Решение по делу № 7У-5882/2023 [77-2478/2023] от 20.06.2023

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 8 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Орлова Д.В.,

судей: Трубицына Ю.В. и Ведерникова А.А.,

при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р.,

с участием прокурора Мельниченко И.И.,

осужденного Черникова А.А. по видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Балакирева О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Черникова А.А. - адвоката Балакирева О.А. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 20 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 марта 2023 года в отношении Черников А.А..

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В., изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений прокурора на неё, выступления адвоката Балакирева О.А. и осужденного Черникова А.А. поддержавших доводы жалобы об изменении судебных решений, прекращении производства по делу либо их изменении, мнение прокурора Мельниченко И.И., полагавшего приговор и апелляционное определение не подлежащими отмене или изменению, кассационную жалобу – оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Хорошевского районного суда г. Москвы от 20 июля
2022 года

Черников А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый

осужден по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе таможенных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 года;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде содержания под стражей;

срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ и до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания;

разрешены вопросы о вещественных доказательствах и распределении процессуальных издержек по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 марта 2023 года приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката – без удовлетворения.

Приговором суда, Черников А.А. признан виновным и осужден за получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за общее покровительстве и попустительство по службе в пользу взяткодателя, в крупном размере.

Преступление совершено в <адрес> в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении адвокат Балакирев О.А.в интересах Черникова А.А. полагает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют материалам уголовного дела, а доказательства положенные в основу приговора, как в отдельности, так и в своей совокупности, не отвечают требованиям допустимости и относимости. Считает недоказанным получение Черниковым А.А. денежных средств, сговора, наличия мотива и умысла на получение денежных средств, а также действий, которые бы являлись противоправными. Ссылка суда в приговоре на показания свидетелей и процессуальные документы являются формальными, информация, изложенная в приговоре, не подтверждается содержанием исследованных доказательств. Полагает, что судом проигнорированы разъяснения Верховного суда РФ, указанные в постановлении Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре». Обращает внимание на нарушение права на защиту, выразившегося в подписании протокола об окончании следственных действий в отсутствие защитника и неполноте предоставленных для ознакомления материалов уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ. В связи с этим считает, что защита была лишена возможности обжаловать постановление в порядке, предусмотренном главой 16 УПК РФ (№), а в материалах уголовного дела, которые поступили в суд отсутствовали приобщенные стороной защиты документы, которым на стадии предварительного следствия прокурором при утверждении обвинительного заключения не была дана должная оценка, однако в возвращении уголовного дела в порядке ст. 237 УПК РФ судом было отказано. Также, судом проигнорировано ходатайство об отводе либо самоотводе председательствующего – судьи по делу, которая ранее принимала участие в сборе доказательств по уголовному делу в отношении Черникова А.А.. Судьей на основании ходатайств следователя были вынесены в нарушение требований подсудности постановления об истребовании соединений абонентских номеров: ФИО1, ФИО2, ФИО3 и Черникова А.А., признанные допустимыми доказательствами и положены судом в основу приговора. При этом сторона защиты была лишена возможности обжаловать указанные постановления ввиду назначения рассмотрения уголовного дела по существу. Считает, что давая оценку материалам уголовного дела суд исказил обстоятельства, содержание сведений и показания свидетелей, не являвшихся очевидцами событий в пользу обвинения, и напротив, опроверг неоспоримые доказательства, оправдывающие Черникова А.А. В основу обвинительного приговора судом были положены не только показания неосведомленных свидетелей, которые не являлись очевидцами событий, но и незаконные, по убеждению автора жалобы, результаты ОРМ и протоколы следственных действий, полученные на незаконных решениях судов либо при отсутствии решений судов, когда такие решения обязательны по закону, в условиях искусственно созданного смс-сообщения, оцененного как доказательства состоявшегося сговора на преступление. Судом первой инстанции не установлено и не дано оценки обстоятельствам, при которых Черников А.А. и ФИО3 достигли договоренности о передаче и получении денежных средств в размере 186 000 руб. в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по
ДД.ММ.ГГГГ, факту получения денежных средств Черниковым А.А. от ФИО3, либо получения в его пользу денежных средств третьими лицами. Не установлены характер действий или бездействия со стороны Черникова А.А. для получения денежных средств, а также обстоятельства, при которых фото банковской карты на имя ФИО1 оказалось в телефоне «Айфон-7 плюс». Полагает, что суд исключив из числа доказательств показания свидетеля ФИО3 и подсудимого Черникова А.А., как доказательства, исключающее виновность подсудимого, в приговоре не указал мотивы и основания их исключения, ограничившись фразой, что не доверяет показаниям данных лиц, так как они пытаются избежать уголовной ответственности. Указывает, что судом проигнорированы показания свидетелей и не дана оценка документам, которые как в отдельности, так и в совокупности подтверждают выводы защиты и опровергают выводы суда. В основу приговора положены недопустимые доказательства, в том числе искусственно созданное смс-сообщение третьими лицами от имени Черникова А.А. в период нахождения
Черникова А.А. и ФИО3 в СИЗО (№). Судом оставлены без оценки доводы, что свидетель ФИО3 не обладает познаниями русского языка и ему был предоставлен переводчик, а также то, что Черников А.А. не знает китайского языка, что, исключает факт общения Черникова А.А. и ФИО3 как лично, так с помощью смс-сообщений. При этом вывод суда о владении ФИО3 русским языком, сделан судом на основании протоколов осмотра мобильных телефонов, в частности, результатах осмотра телефона следователем, которым установлено, что в памяти телефона имеются записи контактов на русском языке. Однако принадлежность вещественного доказательства - мобильного телефона конкретному лицу следствием и судом не установлена, это обстоятельство не исследовано в связи с его поломкой. Вопреки требованиям уголовно-процессуального закона вывод суда о принадлежности изъятых телефонов ФИО3 построен на предположениях, так как автомобиль, из которого они изъяты, принадлежит ООО «<данные изъяты>», генеральным директором которого является ФИО4, а в ходе допроса свидетеля ФИО3 принадлежность телефонов и пользование абонентским номером судом не устанавливались. Как доказательство сговора с осужденным, судом отнесено смс-сообщение, которое, по убеждению защитника, создано третьими лицами в период нахождения телефонов в распоряжении оперативных сотрудников ЛУМВД России аэропорта <данные изъяты>, что подтверждают результаты осмотра в судебном заседании CD-диска к протоколу осмотра от ДД.ММ.ГГГГ (№), а вывод об этом суда первой инстанции основывается только на основании протоколов осмотра телефонов, составленных следователем, что нарушает требования ст. 240 УПК РФ. Кроме того полагает, что Черникову А.А. вопреки разъяснениям п. 5 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 9 июля 2013 года излишне вменен квалифицирующий признак преступления - общее покровительство. Анализируя и ссылаясь на должностной регламент, считает не установленным обстоятельства какого-либо попустительства со стороны Черникова А.А. по службе, а вывод суда о наличии у Черникова А.А. организационно-распорядительных полномочий неверным. Полагает, что выводы суда в указанной части опровергаются исследованными в суде документами: приказом от ДД.ММ.ГГГГ №, служебным контрактом № № от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительным соглашением к контракту от ДД.ММ.ГГГГ и должностным регламентом от ДД.ММ.ГГГГ, положенные судом приговор, как документы, подтверждающие его полномочия как представителя власти,
(№). По убеждению адвоката, в суде установлено только то, что Черников А.А. в рамках исполнения своих обязанностей осуществлял контрольные функции в отношении инспекторов таможенного поста, таможенный досмотр в отношении граждан, прибывших из-за рубежа, не проводил и не обладал полномочиями привлекать граждан к административной ответственности, т.к. это относится к функциональным обязанностям инспекторов отдела специальных таможенных процедур таможенного поста Аэропорта <данные изъяты>) и данные доводы подтверждаются исследованными в судебном заседании таможенными декларациями, в которых указаны конкретные должностные лица, проводившие досмотр ФИО3, а также показаниями свидетелей инспекторов ОСТП №№: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14 ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, и которые подтверждаются исследованными материалами уголовного дела и представленными защитой документами. Ссылаясь на содержание таможенных деклараций, материалы уголовного дела, обращает внимание суда, что в каждом случае пересечения границы в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО3 подвергался тщательному таможенному контролю со стороны инспекторов ОСТП № таможенного поста (пассажирский) с уплатой таможенных пошлин, так как осуществлялся его проход через «красный коридор», с обязательным заполнением таможенной пассажирской декларации с указанием наименования и количества багажа, в связи с чем полагает недостоверным вывод суда о беспрепятственном проходе гражданина КНР ФИО3 Обращает внимание, что допрошенные свидетели инспекторы ОСТП №№ и <данные изъяты>» пояснили, что Черников А.А. к ним с просьбой о беспрепятственном проходе ФИО3 никогда не обращался. В продолжение отмечает, что в ходе судебного заседания не установлено в какие именно даты Черников А.А. осуществлял свои обязанности, а выводы суда в этой части об исполнении должностных обязанностей в даты перечисления денежных средств ФИО3 построены на графиках расстановки личного состава за ДД.ММ.ГГГГ, которые являются недопустимым доказательством. Содержание информации, указанной в графиках противоречит информации, собранной в рамках ОРМ. Графики расстановки личного состава за указанный период подписаны начальником ОСТП № ФИО19, который на момент подписания осуществлял свою служебную деятельность в аэропорту Внуково и не являлся начальником ОСТП № аэропорта <данные изъяты>, что, по мнению защитника, указывает о недопустимости доказательств и их исключении из приговора суда. Помимо этого, находит неверным вывод суда о категории перевозимого багажа, поскольку представляет мнение судьи, не основанный на относимых доказательствах, в том числе результатах судебной экспертизы. Указывает на то обстоятельство, что принадлежность обнаруженного товара у ФИО3 противоречит содержанию таможенных деклараций, исследованных в суде, и подтверждает, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ обнаруженный в ходе обыска товар ФИО3 не перевозился, и по данным обстоятельствам последний не допрашивался. Помимо этого, считает необоснованным отнесение багажа перевозимого ФИО3 в период
с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ к категории предпринимательской деятельности, так как этот вывод не основывается на заключении товароведческой экспертизы или специалиста в области таможенного законодательства, при отсутствии в распоряжении самого багажа. Данный вывод является предположением, построен на основании изъятых впоследствии образцов багажа из автомобиля и жилища, не подкреплен оценкой экспертов и находится за рамками предъявленного осужденному обвинения. При этом действия инспекторов ОСТП № аэропорта <данные изъяты>, которыми в ходе таможенного контроля в отношении перемещаемого товара ФИО3 на территорию РФ был отнесен к категории, товаров как для личного пользования не оспорены. Судами проигнорированы доводы защиты об отсутствии в материалах уголовного дела судебной экспертизы в отношении, изъятого в ходе обыска багажа, а также предоставленные приложения №№, № к Решению совета Евразийской экономической комиссии от 20 декабря 2017 года № 107, в которых определен конкретный перечень товаров, не относящихся к категории товаров для личного пользования и подлежащих уплате таможенных сборов и платежей, (№). Адвокат в жалобе полагает, что суд вышел за рамки полномочий, обосновав вывод общей информацией, указанной в ТК ЕАЭС, без учета вышеуказанных приложений, которые являются неотъемлемой его частью, а также без учета мнений специалистов и экспертов, имеющих опыт в указанной области. Кроме того, обращает внимание, что суд первой инстанции самостоятельно изменил фабулу предъявленного обвинения, полностью изменив структуру предъявленного обвинения, нарушив механизм, при котором по версии следствия Черников А.А. получал денежные средства от ФИО3 Это нарушение лишило защиту возможности защищаться от обвинения, в том числе представить доказательства об отсутствии в действиях Черникова А.А. умысла на получение денежных средств. Считает, что суд вышел за рамки своих полномочий и предъявил Черникову А.А. новое обвинение, а описываемые события в приговоре находятся за рамками предъявленного обвинения. Приходит к выводу, что предъявленное обвинение не соответствует материалам уголовного дела и требованиям подсудности, так как при описанных в обвинении обстоятельствах преступление было окончено по адресу: <адрес>, отнесенного к территориальной подсудности <данные изъяты> районного суда <адрес>. Считает недоказанным, что денежные средства в размере 186 000 руб., перечисленные в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с банковских карт ФИО3, на карты на имя неосведомленной ФИО1 предназначались для Черникова А.А. и были получены Черниковым А.А. в его личное пользование, так как в судебном заседании не установлено при каких обстоятельствах, событиях, Черников А.А. воспользовался банковскими картами ФИО1 и обратил в свою пользу денежные средства. По мнению автора жалобы, в судебном заседании было установлено, что вышеуказанные денежные средства были перечислены разными платежами, суммами и в разные даты на банковские карты ФИО1 за посуточную сдачу квартиры в наем, расположенную по адресу: <адрес>. При таких обстоятельствах, ФИО1 не могла быть не осведомлена, как указано об этом в приговоре суда, о гражданско-правовых отношениях между съемщиками квартиры и ее матерью ФИО20 и данное обстоятельство не было опровергнуто судом. Указывает, что законность и принадлежность денег семье <данные изъяты> была установлена <данные изъяты> районным судом <адрес>, и суд первой инстанции не должен игнорировать и исключать показания ФИО1 и
ФИО20, а также утверждать, что Черников А.А. имел доступ к расчетным счетам ФИО1, с которых получал денежные средства (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ). В Подтверждением доводов защиты об отсутствии факта пользования банковскими картами Черниковым А.А. являются банковские выписки с расчетного счета карты ФИО1 и показаниями свидетелей ФИО1, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, которые суд необоснованно оценил, как не имеющее отношение к уголовному делу (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ). Также считает, что судом проигнорировано и не дано оценки квалификации взятки, как совершенной в крупном размере, поскольку не доказано, что действия Черникова А.А. представляли собой единое продолжаемое преступление, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия денежных средств из одного того же источника, объединенного единым умыслом. Кроме того полагает, что судом в приговоре не получили оценки показания
Черникова А.А., свидетеля ФИО3 (№ протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ); ФИО1 (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ); ФИО20 (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ); ФИО24;
ФИО23 (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ);
ФИО25, (протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ);
ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14; ФИО17; ФИО19, ФИО26, ФИО27, ФИО28 Указывает о недопустимости следующих доказательств, полученных в нарушение ст. ст. 165,183
УПК РФ: расчетных счетов Черникова А.А. и ФИО1, полученных на основании запроса № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), расчетных счетов ФИО3, полученных на основании запроса № от ДД.ММ.ГГГГ (№); расчетных счетов о движении денежных средств по счетам ФИО34, Черников А.А., ФИО1, ФИО3, ФИО28, ФИО35 (№); справки о проведении оперативно-розыскных мероприятиях «наведение справок» об открытых расчетных счетах граждан в банках (№); справки о проведенных оперативно-розыскных мероприятиях, имеющих регистрационные номера № с от ДД.ММ.ГГГГ (№ с
от ДД.ММ.ГГГГ (№); протокола осмотра предметов от
ДД.ММ.ГГГГ с аудио-файлами телефонных переговоров (№), полученных сотрудниками ЛУВД ФИО29 и следователем ФИО31 без судебного решения. Кроме того указывает, что в нарушение ст. 165 УПК РФ в жилище свидетеля ФИО30 по адресу:
<адрес> был произведен обыск, который постановлением судьи Люблинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ был признан законным (№). По окончании обыска был составлен протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ с фото-таблицей к нему и следующие документы, исследованные обвинением в ходе судебного заседания: протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ (№); постановление судьи <данные изъяты> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, изъятых в ходе обыска по адресу: <адрес>. (№); протоколы осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, изъятых в ходе обыска (№); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (№). Ссылаясь на постановление <данные изъяты> городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым установлено, что «место предварительного следствия», не являются территориями, на которые распространяется юрисдикция <данные изъяты> районного суда <адрес>» (т №), полагает, что судом положены в основу приговора недопустимые доказательства, которые были добыты с нарушением требованием ст. ст. 165,186.1 УПК РФ, а также п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 19 от 1 июля 2017 года «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан ст. 165 УПК РФ». В связи с этим, полагает незаконными постановления <данные изъяты> районного суда <адрес>, вынесенные
ДД.ММ.ГГГГ об истребовании сведений о соединениях абонентских номеров, на основании которых была истребована информация о соединениях абонентов за период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с предоставлением CD-дисков, (№) а следственные действия, проведенные по изъятию данных сведений незаконными. Также, отмечает, что не установлена принадлежность изъятых сотовых телефонов свидетелю ФИО3, а переписка, искусственно создана в период нахождения Черникова А.А. в СИЗО№ и, по убеждению автора жалобы является сфальсифицированной, не может свидетельствовать о сговоре ФИО3 с Черниковым А.А. Кроме того указывает, что приобщенные DVD-R диски с информацией полученной из телефонов вещественными доказательствами по делу не признавались. Допрошенная по обстоятельствам осмотра телефона ФИО32, пояснила, что фотоизображение телефона «Айфон 7 плюс» было сделано ею лично
ДД.ММ.ГГГГ, и она не может пояснить при каких обстоятельствах сделанное ею фото приобщено к протоколу смотра от ДД.ММ.ГГГГ, составленного следователем ФИО33, а также то, что следователь-криминалист ФИО34 не предупреждался об уголовной ответственности, так как он не участвовал в осмотре телефона как специалист. Обращает внимание суда, что при осмотре телефона участвовал переводчик ФИО35, в отношении которого следователем не выносилось постановление о привлечении в качестве переводчика, а также не отбиралась подписка о предупреждении об уголовной ответственности. В материалах уголовного дела отсутствуют документы, подтверждающие знание китайского и русского языков лицом ФИО35 Помимо этого, ссылаясь на постановление от ДД.ММ.ГГГГ о назначении переводчиком ФИО35, ставит под сомнение выводы суда о правильности произведенного данным лицом перевода в ходе следственных действий (осмотра телефонов). С учетом изложенного просит признать недопустимыми доказательствами приобщенные к уголовному делу вещественные доказательства: телефон «Айфон-7 плюс» и «Айфон-7», изъятые из автомобиля «Мерседес Вита» ДД.ММ.ГГГГ - недопустимыми доказательствами по уголовному делу, а также протоколы осмотра телефонов от ДД.ММ.ГГГГ, 10 и ДД.ММ.ГГГГ вместе с DVD-R дисками (№). Кроме того полагает, что в основу приговора положены доказательства, не имеющие отношения к предъявленному обвинению: протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения (№); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения (№); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, - компакт-диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения (№); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - компакт-диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения (№); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - компакт-диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения (№); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - компакт-диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения (№); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - компакт-диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения (№); протоколы осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - устройств для инфузии к помпе инсулиновой «MiniMed Paradigm», устройств для инфузии «MiniMed Sure-Т»; устройств для инфузии «MiniMed Quick-set», средств для гигиенического ухода «PurelanTM 100 Lanolin cream» (№); протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ с фото-таблицей к нему - служебных кабинетов <данные изъяты> таможни (№); протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - листка с рукописными записями о гражданине КНР ФИО3 (№). При этом обращает внимание суда, что в период, проводимых ОРМ в ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО3, таможенный контроль осуществлялся не инспекторами ОСТП №, а инспекторами ОСТП №, а Черников А.А. в это время, находился в очередном отпуске за пределами России (№). Также считает, что в приговоре судом не учтены положительные данные о личности Черникова А.А. Просит обжалуемые судебные решения отменить, прекратить уголовное дело в отношении Черникова А.А. за отсутствием события преступления и отсутствии в деянии состава преступления.

В возражениях на кассационную жалобу защитника государственный обвинитель – ст. помощник Московского прокурора по надзору за исполнением законов на воздушном транспорте Власенко Н.В. полагает оспариваемые приговор и апелляционное определение не подлежащими отмене или изменению, а жалобу адвоката – оставлению без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, возражений прокурора, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу - существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона были допущены судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии с п. 4 ч. 3 и ч. 4 ст. 389. 22 УПК РФ в апелляционных определении, постановлении указываются мотивы принятого решения; основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, иное судебное решение суда первой инстанции - законным и обоснованным, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению, либо основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения.

Из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 3 мая 1995 года № 4-П, определениях № 1030-О-О от
12 ноября 2008 года, № 417-О от 21 марта 2013 года № 55-О от 22 января
2014 года следует, что не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются; иное создало бы преимущества для стороны обвинения, исказило бы содержание ее обязанности по доказыванию обвинения и опровержению сомнений в виновности лица, позволяя игнорировать данные, подтверждающие эти сомнения.

Данная позиция также отражена в разъяснениях, содержащихся в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года № 26 «О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции», предусматривающем, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда должно быть мотивированным.

Пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», выводы относительно квалификации преступлений по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом; признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Данные требования закона судом апелляционной инстанции выполнены не в полном объеме.

Из разъяснений, содержащихся в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» получение и дача взятки, а равно незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе считаются оконченными с момента принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части передаваемых ему ценностей (например, с момента передачи их лично должностному лицу, зачисления с согласия должностного лица на указанный им счет, «электронный кошелек».

При этом действия, связанные с зачислением средств в таком порядке с учетом действия п. 15 ст. 7 Федерального закона от 27 июня 2011 года
№ 161-ФЗ «О национальной платежной системе» и п. 4 Письма Банка России от 6 марта 2012 года № 08-17/950, входят в предмет доказывания по делу и непосредственно затрагивают, в том числе вопросы, предусмотренные п. 1
ч. 1 ст. 73 и ст. 32 УПК РФ.

Кроме того, в силу ч. ч. 1 и 2 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

В силу ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты и создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Обращаясь к материалам дела, при сравнении описания преступного деяния, изложенного в постановлении о привлечении Черникова А.А. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ об обстоятельствах договоренности между осужденным и лицом, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство о переводе денежных средств на банковские карты и изложением этих обстоятельств, установленных судом имеются существенные различия по существенным обстоятельствам, не получившие должной оценки в оспариваемых судебных решениях, в том числе и апелляционном определении (№).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в определении от 20 ноября 2003 года № 451-О/2003 и ряде других решений, осуществление судом функции правосудия в публичном по своему характеру уголовном процессе предполагает законодательное наделение его правом проверять и оценивать с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленные сторонами обвинения и защиты доказательства как путем установления их источников и сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле либо представляемыми сторонами в судебном заседании, так и путем получения и исследования - в рамках обвинения, предъявленного подсудимому либо измененного в соответствии с уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 252 УПК Российской Федерации), - иных доказательств, подтверждающих или опровергающих доказательство, проверяемое судом.

Как следует из содержания апелляционной жалобы защитника в ней подробно изложен перечень доказательств по делу, которые, по мнению автора жалобы, являются недопустимыми, не отвечающими требованиям
ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, нарушении правил оценки доказательств в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Однако, в апелляционном судебном решении эти доводы в полной мере, с учетом разъяснений п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» оценки не получили, также как и другие взаимосвязанные с вопросом недопустимости доказательств - нарушении судом первой инстанции требований территориальной подсудности при рассмотрении ходатайств следователя в порядке, предусмотренном ст. ст. 29, 165 и 186.1 УПК РФ, а также относимости ряда доказательств к данному делу, о фальсификации доказательств по нему, о составообразующих элементах должностного лица, с учетом действий осужденного по попустительству и общему покровительству.

С учетом изложенного, приведенные обстоятельства указывают о допущенных судом апелляционной инстанции существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, которые являются основанием для отмены апелляционного определения и направления уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд, в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении следует дать оценку всем исследованным судом первой инстанции доказательствам в их совокупности и мотивировать свои выводы в соответствии с требованиями закона.

Принимая во внимание предписания ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, не предрешая вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности, а также допустимости или недопустимости того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, не принимая решения о применении судом того или иного уголовного закона, суд кассационной инстанции не оценивает иные доводы кассационной жалобы, поскольку они подлежат проверке в ходе нового апелляционного рассмотрения дела.

Учитывая характер и степень общественной опасности инкриминированного Черникову А.А. преступления, имеющиеся в материалах дела данные о его личности, а также в целях обеспечения надлежащего судопроизводства по настоящему делу, судебная коллегия, основываясь на требованиях ст. ст. 97, 108 и 255 УПК РФ, избрать в отношении Черникова А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 (два) месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу защитника осужденного – адвоката
Балакирева О.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 марта 2023 года в отношении Черников А.А. – отменить.

Уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд, в ином составе суда.

Избрать в отношении Черников А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до
ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий судья

Судьи: