Решение по делу № 22-2094/2016 от 25.08.2016

Судья Трофимова В.С. N 22-2094/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Сыктывкар 20 сентября 2016 года

Верховный суд Республики Коми в составе:

председательствующего – судьи Сивкова Л.С.,

судей Коноваловой О.В. и Боброва В.Г.,

при секретаре Савиной Е.А.,

с участием прокурора Мальцева А.В.,

защитника Сологуба В.И.,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Лузан Л.В. и апелляционной жалобе осужденного Гасюка В.И. на приговор Сыктывкарского городского суда от 21 июля 2016 года, которым

Гасюк ВИ, родившийся <Дата обезличена> в <Адрес обезличен>, ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч.4 ст.291 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком 2 года, со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки, составляющем 36 000 000 рублей, с лишением права заниматься адвокатской деятельностью в адвокатуре Российской Федерации сроком на 2 года.

В связи с применением условного осуждения на Гасюка В.И. возложены обязанности: своевременно встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, по месту жительства; являться на регистрацию 1 раз в месяц в дни, установленные указанным органом, и не менять постоянное место жительства без его уведомления.

Решен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Боброва В.Г., выступление адвоката Сологуба В.И., поддержавшего апелляционную жалобу, мнение прокурора Мальцева А.В., поддержавшего апелляционное представление, проверив материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Гасюк В.И. признан виновным в даче взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий, в крупном размере.

Преступление совершено <Дата обезличена> в <Адрес обезличен> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ... просит не применять условное осуждение, считая его не соответствующим тяжести, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления. Находит выводы суда в этой части необоснованными, противоречащими принципу справедливости и целям наказания. Полагает, что суд переоценил положительные данные о личности Гасюка В.И., не учел характер деятельности должностного лица, которому предназначалась взятка, и не привел мотивов, по которым считает возможным исправление осужденного без его изоляции от общества. Указывает на отсутствие в описательно – мотивировочной части приговора обоснования необходимости назначения дополнительного наказания в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью. Ссылаясь на дискредитацию осужденным деятельности института адвокатуры, предлагает назначить ему данное дополнительное наказание на указанный в приговоре срок.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный выражает несогласие с апелляционным представлением, просит его оправдать. По его мнению, действия ... и оперативных работников УФСБ России по Республике Коми носили провокационный характер. Приводит доводы о том, что не был знаком с ... не встречался с ним лично, не общался по телефону, до начала оперативного эксперимента вознаграждения не предлагал и ни о чем не просил. Ссылаясь на нормы Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и правовую позицию Конституционного суда РФ, считает, что оперативный эксперимент проведен незаконно, поскольку любые оперативно – розыскные мероприятия в отношении адвокатов должны проводиться на основании судебного решения, которое в данном случае получено не было. Полагает, что данные о нем и его профессиональной принадлежности были хорошо известны ... и сотрудникам ФСБ, которые, однако, необоснованно указали в оперативно – служебных документах объектом оперативной разработки неустановленное лицо. Приводя показания свидетеля ... указывает на отсутствие оснований для проведения оперативного эксперимента, поскольку достоверно установленных сведений о готовящемся, совершающемся либо совершенном преступлении средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления не имелось.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ... выражает несогласие с приведенными в ней доводами.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Гасюк В.И. просит оставить представление без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Гасюка В.И. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших надлежащую оценку в приговоре.

Из материалов дела следует, что <Дата обезличена> Гасюк В.И. договорился с начальником оперативного отдела УФСИН России по <Адрес обезличен> ... временно исполнявшим обязанности заместителя начальника УФСИН России по <Адрес обезличен>, чтобы тот за вознаграждение в размере ... рублей в отсутствие законных оснований подготовил мотивированное заключение о переводе осужденного ... из ФКЛПУБ N 18 России по <Адрес обезличен> в исправительное учреждение другого региона Российской Федерации, а также принял меры к смягчению ... условий отбывания наказания. На следующий день, при личной встрече с ... действовавшим в условиях оперативно – розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», Гасюк В.И. передал ему первую часть взятки в размере ... рублей и договорился о передаче следующей части вознаграждения. В тот же день Гасюк В.И. был задержан.

Указанные обстоятельства подтверждаются заявлением о преступлении и показаниями свидетеля ... а также результатами оперативно – розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», включающими аудио – и видеозаписи встреч ... с осужденным.

Показания ... согласуются с протоколом обследования помещения от <Дата обезличена>, экспертным заключением, протоколом осмотра места происшествия от <Дата обезличена>, данными, полученными при прослушивании телефонных переговоров Гасюка В.И. <Дата обезличена>, детализацией телефонных соединений за <Дата обезличена> одного из абонентских номеров, которым пользовался Гасюк В.И., и протоколом осмотра изъятого у осужденного телефона.

Протоколом обследования помещения служебного кабинета ... зафиксирован факт обнаружения и изъятия листа бумаги, на котором Гасюк В.И. собственноручно указал и продемонстрировал свидетелю суммы взятки – ... долларов США или ... рублей, впоследствии им же и зачеркнутые.

В соответствии с заключением эксперта под рукописными штрихами могли быть выполнены цифры «<Номер обезличен>» и «<Номер обезличен>».

При осмотре того же кабинета <Дата обезличена> в кармане пиджака, находившемся на ... при передаче ему взятки ... обнаружен бумажный сверток с ... рублей, в тумбе письменного стола - визитка Гасюка В.И.

В ходе телефонных переговоров Гасюк В.И. сообщил неустановленному лицу о предварительной договоренности о решении вопроса в отношении ... и необходимости изыскания денежных средств на взятку.

Детализацией телефонных соединений и протоколом осмотра телефона Гасюка В.И. подтверждаются показания свидетеля ... о его телефонном разговоре с осужденным по поводу места встречи и об отправлении на абонентский номер Гасюка В.И. после передачи первой части взятки СМС – сообщения с указанием номера банковской карты для перечисления остальных денежных средств.

Оперативно – розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в необходимых случаях на основании судебного решения, их результаты оформлены надлежащим образом.

В силу ч.7 и 8 ст.8 названного Федерального закона проведение оперативного эксперимента допускается на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как видно из постановления о проведении оперативного эксперимента, утвержденного начальником УФСБ России по ..., показаний свидетелей ... данные условия были соблюдены.

О намерении Гасюка В.И. обратиться в УФСИН России по ... с просьбой за материальное вознаграждение решить вопрос, связанный с условиями отбывания наказания осужденного ... сообщил ... занимавший должность заместителя начальника по оперативной и режимной работе ФКЛПУБ -18 ..., где временно содержался ... Указанная информация была доведена до сведения сотрудников ..., после чего было принято решение о проведении оперативного эксперимента.

Из содержания разговоров ... и Гасюка В.И. в ходе оперативного эксперимента следует, что ... не инициировал каким – либо образом обсуждение вопросов, касающихся ... и передачу взятки. Осужденный сам предложил материальное вознаграждение и указал сумму последнего на листе бумаги. Поэтому доводы жалобы о провокации взятки являются несостоятельными.

Ссылаясь на то, что в силу п.3 ст. 8 Федерального закона от <Дата обезличена> N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения, автор жалобы не учитывает, что указанная норма предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности - к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката, - и (или) могут затрагивать адвокатскую тайну (Определение Конституционного Суда РФ от 22.04.2014 N 732-О и др.).

Приведенные выше доказательства получены с соблюдением закона, обоснованно положены судом в основу приговора и в своей совокупности полностью изобличают осужденного.

Исходя из всего размера взятки, которую намеривался передать Гасюк В.И., отсутствия предусмотренных законом оснований для инициирования перевода ... в исправительное учреждение другого региона и для принятия мер к смягчению ему условий отбывания наказания, действия Гасюка В.И квалифицированы правильно, с учетом примечания N 1 к ст. 290 УК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что дача взятки в крупном размере считается оконченной с момента принятия должностным лицом хотя бы части передаваемых ему ценностей, независимо от размера последней, при этом на квалификацию содеянного как оконченного преступления не влияет и то обстоятельство, что указанные действия осуществлялись в условиях оперативно-розыскного мероприятия.

В связи с тем, что санкция ч.4 ст. 291 УК РФ в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 324-ФЗ является более строгой по сравнению с действовавшей на время совершения преступления в части наказания в виде лишения свободы, содеянное обоснованного квалифицировано в прежней редакции указанной нормы.

В то же время приговор подлежит изменению, как несправедливый, не отвечающий целям наказания и назначению уголовного судопроизводства.

Назначая осужденному Гасюку В.И. наказание, суд указал, что учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, которыми признал наличие малолетнего ребенка и состояние здоровья Гасюка В.И., имеющего ряд хронических заболеваний; сослался на то, что осужденный положительно характеризуется по месту жительства и работы, не привлекался к административной ответственности за правонарушения против порядка управления, посягательства на общественный порядок и общественную безопасность.

Не усмотрев оснований для изменения категории тяжести преступления и применения положений ст. 64 УК РФ, суд назначил Гасюку В.И. основное наказание в виде лишения свободы и нашел возможным применить положения ст. 73 УК РФ.

Вывод суда о том, почему условное осуждение будет отвечать целям исправления осужденного и восстановления социальной справедливости, в приговоре отсутствует.

Судебная коллегия считает, что назначая наказание в виде лишения свободы условно, суд первой инстанции не в полной мере учел характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжких, направленного против государственной власти, целью которого являлось неправомерное вмешательство в решение вопросов, связанных с исполнением наказания, в пользу лица, осужденного к длительному сроку лишения свободы за ряд умышленных, в том числе особо тяжких, преступлений.

Принимая во внимание указанные выше обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, суд апелляционной инстанции находит, что несмотря на наличие смягчающих обстоятельств, достижение целей наказания, установленных ст. 43 УК РФ, возможно лишь при назначении осужденному реального лишения свободы.

С учетом изложенного приговор является несправедливым и подлежит изменению вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Других нарушений уголовного и уголовно – процессуального законов, влекущих отмену или изменение оспариваемого приговора, не установлено.

Исходя из обстоятельств и тяжести преступления, личности осужденного, решение суда о необходимости назначения Гасюку В.И. дополнительных наказаний в виде штрафа в установленном приговором размере и лишения права заниматься адвокатской деятельностью соответствует положениям ч. 4 ст. 46 и ч. 3 ст. 47 УК РФ и оснований не согласиться с ним у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Сыктывкарского городского суда от 21 июля 2016 года в отношении Гасюка ВИ изменить.

Исключить применение к назначенному Гасюку В.И. наказанию в виде лишения свободы положений ст.73 УК РФ, т.е. условного осуждения с возложением соответствующих обязанностей.

Считать Гасюка В.И. осужденным по п. «б» ч.4 ст.291 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 36 000 000 рублей, с лишением права заниматься адвокатской деятельностью в адвокатуре Российской Федерации сроком на 2 года.

Местом отбывания основного наказания определить исправительную колонию общего режима.

Срок лишения свободы исчислять со дня фактического задержания Гасюка В.И. в целях исполнения назначенного наказания.

Зачесть в срок лишения свободы период содержания Гасюка В.И. под стражей с 08.09.2015 по 21.07.2016.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано сторонами в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий                             

Судьи