Решение по делу № 22-2105/2017 от 25.10.2017

Дело №22-2105/2017 Судья Иванов Ю.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Тверь 15.11.2017

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе: председательствующего судьи Василевского С.В.,

судей Солдатовой Л.Н., Шумаковой Ю.М.,

с участием прокурора Пинаева Н.И.,

осуждённого ФИО1, в режиме видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Блиновой И.В.,

при секретаре Мансурской О.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Кимрского городского суда Тверской области от 31.08.2017, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый Кимрским городским судом Тверской области к лишению свободы:

- 01.12.2009 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ст.70 УК РФ на срок 04 года 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобождён 15.11.2013 по отбытию наказания;

- 22.10.2015 по ч.1 ст.228 УК РФ на срок 01 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобождён 21.10.2016 по отбытию наказания,

осуждён по ч.3 ст.30, п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет со штрафом в размере 100000 рублей, с ограничением свободы на срок 01 год 06 месяцев с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима;

в период отбывания наказания в виде ограничения свободы установлены ограничения: не менять постоянного места жительства (пребывания), не выезжать за пределы муниципального образования по месту жительства (пребывания) без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы, возложена обязанность являться в указанный орган 01 раз в месяц в дни, установленные этим органом;

мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу, срок отбытия им наказания исчислен с 31.08.2017, зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей с 04.04 по 30.08.2017 включительно;

разрешён вопрос о процессуальных издержках, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, выступление осуждённого ФИО1, защитника – адвоката Блиновой И.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Пинаева Н.И., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в значительном размере.

Преступление совершено 14.02.2017 в г.Кимры Тверской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления не признал, факт оставления наркотического средства в потайном месте, откуда оно впоследствии изъято сотрудниками полиции, не отрицал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый ФИО1 просит приговор суда отменить, прекратить в отношении него уголовное преследование.

В обоснование жалобы указывает, что не согласен с предъявленным обвинением, следственные действия проведены с нарушением норм уголовно-процессуального закона, он задержан в порядке ст.91 УПК РФ и заключён под стражу незаконно. Приговор суда основан на предположениях и догадках, и на непроверенной информации.

Считает, что судом не учтено отсутствие фото- и видеофиксации при проведении наблюдения, его следов и отпечатков пальцев на свёртке, данных биллинга принадлежащего ему абонентского номера сотовый связи, которые могли бы подтвердить, что он находился 14.02.2017 на <адрес>. Единственные доказательства – показания оперативного сотрудника ФИО7 о его причастности к преступлению ничем иным не подтверждены.

Обращает внимание на то, что показания ФИО7, данные в суде, противоречат его показаниям на предварительном следствии, показания, данные им в судебном заседании, искажены в приговоре. Так, ФИО7 в судебном заседании показал, что 14.02.2017 в 10:00 за домом 52 по <адрес> был выставлен пост наблюдения, куда должен был прийти неизвестный мужчина, а в приговоре указано, что наблюдение было установлено за ним. Кроме того, согласно показаниям ФИО7 по указанному адресу он оказался по оперативной информации, наличие которой ничем не подтверждено, что не соответствует требованиям ст.89 УПК РФ. Данную информацию он не мог получить ранее отравления им, ФИО1, СМС-сообщения с адресом этой закладки. Таким образом, его показания являются недопустимыми доказательствами.

Просит учесть его первоначальные показания от ДД.ММ.ГГГГ, в которых он отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, поскольку последующие показания давались им в результате незаконного задержания и под психологическим давлением.

Отмечает, что суд в приговоре при описании преступного деяния голословно указал на неоднократное приобретение им больших партий наркотических средств, осуществление их доставки в г.Кимры, расфасовки на дозы и последующие закладки, что не подтверждается никакими фактическими данными. Материалами дела подтверждается, что в <адрес> он забрал один свёрток, в котором находилось 25 свёртков уже расфасованного наркотического средства по 2.5 гр. То есть, вопреки выводам суда, он расфасовкой наркотика не занимался.

Указывает, что его показания о том, что он отправлял «Бахе» сведения об адресах, в которых не было фактически закладок, то есть о «пустых» адресах, искажены в приговоре, в котором указано, что он сообщал «Бахе» несуществующие адреса. Его доводы об отсутствии наркотических средств по остальным адресам, подтверждаемые показаниями ФИО7, и об отсутствии у него умысла и цели сбыта наркотических средств не опровергнуты.

Считает, что закладку на <адрес> мог оставить сам ФИО7, после чего провести её изъятие в присутствии своих знакомых - понятых ФИО8 и ФИО9 При этом, последняя имеет непосредственное отношение к органам полиции, так как работает в отделе по делам несовершеннолетних, что свидетельствует о фактическом отсутствии понятых при изъятии наркотического средства.

Отмечает, что ФИО8 и ФИО9 свидетельствуют лишь о факте изъятия наркотического средства, но не о его причастности к преступлению.

Полагает, что со стороны ФИО7 допущена провокация, он обязан был при получении информации о готовящемся преступлении принять все меры для недопущения его совершения и задержания лица с поличным. Кроме того, в своих показаниях и в документах о проведении ОРМ он указывал на него, ФИО1, как на неизвестное лицо, хотя он его знал, и если бы действительно видел его ДД.ММ.ГГГГ на <адрес>, то должен был сообщить об этом в своих первых показаниях.

Считает, что показания ФИО7 с описанием его примет даны задним числом.

Полагает, что детализация звонков с телефонного номера № и фонограмма от ДД.ММ.ГГГГ подтверждают только факт его общения с лицом таджикской национальности по имени «Баха», но не его вину в совершении преступления. Абонентские номера № ему не принадлежат и никакого отношения к нему не имеют.

Обращает внимание на то, что в судебном заседании он указывал на недопустимость доказательств, а не просил разрешить его ходатайство при внесении приговора об исключении недопустимых доказательств, как отмечено в протоколе судебного заседания. При этом, он был лишён возможности заявить ходатайство о признании доказательств недопустимыми на предварительном слушании, которое по данному делу не проводилось, а его право на заявление ходатайства о его проведении ему не разъяснялось.

Отмечает, что приговор постановлен судьёй, который ранее по данному делу давал санкцию на проведение оперативно-розыскных мероприятий, то есть заинтересованным в исходе дела.

Указывает на незаконное содержание его под стражей с 30.08.2017, поскольку срок, установленный судом к этому времени истёк.

Приводит доводы о несогласии с постановлением судьи от 22.09.2017 о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, которые он фактически не подавал.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО10 просит приговор суда оставить без изменения, указывая, что доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности и предварительного следствия, исследовались судом и обоснованно положены в основу приговора.

Показания свидетелей ФИО7, ФИО9, ФИО8, данные в судебном заседании, согласуются с их показаниями на предварительном следствии и сомнения не вызывают. Эти и другие доказательства в своей совокупности подтверждают вину осуждённого.

Действия ФИО1 квалифицированы правильно, доводы осуждённого об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства, как и о том, что «Бахе» он сообщал вымышленные места закладок, проверены и обоснованно отвергнуты судом.

Полагает, что осуждённому назначено справедливое наказание, каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона судом не допущено.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражений прокурора, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом при соблюдении принципа состязательности сторон, в соответствии со ст.273-291 УПК РФ, в целом исследованы представленные сторонами и имеющиеся в уголовном деле доказательства.

Всем доказательствам по делу судом дана тщательная оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вывода о виновности ФИО1 в инкриминированном преступлении.

Суд обоснованно положил в основу данных выводов:

- показания самого подсудимого ФИО1, который не отрицал, что созванивался по указанным в материалах дела номерам телефонов с лицом по имени «Баха», договаривался о совместном сбыте героина путём производства закладок, получил от данного лица 25 свёртков с героином, один из которых оставил под обналичкой дверного проёма по указанному в обвинении адресу, испугавшись осуществляемого за ним наблюдения;

- показания свидетеля ФИО7 – оперуполномоченного отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, в которых он указал, что располагал оперативной информацией о причастности ранее известного ему ФИО1 к сбыту наркотических средств совместно с неустановленным лицом по имени «Баха». С целью проверки данной информации было установлено наблюдение. ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 29 минут у <адрес> он наблюдал как ФИО1 сделал закладку между наличником входной двери подъезда №. Через некоторое время подъехали сотрудники полиции с понятыми, с участием которых было произведено её изъятие;

- показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, подтвердивших, что они принимали участие в качестве понятых в осмотре входной двери подъезда № <адрес>, в ходе которого был обнаружен свёрток с веществом белого цвета, которое было надлежащим образом упаковано и опечатано;

- материалы оперативно-розыскной деятельности, в том числе акт наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, протокол изъятия наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, содержащие данные о наблюдении за ФИО1, об обнаружении и изъятии оставленной им закладки;

- протоколы осмотра записи телефонных переговоров лица по имени «Баха» и результатов контроля технических каналов связи, а также детализации звонков и СМС-сообщений по номеру телефона, используемому ФИО1, из которых усматривается, что указанное лицо созванивалось с ФИО1, они с соблюдением конспирации обсуждали вопросы о совместной работе, в том числе о получении 25 «шаров», о развешивании их на части и раскладывании по адресам. ФИО1 сообщал посредством СМС-сообщений адреса с закладками, в том числе и о закладке, сделанной на двери подъезда № <адрес>;

- заключение судебно-химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ №

- вещественные доказательства – порошкообразное вещество с упаковкой, DVD-диск с записями телефонных переговоров ФИО1

Эти и другие подробно приведённые в приговоре доказательства на основе тщательного анализа, проведённого судом, позволили ему прийти к обоснованному выводу о совершении ФИО1 данного преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Суд привёл в нём подробные мотивы, почему им приняты одни доказательства и отвергнуты другие, а также на основе каких именно доказательств им отвергнута выдвинутая обвиняемым версия о том, что закладка с наркотическими средствами по указанному адресу произведена им без цели сбыта.

Так, проанализировав последовательные показания свидетелей ФИО7, ФИО9, ФИО11, сопоставив их с записями телефонных переговоров и содержанием СМС-сообщений ФИО1, суд пришёл к правильному выводу о том, что эти доказательства в своей совокупности полностью изобличают ФИО1 в том, что он, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, совершил закладку наркотического средства с целью его сбыта при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В обоснование данного вывода судом в приговоре приведены подробные мотивы, оснований не соглашаться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Приводимые в апелляционной жалобе и в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы ФИО1 о том, что он вовсе не совершал данную закладку с наркотическим средством, прямо опровергаются как совокупностью указанных доказательств, так и его собственными показаниями в суде 1-й инстанции и в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, в которых он также признавал наличие предварительной договорённости с «Бахой» о распространении героина путём совершения закладок и то, что закладку в дверном проёме подъезда <адрес> сделал для себя.

Указанные показания даны ФИО1 неоднократно, после разъяснения его прав, в том числе права не давать показания, последствий дачи показаний – возможности использования их в качестве доказательств по делу, и при участии защитника, в связи с чем его доводы о том, что такие показания даны им в результате какого-либо внепроцессуального воздействия на него, должны быть отвергнуты.

Цель сбыта наркотического средства – героина, оставленного ФИО1 в указанной закладке, прямо подтверждается фактом сообщения о ней лицу по имени «Баха», в преступную роль которого, согласно достигнутой между ними договорённости, входило сообщение об адресе закладки непосредственно покупателю наркотического средства.

Факт использования ФИО1 мобильного телефона с абонентским номером, с которого осуществлено указанное СМС-сообщение, подтверждается как его показаниями, так и протоколом выемки у него мобильного телефона.

Вопреки доводам жалоб материалы, полученные правоохранительными органами в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, проверены судом в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Установленный порядок рассекречивания и предоставления материалов оперативно-розыскной деятельности следователю по данному делу соблюдён.

Законность и соответствие целям и задачам, предусмотренным Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», проведённых оперативно-розыскных мероприятий, в том числе наблюдения, проверено судом, что нашло отражение в приговоре.

Данные о том, что ФИО1 ранее привлекался к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств, продолжил эту деятельность после освобождения из мест лишения свободы, о чём свидетельствуют результаты прослушивания его телефонных переговоров, указывают на причастность ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, и, соответственно, на наличие у оперативных служб законных оснований для проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий в отношении него.

Сам сотрудник оперативного подразделения, организовавшего и проводившего оперативно-розыскные мероприятия, ФИО7, а также оказывавшие ему содействие ФИО8 и ФИО9, допрошены в судебном заседании в условиях равноправия и состязательности сторон об обстоятельствах подготовки и проведения наблюдения и иных оперативно-розыскных мероприятий. Данных о нарушении закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий и о провокации не получено.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО7 допущена провокация, должны быть отвергнуты как необоснованные, так как преступная деятельность ФИО1 выявлена и задокументирована в ходе проведения такого оперативно-розыскного мероприятия как наблюдение, то есть в условиях, исключающих какое-либо воздействие на волю виновного. Поэтому судебная коллегия приходит к выводу о том, что умысел ФИО1 на сбыт героина путём осуществления закладки сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных служб.

Также, при допросе оперуполномоченного и лиц, оказавших ему содействие, судом не получено данных, указывающих на наличие у них оснований оговаривать ФИО1, в том числе о наличии у ФИО9 заинтересованности в исходе дела, поскольку, вопреки доводам жалобы, она не является сотрудником органов внутренних дел, а занимает должность секретаря комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав при администрации <адрес>, то есть является муниципальным служащим.

Также, вопреки доводам жалобы, существенных противоречий в показаниях свидетеля ФИО7, данных им в суде и в ходе предварительного следствия, вызывающих сомнение в их достоверности, не имеется.

При этом, несообщение ФИО7 суду подробно об обстоятельствах, при которых им велось наблюдение, преследует законную цель, а именно соответствует требованиям ст.12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которым сведения об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну.

Несообщение данных сведений суду, отсутствие фото- или видеофиксации при проведении наблюдения, на что указано в жалобе, само по себе не свидетельствует о недостоверности показаний ФИО7, которые подтверждаются объективными данными – фактом обнаружения наркотического средства, а также результатами прослушивания телефонных переговоров ФИО1, анализом его СМС-сообщений и детализации его звонков.

Не опровергаются его показания и фактом отсутствия наркотических средств в других местах, о которых ФИО1 сообщил «Бахе» посредством СМС-сообщений, поскольку данные места проверялись сотрудниками правоохранительных органов спустя какое-то время.

Таким образом, у суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО7, а доводы осуждённого ФИО1 о том, что ФИО7 не мог заблаговременно узнать о месте закладки и сам подложил наркотическое средство, следует расценивать как надуманные, приведённые с целью защиты от предъявленного обвинения.

Таким образом, принятые судом решения по оценке доказательств, основаны на законе и материалах дела. Не устранённых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах и сомнений в виновности осуждённого, требующих истолкования в его пользу, не имеется.

Каких-либо данных, свидетельствующих о предвзятости суда, следствия, о заинтересованности свидетелей в исходе дела и об оговоре осуждённого, в том числе свидетелем ФИО7, по делу не установлено.

Доводы жалобы осуждённого с собственным анализом доказательств по делу как субъективные и не учитывающие указанные выше обстоятельства должны быть отвергнуты.

Описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведённое в приговоре, в том числе относительно распределения преступных ролей в совершении преступления между ФИО1 и лицом по имени «Баха», полностью подтверждается приведёнными в приговоре доказательствами и не содержит обстоятельств, исключение указания на которые существенным образом может повлиять на объём предъявленного обвинения и на квалификацию действий осуждённого.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, других нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Вопреки доводам жалобы факт дачи судебной санкции на проведение оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых положены в основу приговора, не являлся основанием для отвода председательствующего судьи и препятствием для рассмотрения им данного уголовного дела по существу.

Не проведение по делу предварительного слушания не лишило осуждённого и его защитника права на приведение любых доводов, в том числе о недопустимости доказательств по делу. Такие доводы, как усматривается из протокола судебного заседания, приводились стороной защиты, они получили надлежащую оценку суда в приговоре.

Доводы жалобы осуждённого о том, что он не заявлял ходатайство о признании недопустимыми доказательств по делу, правильно расценены судом как замечания на протокол судебного заседания и рассмотрены в установленном ст.260 УПК РФ порядке.

Само по себе постановление суда о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания в указанной части не влияет на правильность выводов суда в приговоре и на его законность и обоснованность.

Действиям ФИО1 дана правильная юридическая оценка.

При этом, при квалификации действий осуждённого суд правильно учитывал и привёл в приговоре данные о согласованных действиях подсудимого и лица по имени «Баха», направленных на сбыт наркотических средств. Эти и иные подробно приведённые в приговоре обстоятельства правильно расценены судом как свидетельство совершения данного преступления ФИО1 в составе группы лиц по предварительному сговору.

Другие имеющие значение для квалификации действий ФИО1 обстоятельства, в том числе вид и количество наркотического средства, определены судом правильно.

С учетом отсутствия в деле данных о сообщении адреса закладки другим лицам – приобретателям наркотического средства, действия ФИО1 правильно квалифицированы как покушение на его сбыт.

При назначении осуждённому наказания суд в соответствии с требованиями ст.6 и 60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, о влиянии наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание.

Так, к обстоятельствам, смягчающим наказание ФИО1, судом верно отнесено наличие у него тяжёлого заболевания.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом обоснованно признан рецидив преступлений, вид которого правильно определён как опасный.

Выводы о необходимости назначения осуждённому основного наказания с реальным отбыванием, о назначении дополнительных его
видов – штрафа и ограничения свободы, а также об отсутствии оснований для применения положений ст.64, 73, ч.3 ст.68 и ч.6 ст.15 УК РФ судом подробно и правильно мотивированы.

Оснований не соглашаться с выводами суда в этой части и с приведёнными в их обоснование мотивами судебная коллегия не усматривает.

Срок наказания назначен судом в пределах, установленных ч.3 ст.66 УК РФ о правилах назначения наказания за покушение на преступление, назначенное наказание является справедливым.

Вид исправительного учреждения, в котором осуждённому надлежит отбывать наказание, назначен судом правильно.

Решения суда о судьбе вещественных доказательств и о взыскании процессуальных издержек с осуждённого основаны на правильном применении уголовно-процессуального закона.

Приговор суда в указанной части соответствует требованиям ст.297 УПК РФ.

Доводы жалобы осуждённого о незаконном содержании под стражей с 30.08.2017 являются необоснованными, так как содержание его под стражей по указанный день включительно осуществлялось на основании постановления суда от 07.06.2017, а 31.08 – в день удаления суда в совещательную комнату, на основании вынесенного приговора.

При этом, весь срок нахождения осуждённого под стражей правильно зачтён судом в срок отбывания назначенного ему наказания.

Таким образом, существенных нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального закона, являющихся основаниями для отмены приговора, в том числе по доводам жалобы, не допущено.

Вместе с тем, судом ошибочно во вводной части приговора указано на судимости ФИО1 по приговорам Кимрского городского суда Тверской области от 26.06.2008 и от 19.01.2009, поскольку на момент совершения рассматриваемого преступления судимости ФИО1 за преступления по этим приговорам были погашены.

Исключение из приговора указания на данные судимости не влияет на правильность вывода суда о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений, не влечёт изменение его вида, в связи с чем не является основанием для смягчения назначенного ему наказания.

Таким образом, иных оснований для изменения или отмены приговора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кимрского городского суда Тверской области от 31.08.2017 в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части приговора указание суда на судимости ФИО1 по приговорам Кимрского городского суда Тверской области от 26.06.2008 и от 19.01.2009.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённого – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий С.В. Василевский

Судьи Л.Н. Солдатова

Ю.М. Шумакова