кальмаев О.А. сам предложил Р. выплатить ему деньги за отказ от участия в аукционе, аудиозаписями состоявшихся между ними телефонных разговоров об условиях и обязательствах «сделки», суммы денежных средств.

Доводы стороны защиты о том, что Кальмаев О.А. не является субъектом состава преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, под лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации или иной организации, либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления либо государственным или муниципальным учреждением, признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа либо члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, или лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

В судебном заседании достоверно установлено, что Кальмаев О.А. являясь единственным учредителем и исполнительным директором /__/ выполнял управленческие функции в данной коммерческой организации, а именно осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции.

Так, из изъятой в ходе обыска в офисном помещении /__/ служебной документации, следует, что 01.01.2011 Кальмаев О.А. был принят на должность исполнительного директора на неопределенный срок в /__/, наименование которого с 19.05.2016 было изменено на /__/, соответствующие изменения были внесены в трудовой договор заключенный с Кальмаевым О.А. Из записи в трудовой книжке следует, что Кальмаев О.А. 03.02.2014 был принят на работу в /__/ на должность директора (т. 4 л.д. 204, 207, 216-217). Согласно записи, в личной карточке работника /__/, Кальмаев О.А. относится к управленческому персоналу и состоит в должности исполнительного директора. Из ответа на запрос Межрайонной ИФНС № 7 по Томской области № 03-27/02409 от 08.02.2021 следует, что со 02.08.2019 Кальмаев О.А. является единственным учредителем /__/ (т. 4 л.д. 200-203, т. 1 л.д. 128-130).

В соответствии с трудовым договором № АК-0000001 от 01.11.2011 Кальмаев О.А. имеет право самостоятельно решать все вопросы, отнесенные к его ведению, а также иные вопросы и нести за них ответственность.

Согласно представленных АО «Альфа-Банк» данных, Кальмаев О.А., определяемый, как руководитель /__/, переименованного с 19.05.2016 в /__/, имел доступ распоряжаться расчетным счетом /__/, а именно денежными средствами, находящимися на счете Организации, получать информацию об открытых счетах, операциях по счету, подписывать электронные документы от имени Общества, пользоваться всеми услугами Мобильного Банка, подписывать и передавать в Банк по Системе ЭД Клиента, используя ЭП согласно установленной роли и правилам подписания электронных документов в Системе (т. 7 л.д.202-203).

О том, что Кальмаев О.А. обладал и осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в /__/ указали и свидетели по делу.

Так, свидетель С. в ходе предварительного расследования по делу, пояснял, что Кальмаев О.А. осуществляет в компании управленческие функции, все действия по участию в электронных аукционах согласовывались с ним, участие или не участие в аукционе зависело от позиции Кальмаева О.А. Ему (Кальмаеву О.А.) принадлежат все активы, в том числе денежные средства компании, которыми он распоряжается самостоятельно. Несмотря на его назначение на должность директора, Кальмаев О.А. фактически был исполнительным директорами учредителем организации, продолжал выполнять управленческие, организационно-распорядительные функции в /__/, курировать проведение электронных аукционов, иногда не ставя его (С.) об этом в известность, в то время, как он (С.) всегда согласовывал с Кальмаевым О.А. участие в том или ином электронном аукционе. Последнее слово об участии в аукционе было за Кальмаевым О.А. Все указания Кальмаева О.А. были обязательны для исполнения работниками /__/.

Свидетель Д. пояснял, что Кальмаев О.А. единолично принимает решения об участии в интересующих его аукционах и торгах.

Показаниям свидетелей С., Д., с которым осужденный состоит в приятельских, деловых и родственных отношениях, данных ими в судебном заседании об отсутствии у Кальмаева О.А. управленческих функций в Обществе, судом первой инстанции обосновано дана критическая оценка, оснований не согласиться с которой у судебной коллегии не имеется.

Свидетели С., Д., М., А., Р., знали Кальмаева О.А., как руководителя /__/ и взаимодействовали с ним именно, как с собственником и руководителем данной компании, с которым можно решать все вопросы, связанные с деятельностью организации, в связи с чем, вопреки доводам защиты, суд обоснованно привел их показания в приговоре. Как с собственником и директором /__/ взаимодействовал и сам потерпевший Р.

Главный бухгалтер /__/ свидетель К. поясняла, что учредителем организации и исполнительным директором является Кальмаев О.А. Бухгалтерия выполняет поручения Кальмаева О.А., так как он является учредителем, собственником бизнеса, распоряжается прибылью компании, также Кальмаев О.А. утверждал квартальную годовую отчетность организации, выписки по расчетным счетам организации предоставлялись Кальмаеву О.А. Показания данного свидетеля подтверждаются ее перепиской с Кальмаевым О.А. (т. 8 л.д. 5-29).

О том, что Кальмаев О.А. является исполнительным директором /__/ говорили и свидетели Б., Т., а также К., пояснившая, что в обязанности Кальмаева О.А. входило участие в переговорах с поставщиками и контрагентами.

Кроме того, об осуществлении Кальмаевым О.А. управленческих функций в /__/, в частности принятие решений в вопросах участия и не участия в аукционах, в том числе аукционе, проводимом 15.06.2020, и о его взаимодействии в связи с этим с потерпевшим Р., свидетельствует его переписка в мессенджере «Вотсап» с Р., С., Д., в том числе в группе «/__/, созданной Кальмаевым О.А. (т. 8 л.д. 5-62).

То обстоятельство, что договоры заключались и подписывались со стороны /__/ за подписью С., как директора данной организации, не опровергают наличие у Кальмаева О.А. и непосредственного осуществления им организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в /__/ и не свидетельствует о его невиновности.

Приобщенная судом первой инстанции к материалам дела копия должностной инструкции Кальмаева О.А. ( т.11 л.д.10-11), на которую ссылается сторона защиты, обосновано не принята судом во внимание, поскольку ее оригинал так и не был представлен суду. Между тем, то обстоятельство, что Кальмаев О.А. обладал и осуществлял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в /__/, было установлено судом на основании вышеуказанных доказательств, приведенных судом в приговоре.

При таких обстоятельствах, доводы стороны защиты о том, что Кальмаев О.А. не являлся субъектом состава преступления, предусмотренного ст.204 УК РФ, являются необоснованными.

Судебная коллегия находит несостоятельной версию стороны защиты о том, что осужденному в рамках оперативно-розыскных мероприятий передавались денежные средства в размере 250000 рублей не в счет коммерческого подкупа по электронному аукциону № …/__/, а в счет исполнения договоренности о неучастии /__/ в аукционе № …/__/.

Так, из переписки и аудиозаписей разговоров между Кальмаевым О.А. и Р. следует, что Кальмаев О.А. ожидал от Р. оплаты 3000000 рублей за неучастие в аукционе после поступления денежных средств в рамках контракта, заключенного по итогам аукциона № …/__/ от 15.06.2020 на сумму 146242 453,82 рублей, то есть в качестве получения своей доли за предоставленную конкуренту (Р.) возможность заработать, получив прибыль. Именно эту сумму Кальмаев О.А. расценивал как долг, который Р. должен был заплатить.

Из переписки и переговоров Кальмаева О.А. и Р., в том числе в автомобиле, в ходе передачи Р. денег Кальмаеву О.А., также следует, что денежные средства в размере 250000 рублей были переданы Кальмаеву О.А., как небольшая часть выплаты долга. При этом в разговоре идет речь о последующих еженедельных выплатах подобными частями, с чем Кальмаев О.А. согласился, что свидетельствует о том, что речь идет о долге превышающим 500000 рублей, то есть в счет коммерческого подкупа.

Также потерпевший Р. показал, что между ним и Кальмаевым О.А. была достигнута договоренность о том, что долг по первому аукциону в размере 500000 рублей, будет закрыт путем передачи интерактивных панелей под видом битых или утопленных, что также подтверждается перепиской между Кальмаевым О.А. и Р., Р. и Д. Наличие такой договоренности не отрицал и сам Кальмаев О.А.

Кроме того, передача какой-либо суммы денег по эпизоду мошенничества Кальмаеву О.В. в вину не вменялась.

Доводы осужденного о добровольном отказе от совершения преступлений противоречат установленным судом обстоятельствам, а потому являются несостоятельными.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, о том, что уголовные дела по ч.8 ст. 204 УК РФ и ч.3 ст. 30 ч.3 ст. 159 УК РФ, возбуждены в нарушении положений ст. 20 и ст.23 УПК РФ, то есть незаконно, судебная коллегия признает несостоятельными.

Из установленного судом деяния, признанного судом доказанным, следует, что коммерческий подкуп (ч.8 ст. 204 УК РФ) был совершен в рамках национального проекта «Образование», т.е. в сфере закупок товаров для обеспечения государственных нужд, что посягает на интересы общества и государства, в связи с чем, по смыслу закона, уголовное преследование в данном случае, должно осуществляться на общих основаниях, то есть без ограничений, установленных статьей 23 УПК РФ. Вопреки утверждениям защитников, получение коммерческого подкупа в данном случае повлекло нарушение прав и законных интересов общества и государства на честную конкуренцию субъектов предпринимательской деятельности и на возможное снижение цены государственного контракта. Ущерб интересам общества и государства в данном случае носит нематериальный характер, указание на данный ущерб в постановлении о возбуждении уголовного дела либо в обвинении и обвинительном заключении для осуществления уголовного преследования на общих основаниях не требуется, уголовно-процессуальный закон такого требования не содержит, признание потерпевшими общества и государства, в том числе в лице каких-либо органов, в данном случае также не требуется и законом не предусмотрено. При этом данный ущерб не входит в событие преступления, по которому Кальмаев О.А. признан виновным, в связи с чем отсутствие указания на него в обвинении и обвинительном заключении его право на защиту не нарушает, и оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, о чем указывает сторона защиты, у суда первой инстанции не имелось.

Уголовное дело по ч.3 ст. 30 ч.3 ст.159 УК РФ также обоснованно возбуждено на общих основаниях, поскольку данное преступление, как следует из установленных судом первой инстанции обстоятельств, совершено Кальмаевым О.А. не в качестве члена органа управления /__/ в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией и не в интересах данной организации в связи с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности, поэтому, в силу положений ч.3 ст. 20 УПК РФ уголовное преследование осуществляется по данной категории дел в публичном порядке, и заявления потерпевшего для возбуждения уголовного дела в этом случае не требуется.

Уголовные дела по ч.8 ст. 204 УК РФ и ч.3 ст. 30 ч.3 ст. 159 УК РФ возбуждены надлежащим должностным лицом, при наличии поводов и оснований, предусмотренных ст.140 УПК РФ, что прямо следует из постановлений о возбуждении уголовных дел, вынесенных в соответствии с требованиями ст. 146 УПК РФ.

Доводы стороны защиты по эпизоду о совершении покушения на мошенничество о том, что именно Р. был инициатором и предложил Кальмаеву О.А. денежное вознаграждение за отказ от участия в торгах /__/, поскольку, являясь собственником и директором /__/ был намерен получить конкурентное преимущество при участии его Общества в открытом аукционе в электронной форме, своего подтверждения не нашли.

Из показаний потерпевшего Р. прямо следует, что Кальмаев О.А. позвонил ему через мессенджер «Вотсап» и сделал ему предложения о том, что за вознаграждение в размере 500000 рублей, как представитель /__/ готов отказаться от участия в аукционе. Кальмаев О.А. ему был известен, как директор и собственник /__/, о том, что к деятельности /__/ он не имеет никакого отношения на тот момент ему было неизвестно.

Показания потерпевшего подтверждаются перепиской между Р. и Кальмаевым О.А., согласно которой Кальмаев О.А. сообщил, что «все будет ок, 0,5 по факту» и на уточнение Р. суммы вознаграждения и объекта конкурса, ответил знаком «рукопожатия» (т. 8 л.д.8). Кальмаев О.А. также попросил Р. дать ответ о достигнутой между ними договоренности, с целью фиксации.

При этом из контекста переписки усматривается, что Кальмаев О.А. в обсуждении данного аукциона, возможных участниках и условий «неучастия» занимал активную позицию лица, которое действительно уполномочено принимать решения об участии или неучастии в электронном аукционе данной организации, то есть осуществлять управленческие функции.

Указанное свидетельствует о способе совершения хищения денежных средств в виде обмана, который по своему правовому значению состоит в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Вопреки доводам стороны защиты, все действия, направленные на реализацию своего преступного умысла по получению денежных средств от Р. – введение потерпевшего в заблуждение о его возможности принимать решения о неучастии организации в аукционе, последующие предъявление требований о передаче денежных средств за якобы исполненную им договоренность, Кальмаевым О.А. были выполнены, однако довести свой преступный умысел до конца ему не удалось по независящим от него причинам, поскольку был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

Свидетель К., являющийся директором /__/ пояснял о том, что Кальмаев О.А. не обращался к нему с просьбой не принимать участие в торгах в аукционе № …/__/, им (К.) были лично принято решение не участвовать в торгах, в связи с невозможностью поставки необходимого оборудования.

Вопреки доводам стороны защиты, судом оценены показания свидетеля Д. данные в суде и на предварительном следствии, в том числе, в части выполнения якобы поступившей от Кальмаева О.А. просьбы о разговоре с директором /__/ К. с целью оказания влияния на него при принятии решения об участии в аукционе от 05.06.2020. Данные показания обоснованно оценены судом критически, как вызванные желанием помочь Кальмаеву О.А. избежать уголовной ответственности. Из показаний свидетеля К. прямо следует, что лично Кальмаев О.А. к нему с просьбой не принимать участие в аукционе не обращался.

В своих показаниях Р. не отрицал, что действительно был заинтересован в выигрыше аукциона, так как большая часть оборудования во исполнения контракта была уже закуплена за счет кредитных средств и вынуждено, во избежание недобросовестных действий со стороны осужденного, связанных с нарушением требований законодательства о конкурентной процедуре закупок, дал согласие на передачу денежных средств, надеясь в будущем избежать оплаты, посредством обращения в правоохранительные органы, что им и было сделано.

Доводы относительно того, что Р. по обоим эпизодам преступления, якобы, как инициатор сделки заключил с Кальмаевым О.А. запрещенное ФЗ «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 картельное соглашение и достигли преследуемой цели – /__/ в отсутствие реальной конкуренции было признано победителем аукциона, а Р. преследовал личный интерес победить в аукционе и в его действиях усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ, не могут быть приняты во внимание, поскольку с учетом положения ст. 252 УК РФ, суд проводит судебное разбирательство только в отношении подсудимого и только по предъявленному ему обвинению.

Таким образом, на основе анализа совокупности доказательств, судом достоверно установлено, что Кальмаев О.А., являясь исполнительным директором и учредителем, то есть лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации – /__/, незаконно получил от директора /__/ Р., принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии, денежные средства в сумме 250000 рублей, как часть общей суммы коммерческого подкупа в размере 3000000 рублей, что является особо крупным размером, за бездействие в пользу /__/ при проведении электронного аукциона, а именно за то, что он (Кальмаев О.А.), как лицо, уполномоченное действовать от имени /__/, не будет пользоваться предоставленным ст. 68 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» правом участника электронных аукционов на подачу предложения о снижении цены контракта, тем самым предоставив /__/ возможность победить в указанном аукционе.

Действия Кальмаева О.А. верно квалифицированы судом по ч. 8 ст. 204 УК РФ верно.

По смыслу уголовного закона коммерческий подкуп окончен с момента принятия получателем хотя бы части суммы, передаваемой в качестве незаконного вознаграждения. Кальмаев О.А. получил наличные деньги в размере 250000 рублей, как часть общей суммы коммерческого подкупа в размере 3000000 рублей.

Квалифицирующий признак в особо крупном размере установлен в соответствии с примечанием 1 к ст. 204 УК РФ, согласно которого особо крупным размером коммерческого подкупа признается сумма денег, превышающая один миллион рублей.

Также судом достоверно было установлено, что Кальмаев О.А., заведомо зная, что не является работником /__/ и не уполномочен действовать от имени данной организации, ввел Р. в заблуждение относительно наличия у него управленческих функций в /__/, а именно наличия у него полномочий на подачу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме № …/__/ от имени /__/, а также подавать предложения о снижении цены контракта, посредством мессенджера «Вотсап» потребовал от Р. передать ему (Кальмаеву О.А.) денежные средства в сумме 500000 рублей, что является крупным размером, пообещав, что /__/ не будет пользоваться предоставленным ст. 68 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» правом участника электронных аукционов на подачу предложения о снижении цены контракта. Р. согласился на предложение Кальмаева О.А., ошибочно полагая, что Кальмаев О.А. действует от имени /__/ и уполномочен принимать такие решения. Преступный умысел Кальмаева О.А. не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, так как Р. сообщил о противоправных действиях Кальмаева О.А. в правоохранительные органы и он был задержан.

Квалифицирующий признак в крупном размере установлен в соответствии с примечанием 4 к ст. 158 УК РФ, согласно которого крупным размером в статьях главы 21 УК РФ, за исключением ч. 6, 7 ст.159.1 и ст.159.5, признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей.

Решая вопрос о квалификации данного эпизода в описательно-мотивировочной части приговора, суд квалифицировал действия Кальмаева О.А. по ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ, как совершение покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Однако, в данном случае, как было установлено судом в описании преступного деяния, признанного судом доказанным, способом совершения Кальмаевым О.А. хищения денежных средств явился обман Р. посредством введения его в заблуждение о наличии у него (Кальмаева О.А.) возможности принимать решение об участии или неучастии в аукционе /__/, в то время, как такой реальной возможности у него не было. Обстоятельства злоупотребления доверием, как способа совершения хищения, в приговоре отсутствуют.

Таким образом, в части описания способа хищения и квалификации действий осужденного в приговоре судом допущены противоречия.

Учитывая, что в данном случае со стороны осужденного суд установил только обман, а в чем выразилось злоупотребление доверием в приговоре не приведено, судебная коллегия признает необоснованной квалификацию действий осужденного по признаку мошенничества путем «злоупотребления доверием» и считает необходимым исключить из осуждения Кальмаева О.А. по ч. 3 ст. 30 - ч. 3 ст. 159 УК РФ данный признак и квалифицировать его действия – как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам.

С учетом исключения из квалификации действий Кальмаева О.А. признака мошенничества – «злоупотребления доверием», назначенное ему наказание, как по данному эпизоду, так и по совокупности преступлений, подлежит смягчению.

Оснований для прекращения в отношении Кальмаева О.А. уголовного дела за отсутствием в его действиях составов преступлений, в связи с наличием в его действиях признаков административных правонарушений, предусмотренных ст.14.32 КоАП РФ, о чем указывается в апелляционных жалобах, не имеется, поскольку указанная норма не охватывает случаи получения незаконного вознаграждения за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Кроме того, из приговора следует, что судом первой инстанции в качестве потерпевшего по эпизоду покушения на мошенничество был признан Р. (т.11, л.д.150). Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что Кальмаев О.А. ввел в заблуждение Р. относительно наличия у него управленческих функций в организации, принимающей участие в аукционе и потребовал от Р. передать ему 500 000 рублей, пообещав, что организация, принимающая участие в аукционе, не будет пользоваться правом участника электронных аукционов на подачу предложения о снижения цены контракта, на что Р. согласился и дал устные гарантии о передаче указанной суммы денежных средств.

При таких обстоятельствах, исходя из положений п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» № 24 от 09.07.2013 (в ред. от 24.12.2019), Р., как владелец средств, которые намеревался передать Кальмаеву О.А., не мог признаваться потерпевшим, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на то, что Р. является потерпевшим по настоящему уголовному делу, установив его процессуальный статус как свидетеля.

При этом исключение процессуального статуса потерпевшего у Р. не влечет признание недопустимым доказательством его допрос в качестве потерпевшего в судебном заседании, поскольку правила допросов потерпевших и свидетелей одинаковы.

Вопреки доводам защиты, осмотр изъятых, в рамках расследования данного уголовного дела предметов, в том числе планшета, ноутбука, мобильных телефонов Кальмаева О.А., проведен в рамках возбужденного уголовного дела, надлежащим процессуальным лицом, с соблюдением положений ст. 164, 176, 177 УПК РФ, о чем составлен протокол, соответствующий требованиям ст.166, 180 УПК РФ. Постановление о признании и приобщении вещественных доказательств вынесено следователем, в чьем производстве находилось уголовное дело. Указание защитника осужденного о нарушении положений ст. 81.1 УПК РФ основано на неверном толковании закона, поскольку указанная норма закона регламентирует порядок признания предметов вещественными доказательствами по уголовным делам о преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности, что не относится к инкриминируемым осужденному преступлениям.

Доводы стороны защиты, аналогичные приведенным в апелляционных жалобах и в заседании суда апелляционной инстанции, в том числе, об отсутствии у Кальмаева О.А. организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, что именно Р. был инициатором предложения передачи денег за неучастие в аукционах, что как такового обмана Р. со стороны Кальмаева О.А. не было, о переквалификации действий Кальмаева О.А., о передаче Р. денежных средств Кальмаеву О.А не по эпизоду от 15.06.2020, а по эпизоду от 05.06.2020, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Указанные доводы жалоб по существу сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных судом на их основании выводов.

Между тем, несогласие стороны защиты с оценкой положенных в основу обвинительного приговора доказательств, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и не является основанием для изменения или отмены приговора.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб, обжалуемый приговор соответствует требованиям ст. 73, 307 УПК РФ. Суд первой инстанции подробно изложил в приговоре описание преступных деяний, признанных доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Решая вопрос о виде и размере наказания осужденному, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, обстоятельства смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом учтено, что Кальмаев О.А. ранее не судим, положительно характеризуется, трудоустроен, имеет постоянное место жительства, женат, имеет семью и малолетних детей, занимается благотворительностью, ведет активную общественную жизнь, занимает активную гражданскую позицию, участвует в общественных организациях, оказывает спонсорскую помощь нуждающимся, является учредителем и руководителем предприятий, на учетах в диспансерах не состоит, его супруга и мать имеют ряд хронических заболеваний. Данные обстоятельства признаны судом смягчающими в соответствии с п. «г» ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ по обоим эпизодам.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ судом не установлено.

Вместе с тем, судом учтено, что Кальмаев О.А. совершил покушение на тяжкое преступление и особо тяжкое преступление.

Вывод суда о возможности исправления Кальмаева О.А. только в условиях реального отбывания наказания, с учетом общественной опасности содеянного, совокупности конкретных установленных обстоятельств дела и данных о личности осужденного, судебная коллегия находит верным и также, как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Наказание по эпизоду, предусмотренному ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ назначено с учетом положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением вовремя или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, равно, как и совокупность установленных судом смягчающих обстоятельств, позволяющих применить положение ст. 64 УК РФ, вопреки доводам стороны защиты, судебная коллегия также не усматривает.

Вид исправительного учреждения, в котором Кальмаеву О.А. надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, определен верно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Между тем, учитывая вносимые в приговор изменения, исключая из приговора указание на наличие в действиях осужденного по эпизоду, предусмотренному ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ, признака – совершение преступления путем злоупотребления доверием, судебная коллегия считает необходимым снизить осужденному размер назначенного наказания в виде лишения свободы, как по данному эпизоду, так и по совокупности преступлений.

В то же время исследованные в суде апелляционной инстанции дополнительные данные о личности осужденного: три характеристики, содержащие сведения фактически аналогичные сведениям, исследованным судом первой инстанции по характеристике личности осужденного, основанием для смягчения наказания не являются.

Вопреки утверждениям в доводах жалоб стороны защиты, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о назначении по эпизоду, предусмотренному ч. 8 ст. 204 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа, учитывая при этом конкретные обстоятельств дела и данные о личности осужденного Кальмаева О.А.

Вместе с тем, в соответствии с ч.3 ст.46 УК РФ размер штрафа должен определяться судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода.

При этом судебный акт (приговор суда) должен быть исполнимым. Принятие заведомо неисполнимого судебного акта без учета личности осужденного и, в том числе, его имущественного положения, не позволяет достичь целей наказания, перечисленных в гл. 9 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции было установлено, что Кальмаев О.А. имеет кредитные и алиментные обязательства на содержание троих несовершеннолетних детей и одного малолетнего ребенка. С учетом указанных сведений, данных о личности осуждённого, конкретных обстоятельств дела, с учетом требований разумности и справедливости судебная коллегия полагает необходимым снизить размер назначенного осужденному штрафа до 10-кратной суммы коммерческого подкупа, то есть до тридцати миллионов рублей.

Нарушений закона при решении судом в приговоре вопроса о сохранении ареста, наложенного на принадлежащее осужденному имущество (объекты недвижимости и денежные средства), судебная коллегия не усматривает. Принимая указанное решение, суд первой инстанции обоснованно руководствовался п.11 ч.1 ст. 299 УПК РФ.

В целях обеспечения исполнения наказания в виде штрафа, суд принял правильное решение о сохранении ареста, наложенного на имущество осужденного, среди которого, в том числе денежные средства, изъятые в ходе проведения обысков по адресам: /__/ и /__/.

Оснований для снятия ареста с вышеуказанных денежных средств, которые, как указывает осужденный, принадлежат его супруге, судебная коллегия не усматривает, поскольку установленные во исполнение судебного решения ограничения распоряжения данным имуществом не препятствуют разрешению споров относительно принадлежности данного имущества в порядке гражданского и исполнительного судопроизводства. После разрешения споров относительно данного имущества в порядке гражданского и исполнительного судопроизводства, вопрос о снятии ареста с данного имущества может быть предметом рассмотрения в порядке исполнения приговора в соответствии с требованиями ст. 397 УПК РФ.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г.Томска от 14 марта 2023 года в отношении Кальмаева Олега Александровича изменить:

- исключить из приговора указание на процессуальный статус Р. как потерпевшего по настоящему уголовному делу, установив процессуальный статус Р. как свидетеля;

- исключить из описательно-мотивировочной части из числа доказательств ссылку на показания свидетеля К.;

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на дачу свидетелем К. показаний в ходе в ходе предварительного расследования, указав вместо этого на дачу им показаний в судебном заседании;

- исключить из осуждения Кальмаева О.А. по ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ признак преступления «путем злоупотребления доверием». Считать Кальмаева О.А. осужденным по ч.3 ст. 30 – ч.3 ст. 159 УК РФ УК РФ по признаку мошенничества путем обмана, и снизить ему наказание за данное преступление до 2 лет 9 месяцев лишения свободы;

- снизить размер назначенного Кальмаеву О.А. по ч.8 ст. 204 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа до 10-кратной суммы коммерческого подкупа, то есть до 30 000 000 ( тридцати миллионов) рублей;

- на основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 – ч.3 ст.159 УК РФ и ч.8 ст.204 УК РФ назначить Кальмаеву О.А. наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 10-кратной суммы коммерческого подкупа, то есть в размере 30000 000 (тридцать миллионов) рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитников оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в соответствии с главой 47¹ УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его провозглашения, то есть с 05 февраля 2024 года, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: