Решение по делу № 22-439/2019 от 27.12.2018

Судья Поморцев И.Н. дело № 22-439/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск Московский области 24 января 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Полухова Н.М.

судей Шишкиной В.А., Бурдыны Р.В.

при секретаре Вожакове Ш.В.

с участием прокурора Бастрыкиной Н.В.

осужденных Кушнеренко А.М., Климкиной Т.Ю., Глазко А.О.

адвокатов: Попова А.В., представившего удостоверение №7916 и ордер №246035 от 24.01.2019года (адвокат Кушнеренко А.М.), Егорова Е.В., представившего удостоверение №8309 и ордер №340 от 24 января 2019года года (адвокат Глазко А.О.),

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 января 2019 уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Кушнеренко А.М., Климкиной Т.Ю., адвоката Егорова Е.В. в интересах осужденного Глазко А.О., представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» - П на приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от 23 ноября 2018года, которым

Кушнеренко Александр Михайлович, <данные изъяты> рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159, ч.3 ст.160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 02 (два) года, без штрафа и ограничения свободы, за каждое преступление.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено лишение свободы сроком на 02 (два) года 06 (шесть) месяцев без штрафа и ограничения свободы, условно с испытательным сроком на 02 года.

Климкина Татьяна Юрьевна, <данные изъяты> рождения, уроженка <данные изъяты>, гражданка РФ, несудимая,

осуждена по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком 01 (один) год без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание Кушнеренко А.М. и Климкиной Т.Ю. постановлено считать условным, с установлением испытательного срока на 02 (два) года, каждому и возложением обязанностей;

- Глазко Александр Олегович, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 150000 (сто пятьдесят тысяч) рублей.

Взыскан в пользу потерпевшего ООО «<данные изъяты>» с ИП «<данные изъяты>.» материальный ущерб в размере 669378,81рублей, с Кушнеренко А.М. материальный ущерб в размере 573068рублей.

Также за потерпевшим ООО «П» признано право на обращение с исковыми требованиями в части не возмещенного материального ущерба, причинённого преступлениями, в порядке гражданского судопроизводства.

Арест на имущество Климкиной Т.Ю., Кушнеренко А.М. отменен.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шишкиной В.А., изложившей краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб, возражений на жалобу, выслушав объяснения осужденных Кушнеренко А.М., Климкиной Т.Ю., Глазко А.О., адвокатов Егорова Е.В.,Попова А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме, мнение прокурора Бастрыкиной Н.В., полагавшей, что приговор суда является законным, обоснованным, мотивированным и справедливым, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

Кушнеренко А.М., Климкина Т.Ю., Глазко А.О. осуждены по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ за покушение на совершение мошенничества, то есть покушение на хищение чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Кушнеренко А.М. также осужден по ч.3 ст.160 УК РФ за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступления совершены на территории Орехово-Зуевского района Московской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Егоров Е.В. в интересах осужденного Глазко А.О., просит приговор отменить и оправдать Глазко ввиду отсутствия в его действиях состава преступления. Обращает внимание, что приговор вынесен нарушением уголовно-процессуального закона, основан на противоречивых доказательствах, на оговоре со стороны Климкиной и Кушнеренко, в отношении которых Глазко вскрыл преступную схему по хищению денежных средств ООО «<данные изъяты>»; полагает, что судом необоснованно приняты во внимание показания Климкиной и Кушнеренко, а также свидетеля П (чьи показания противоречивы и недостоверны) и не дана надлежащая оценка показаниям Глазко; в обоснование невиновности Глазко приводит показания свидетелей П П П П

В апелляционной жалобе осужденный Кушнеренко А.М. просит приговор изменить, исключить из объема обвинения по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ квалифицирующий признак « использование служебного положения», как не нашедший своего подтверждения, а также оправдать его по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, в связи с чем, отказать потерпевшему в удовлетворении гражданского иска; обращает внимание на ведение в ООО «<данные изъяты>» двойной бухгалтерии, на выплату заработной платы работникам, в том числе и ему в большем размере, чем указано в официальных документах; ссылаясь на заключение бухгалтерской экспертизы №8/114 от 29.06.2017года, выражает несогласие с тем, что суд не исключил из объема обвинения 400000рублей, полученных им в виде займа для погашения ООО «<данные изъяты>» задолженности перед поставщиками продукции, а также, ссылаясь на показания свидетелей П П П П П выражает несогласие с включением в объем обвинения сумм, фактически потраченных на транспортные расходы, сантехнику, канцтовары, на выплату дивидендов участникам общества: ему (по доверенности на П), П, П

Не согласен с решением суда в части удовлетворения гражданского иска, т.к. суд не учел отказ от исковых требований ООО «<данные изъяты>», заявленный в ходе судебного разбирательства;

В апелляционной жалобе осужденная Климкина Т.Ю. указывает на отказ представителя потерпевшего от исковых требований и просит приговор изменить, исключить из приговора указание на удовлетворение гражданского иска потерпевшего ООО «<данные изъяты>» с ИП «<данные изъяты>», оставив данный иск без рассмотрения, с правом обращения с данными требованиями в гражданском порядке. Кроме того, в обоснование жалобы указывает, что ИП «<данные изъяты>.» в качестве гражданского ответчика не привлекалось, права и обязанности в качестве такового не разъяснялись.

В апелляционной жалобе представитель ООО «<данные изъяты>» П просит приговор отменить в части размера причиненного материального ущерба; полагает, что размер причиненного ущерба должен быть установлен в сумме 619734,67 рублей, в связи с чем, выражает несогласие с исключением из объема обвинения части ущерба, выраженного в выплате заработной платы Кушнеренко в размере 306666рублей. Считает, что из объема обвинения должна быть исключена сумма 260000рублей; не согласен с решением суда в части отмены ареста на имущество Кушнеренко и Климкиной; указывает на необоснованное решение суда об уничтожении бухгалтерских документов, являющихся вещественными доказательствами, просит возвратить изъятые у ООО «<данные изъяты>» бухгалтерские документы по принадлежности обществу.

В отзыве на апелляционные жалобы Кушнеренко и Климкиной адвокат Попов А.В. считает жалобы обоснованными, просит их удовлетворить.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель считает приговор суда законным, обоснованным. Виновность осужденных подтверждается материалами дела. Полагает, что суд обоснованно взыскал с ИП «<данные изъяты>» материальный ущерб в сумме 669378,81 руб., учитывая, что указанная сумма была переведена ООО «<данные изъяты>» на счет ИП «<данные изъяты>».

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них государственного обвинителя, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в части по приведенным ниже основаниям.

Рассмотрение уголовного дела судом имело место в соответствии с положениями глав 36-39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целей и иных данных.

Судебная коллегия находит убедительными выводы суда о виновности осуждённых в совершенных ими преступлении, поскольку они подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре; считает невозможным согласиться с доводами апелляционных жалоб Кушнеренко А.М., адвоката Егорова Е.В. о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и отсутствии доказательств виновности Кушнеренко совершении преступления, предусмотренного ст.160УК РФ, а Глазко А.О. в совершении мошенничества.

Факт совершения, указанных в приговоре преступлений, является, по существу, бесспорным и подтверждается совокупностью приведённых и более подробно изложенных в приговоре показаний:

- представителя потерпевшего П, свидетелей П П о хищении денежных средств Кушнеренко и Климкиной со счетов предприятии ООО «<данные изъяты>» за поставленную в период с 01 января 2016 года <данные изъяты> больнице продукцию путем поддельных товарно-транспортные накладные от ИП «<данные изъяты>.», о присвоении части денежных средств Кушнеренко, исполняющим в тот период обязанности директора и имеющего доступ к снятию денег со счетов;

свидетелей:

- главного врача Давыдковской районной больницы П о подготовке договоров на поставку продукции юрисконсультом Глазко А.О., замене товарных накладных с ООО «<данные изъяты>» на ИП «<данные изъяты>», о том, что данные документы на подпись ему приносил Глазко, которому он доверял;

- П., П П о замене товарных накладных с ООО «<данные изъяты>» на ИП «<данные изъяты>» на тот же вид, количество и стоимость продукции, которая ранее была оприходована от ООО «<данные изъяты>», законность замены была подтверждена Кушнеренко, Климкиной, главным врачом П

- П П (продавцов магазинов ООО «<данные изъяты>») о том, что деньги из кассы магазина забирал лично Кушнеренко А.М.;

- П о выплате заработной платы сотрудникам предприятия не по ведомостям бухгалтерского, а по рукописной ведомости, где учитывалась и «белая» и «черная» заработная плата;

- оглашенными показаниями свидетелей:

- бывшего главного бухгалтера ООО «<данные изъяты>» П о том, что Кушнеренко А.М., являясь директором ООО «<данные изъяты>» административной деятельности, как материально-ответственное лицо занимался расходованием всех денежных средств ООО «<данные изъяты>», находящихся в кассе и на расчетном счете ООО «<данные изъяты>» занимался только Кушнеренко А.М., который лично выплачивал заработную плату, не передавая ей обратно платежные ведомости с подписями сотрудников в получении теми заработной платы для дальнейшего ведения бухгалтерского учета, также забирал выручку от магазина детской молочной кухни, буфета и магазина ритуальных услуг. Ей указанные денежные средства не поступали, поэтому она не могла оформить все необходимые документы и оприходовать их в кассу. Кушнеренко А.М. имел право получать денежные средства по чековым книжкам Общества и с расчетного счета в банке Общества, у нее такого права не было;

- показаниями П П П., П П П П П П П П П П, П П о получении заработной платы по рукописным ведомостям;

- П подтвержденными в судебном заседании, о несоответствии документов из программы 1 С «Бухгалтерия» - расчеты с контрагентами ИП <данные изъяты> и ГБУЗ МО Давыдовская районная больница за 2016г. и других свидетелей, показания которых приведены в приговоре;

а также материалами дела:

- заявлением ООО «<данные изъяты>» о совершенном преступлении;

- протоколами выемки финансовых документов ООО «<данные изъяты>», «<данные изъяты>», ИП «<данные изъяты>»; договоров на поставку продукции, товарных накладных, платежных поручений, расходных накладных от ООО <данные изъяты>, ИП «<данные изъяты>» и других финансовых документов, свидетельствующих о наличии взаимоотношений между указанными лицами, подтверждающих перечисление денежных средств из Давыдковской больницы в ИП «<данные изъяты>» и присвоение Кушнеренко вверенных ему ООО «<данные изъяты>» денежных средств.

Приведенные в приговоре показания потерпевшего, свидетелей последовательны, непротиворечивы, находятся в логической связи и согласуются в деталях с совокупностью других исследованных доказательств, в том числе, положенных в основу приговора показаний осужденных Кушнеренко А.М., Климкиной Т.Ю., признавших свою вину в создании ИП «<данные изъяты>» с целью возврата денежных средств из Давыдковской больницы путем замены товарных накладных с участием Глазко А.О., а также их показаний, данных в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемых, подтвержденных в ходе очных ставок друг с другом, а также с Глазко А.О., П в ходе которых Кушнеренко и Климкина подтвердили не только свое участие в совершении хищения денежных путем мошенничества, но и участие в нем Глазко А.О.

Обстоятельства, сообщенные Кушнеренко и Климкиной в ходе очных ставок по существу, аналогичны тем, которые излагались ими до этого и после.

Указанные показания Кушнеренко, Климкиной были обоснованно положены судом в основу приговора.

Фактические обстоятельства совершенных преступлений подтверждаются совокупностью и иных, не вызывающих сомнений в объективности, доказательств, каковыми, наряду с упомянутыми выше, являются:

- протоколы обыска, в ходе которого у Климкиной и Кушнеренко А.М. были изъяты документы по финансово-хозяйственной деятельности ИП «<данные изъяты>.» и ООО «<данные изъяты>»;

- копия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя Климкиной Т.Ю.;

- акт ревизии ООО «<данные изъяты>»;

- заключения экспертов отдела судебно-экономических экспертиз и показания эксперта П, подтвердившей в судебном заседании выводы судебно-экономической экспертизы №8/114 о том, что по бухгалтерским документам сумма расхода денежных средств была значительно больше, чем сумма оприходованных денежных средств;

- протоколы осмотра изъятых документов, постановления о признании вещественными доказательствами и приобщении к материалам уголовного дела.

Проанализировав и проверив доводы осужденного Кушнеренко о невиновности в присвоении денежных средств ООО «<данные изъяты>», в том числе о неправильном исключении из объема обвинения по ст.160 УК РФ произведенных Кушнеренко расходов, об отсутствии квалифицирующего признака - использования своего служебного положения, осужденного Глазко о невиновности в совершении преступления и оговоре со стороны Кушнеренко и Климкиной, в том числе доводы подсудимых, аналогичные указанным в апелляционных жалобах, суд привел конкретные обстоятельства, в силу которых признал осужденных Кушнеренко, Климкину и Глазко виновными в совершении ими преступлений.

Выводы суда основаны на объективных и достаточных доказательствах, имеющихся по делу.

Каких-либо сведений об оговоре со стороны Кушнеренко и Климкиной осужденного Глазко, судом обоснованно не установлено, не находит таковых и судебная коллегия апелляционной инстанции.

У суда отсутствовали основания не доверять их показаниям, поскольку они непротиворечивы, последовательны, находятся в логической связи и согласуются в деталях с совокупностью других исследованных доказательств

Обстоятельства совершения преступлений установлены судом с достаточной полнотой, содержание жалоб новых фактов, в том числе те, которые могли бы повлиять на выводы суда, не содержат.

Исследованные судом доказательства свидетельствуют не только о преступном характере связей Кушнеренко, Климкиной и Глазко, но и о деятельности осуждённых группой лиц по предварительному сговору.

Тщательно исследовав и оценив все доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил в отношении осужденных Кушнеренко А.М., Климкиной Т.Ю. и Глазко А.О. фактические обстоятельства дела и пришел к верному выводу о доказанности вины осужденных в совершении покушения на тайное хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а в отношении Кушнеренко и как присвоение, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Оснований для иной юридической оценки действий осужденных не имеется.

Квалификация действий всех осужденных с учетом квалифицирующего признака совершенных преступлений «с использованием служебного положения» является правильной.

Судом учтено, что в соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года №51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (ч. 3 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Фактические обстоятельства совершенных преступлений и материалы дела, в частности, приказы о приеме на работу, трудовые договоры, должностные инструкции содержат объективные и достоверные данные о наличии в действиях осужденных квалифицирующего признака, «использование своего служебного положения».

Все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, судебной коллегией по делу не установлено.

Судебное разбирательство было проведено в соответствии с требованиями ст.15, 273-291 УПК РФ, с представлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Суд при назначении наказания, принимая во внимание требования закона, предусмотренные ст.ст.43, 60, 61 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, все данные о личности осужденных, ранее не судимых, в том числе наличие малолетних детей у Глазко и Кушнеренко, состояние здоровья Кушнеренко, отсутствие отягчающих и наличие в отношении Кушнеренко и Климкиной по обвинению в совершении мошенничества смягчающегося обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ - активное способствование расследованию преступления, изобличения ими другого соучастника преступления, обоснованно применив положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Выводы суда о назначении Кушнеренко и Климкиной наказания с применением ст.73 УК РФ, а Глазко - в виде штрафа, основаны на исследованных в судебном заседании материалах, данных о личности осужденных, требованиям закона не противоречат, являются справедливыми.

Вместе с тем, имеются основания для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб Кушнеренко и Климкиной в части неправильного разрешения судом гражданского иска и доводам жалобы потерпевшего в части уничтожения вещественных доказательств.

В соответствии с п.10 ч.1 ст.299, п.4 ст.307 УПК РФ при постановлении приговора суд разрешает вопрос - подлежит ли удовлетворению гражданский иск, в чью пользу и в каком размере.

При этом в приговоре должны быть приведены мотивы, обосновывающие полное или частичное удовлетворение иска, соответствующие расчеты исковых требований, подлежащих удовлетворению.

Однако данные требования закона при разрешение гражданского иска потерпевшего ООО «<данные изъяты>» судом не выполнены.

Из материалов уголовного дела следует, что потерпевшим был заявлен гражданский иск о взыскании с Кушнеренко, Климкиной и Глазко в размере 4.631.675,87руб.

Однако, из протокола судебного заседания следует, что ООО «<данные изъяты>» в судебном заседании заявил иные исковые требования, которые судом фактически не рассматривались.

Кроме того, подсудимые гражданскими ответчиками не признавались, процессуальные права, предусмотренные ст.54 УПК РФ, им не разъяснялись, соответствующего постановления судом не выносилось, мнение подсудимых по заявленному иску не выяснялось.

При таких обстоятельствах, решение в части удовлетворения гражданского иска потерпевшего ООО «<данные изъяты>» с ИП «<данные изъяты>.» материального ущерба в размере 669378,81рублей, с Кушнеренко А.М. материального ущерба в размере 573068рублей, нельзя признать законным и обоснованным и подлежит отмене в этой части.

Вместе с тем, решение суда об отмене ареста на имущество Климкиной Т.Ю., Кушнеренко А.М. не противоречит требованиям закона, является правильным.

Подлежит изменению, и решение суда в части разрешения судьбы вещественных доказательств по следующим основаниям.

В соответствии с ч.3 ст.81 УПК РФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах.

При этом предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц могут быть переданы им.

По смыслу данной нормы уничтожены, могут быть только такие вещественные доказательства, которые не представляют ценности.

Эти требования закона не в полной мере выполнены судом по настоящему делу.

Приняв решение об уничтожении вещественных доказательств в части имущества, принадлежащего потерпевшему ООО «<данные изъяты>» и ИП «<данные изъяты>.», суд не выяснил мнение по данному вопросу заинтересованных лиц и не привел в приговоре данных, свидетельствующих о необходимости их уничтожения.

Однако, в апелляционной жалобе потерпевший ООО «<данные изъяты>», указывая на необоснованное решение суда об уничтожении бухгалтерских документов, являющихся вещественными доказательствами, просил возвратить изъятые у ООО «<данные изъяты>» бухгалтерские документы по принадлежности обществу с целью их дальнейшего использования в хозяйственной деятельности общества.

Учитывая эти обстоятельства, принимая во внимание, что отсутствуют необходимые основания для уничтожения указанных вещественных доказательств, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание об уничтожении приобщенных к материалам дела в качестве вещественных доказательств документов, принадлежащих ООО «<данные изъяты> и ИП «<данные изъяты>.», возвратив их ООО «<данные изъяты> и ИП «<данные изъяты>.» по принадлежности.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 401.2 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от 23 ноября 2018года в отношении Кушнеренко Александра Михайловича, Климкиной Татьяны Юрьевны в части разрешения гражданского иска потерпевшего ООО «<данные изъяты>» отменить.

Уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства в тот же суд в ином составе судей.

Этот же приговор в отношении Кушнеренко Александра Михайловича, Климкиной Татьяны Юрьевны, Глазко Александра Олеговича изменить.

Исключить из приговора указание суда об уничтожении вещественных доказательств, указанных в резолютивной части приговора документов, принадлежащих ООО «<данные изъяты> и ИП «<данные изъяты>», возвратив их ООО «<данные изъяты> и ИП «<данные изъяты> по принадлежности.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы Кушнеренко А.М., Климкиной Т.Ю., адвоката Егорова Е.В., потерпевшего «<данные изъяты>» удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Егорова Е.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё