Решение от 26.01.2023 по делу № 7У-13419/2022 [77-343/2023 - (77-4972/2022)] от 09.12.2022

№

КАССАЦИОННОЕ О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<адрес> 26 января 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И.,

судей: Акатова Д.А. и Дементьева А.А.

при секретаре судебного заседания Лысовой П.К.,

с участием прокурора Гулиева А.Г.

защитника осужденного Андросова В.Е. - адвоката Тюленева С.А., представившего ордер № 950 от 27 сентября 2022г. и удостоверение №17205,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Андросова В.Е. - адвоката Тюленева С.А. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 13 сентября 2021 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2022 г. в отношении ФИО16

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А., выступления защитника осужденного Андросова В.Е. – адвоката Тюленева С.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, просившего об отмене состоявшихся судебных решений и освобождении Андросова В.Е. от уголовной ответственности в соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ, прокурора Гулиева А.Г., просившего об отмене апелляционного определения и направлении уголовного дела в отношении Андросова В.Е. и Каратаевой И.А. на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 13 сентября 2021 г.

ФИО16 родившийся 23 декабря 1992 года в г. Москве, ранее судимый:

- 1 февраля 2019 г. по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком на 4 года,

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 74 УК РФ Андросову В.Е. отменено условное осуждение по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 1 февраля 2019 г. и в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по указанному приговору и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания осужденному Андросову В.Е. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания засчитаны время содержания Андросова В.Е. под домашним арестом по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 1 февраля 2019г. в период с 19 мая 2018 г. по 1 февраля 2019 г. на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы и на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания по стражей с 13 сентября 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии общего режима.

ФИО16, родившаяся 10 марта 1996г. в с. Кошибеево Сасовского района Рязанской области, ранее несудимая

осуждена по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года с возложением обязанностей, приведенных в приговоре.

Уголовное дело в отношении Каратаевой И.А. рассматривается в кассационном порядке на основании ч.2 ст. 401.16 УПК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2022 г. приговор изменен:

- исключено из резолютивной части приговора суда указание на уничтожение вещественного доказательства – наркотического средства и психотропных веществ;

- указано о хранении данного наркотического средства и психотропных веществ в камере хранения вещественных доказательств до момента принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу.

В остальном приговор оставлен без изменения.

По приговору суда Андросов В.Е. и Каратаева И.А. признаны виновными в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и психотропных веществ в крупном размере.

Преступление совершено ими при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе защитник осужденного Андросова В.Е. – адвокат Тюленев С.А. считает вынесенные решения незаконными и необоснованными. Полагает, что у суда имелись основания для применения примечания 1 к ст.228 УК РФ. В обоснование довода обращает внимание на следующее: у сотрудников полиции появилась оперативная информация о возможной причастности «Виталия» (на тот момент анкетные данные установлены не были) к незаконному обороту наркотических средств; в связи с этим было санкционировано оперативно-розыскное мероприятие «обследование жилого помещения» по адресу: г. Москва, Анадырский проезд, д.1 кв.30; по указанному адресу постоянно зарегистрирован, но фактически не проживал Андросов В.Е.; во время проведения вышеуказанного мероприятия запрещенных веществ обнаружено не было и, соответственно, не было повода и основания для возбуждения уголовного дела; при проведении указанного ОРМ Андросов В.Е. не присутствовал, не задерживался; вместе с тем, Андросов В.Е. добровольно сообщил сотрудникам полиции о факте незаконного хранения им наркотических средств по другому (ранее неизвестному сотрудникам полиции) адресу: г. Москва, Анадырский проезд, д.43 кв. 16. В обоснование автор жалобы ссылается на показания свидетеля ФИО8, ФИО9, от допроса которого при повторном рассмотрении уголовного дела в ином составе суда государственный обвинитель отказался. Обращает внимание на то, что согласно акту обследования жилого помещения ФИО1 не принимал участие в указанном ОРМ, а находился на лестничной клетке; у сотрудников полиции помимо отсутствия информации о фактическом месте проживания ФИО1 и факте хранения им наркотических средств отсутствовали правовые основания для проникновения в квартиру, в которой ФИО1 фактически проживал, однако, ФИО1 добровольно согласился предоставить жилище для проведения осмотра места происшествия. Утверждает, что суд необоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля ФИО8 о том, что обыск по месту жительства ФИО1 в любом случае был бы произведен, поскольку таких показаний ФИО8 не давал, а, наоборот, пояснял о том, что ему не был известен адрес фактического проживания ФИО1; кроме того, ФИО8 является оперативным сотрудником и не вправе принимать решение о возбуждении уголовного дела, о производстве обыска, на момент добровольного сообщения ФИО1 сведений о факте и месте хранения наркотических средств у ФИО8 не было оснований для направления материала проверки в следственный орган для возбуждения уголовного дела, так как по результатам обследования жилого помещения ничего запрещенного обнаружено не было. Обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции в обоснование вины ФИО1 сослался на акт обследования жилого помещения, который хотя и был исследован в ходе судебного следствия, однако в основу приговора не положен. Автор жалобы делает вывод о том, что поскольку ФИО1 добровольно сообщил о факте незаконного хранения им наркотического средства, назвал адрес места хранения, дал добровольное согласие на осмотр его жилища, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, приговор подлежит отмене, а ФИО1 на основании примечания 1 к ст. 228 УК РФ - освобождению от уголовной ответственности. По мнению защитника, судом в должной мере не учтено, что ФИО1 в одиночку воспитывает малолетнего ребенка - ФИО10 2018 г.р. в связи со смертью матери последнего. Просит судебные решения отменить, освободить ФИО1 от уголовной ответственности на основании примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Изучив доводы кассационной жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по настоящему уголовному делу.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства содеянного ФИО1 и ФИО2 установлены судом первой инстанции всесторонне и полно на основе исследованных доказательств, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, а именно на:

- показаниях ФИО1 и ФИО2 об обстоятельствах приобретения ФИО1 наркотического средства и психотропного вещества, их хранении по месту фактического проживания, признанных судом первой инстанции достоверными в той части, в которой они согласуются с другими доказательствами;

- показаниях свидетелей: сотрудников полиции ФИО8, ФИО11, ФИО12 – об основаниях, ходе проведения и результатах оперативно-розыскных мероприятий, позволивших выявить и пресечь незаконное хранение запрещенных к обороту веществ, обстоятельствах их обнаружения в месте, указанном ФИО2, понятой ФИО13 – об обстоятельствах осмотра квартиры, в которой проживали ФИО1 и ФИО2, а затем участка местности, где в сугробе были обнаружены свертки с порошком и таблетками;

- письменных источниках доказательств, в числе которых акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», рапорты оперуполномоченных отдела полиции, протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов, справки об исследовании и заключения экспертов;

- вещественных доказательствах.

При этом суд первой инстанции мотивированно, со ссылкой на конкретные доказательства, отверг как несостоятельные доводы стороны защиты о непричастности ФИО2 к преступлению, о том, что ей не было известно о хранении в их квартире запрещенных к обороту веществ и о содержимом обнаруженных свертков, утверждения ФИО1 о приобретении и хранении только психотропного вещества и неосведомленности о нахождении в свертках еще и таблеток, содержащих наркотические средства.

В этой связи судебная коллегия не соглашается с суждениями прокурора ФИО6 о том, что суд недостаточно мотивировал вывод о наличии в действиях ФИО2 состава преступления.

Сомнений в обоснованности выводов судов нижестоящих инстанций о совершении ФИО1 и ФИО2 преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, у судебной коллегии не возникает.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат отмене по следующим основаниям.

Согласно примечанию 1 к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее предусмотренное названной статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества, и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ, изъятие указанных средств, веществ при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств, веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Суд первой инстанции, не соглашаясь с доводами стороны защиты о наличии предусмотренных примечанием 1 к ст. 228 УК РФ оснований для освобождения подсудимых от уголовной ответственности, поскольку они добровольно выдали сотрудникам полиции психотропное вещество и наркотическое средство, указал, что ФИО1 был задержан в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» по подозрению его и ФИО14 в незаконном обороте наркотических средств, и, как пояснил оперативный сотрудник ФИО8, у полицейских имелась оперативная информация о возможном хранении ФИО1 наркотических средств как по месту его регистрации, так и по месту фактического проживания, в связи с чем, обыск по месту жительства ФИО1 и ФИО2 в любом случае был бы произведен, а ФИО2 сообщила о месте хранения наркотического средства уже после того, как сотрудники полиции пришли к ней с ФИО1 по месту жительства с обыском в целях обнаружения и изъятия наркотических средств и психотропных веществ.

С этими аргументами согласился суд апелляционной инстанции и констатировал, что у ФИО1 отсутствовала возможность распорядиться наркотическим средством и психотропным веществом другим способом.

Между тем, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий послужила оперативная информация о том, что ФИО14, зарегистрированная и проживающая по адресу: <адрес>, совместно с неустановленным лицом по имени ФИО1 занимается противоправной деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотических средств (т.1 л.д.7, 10).

Как следует из показаний свидетеля ФИО8, признанных судом достоверными, во время проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование жилого помещения» по адресу: <адрес> запрещенных к обороту веществ обнаружено не было. При этом присутствовавший в квартире брат ФИО14 - ФИО1 сообщил сотрудникам полиции о том, что по месту своего фактического проживания в арендованной <адрес> по ул. <адрес> в шкафу он хранит амфетамин и таблетки «экстази». При этом ФИО1 дал добровольное согласие на осмотр квартиры и после прибытия туда следственно-оперативной группы указал на место их хранения. Однако в шкафу наркотических средств обнаружено не было. Тогда присутствующая при проведении осмотра сожительница ФИО1 - ФИО2 сообщила, что от знакомого по имени Сергей она узнала о том, что ФИО1 задержан, в связи с чем она взяла из шкафа свертки с наркотическими средствами и спрятала их в сугроб у подъезда, после чего ФИО2 указала на место возле <адрес>, где и были обнаружены свертки с наркотическим средством и психотропным веществом.

Из показаний свидетелей ФИО11 и ФИО13 также следует, что после прибытия следственно-оперативной группы в указанную квартиру ФИО1 указал на шкаф, где он хранил наркотики, однако их там не оказалось, тогда ФИО2 сообщила, что именно она, узнав о возможности проведения обыска, перепрятала их на улице и согласилась показать это место.

Приведенные выше показания свидетелей об обстоятельствах обнаружения и изъятия запрещенных к обороту веществ, суд первой инстанции под сомнение не поставил. Более того, суд признал, что ФИО1 и ФИО2 активно способствовали раскрытию преступления.

Кроме того, как справедливо отмечено в кассационной жалобе защитника, свидетель ФИО8 не давал показаний о том, что полицейские знали, где проживал ФИО1 и о том, что обыск там в любом случае был бы проведен.

Напротив, оперуполномоченный ФИО8 пояснил, что ему не был известен адрес фактического проживания ФИО1 (т.4 л.д. 156). Не имелось у сотрудников полиции и сведений о возможной причастности ФИО2 к незаконному хранению наркотического средства и психотропного вещества. Об этом можно судить по результатам оперативно-розыскной деятельности, рассекреченным и представленным в следственный орган, которые исследовались судом первой инстанции. Более того, после прибытия сотрудников полиции по адресу: <адрес>, наркотических средств и психотропных веществ там уже не находилось, поскольку ФИО2 спрятала их на улице в сугроб.

Суды нижестоящих инстанций не учли, что ФИО1, сообщая сотрудникам полиции о месте нахождения в указанной квартире наркотиков, не знал и не мог знать о том, что ФИО2, получив информацию от другого лица о возможности производства обыска, уже перепрятала их, и в шкафу они обнаружены не будут.

Очевидно, что без добровольного сообщения ФИО1 адреса фактического проживания в арендуемой им квартире, причем у лица, не приходящегося ему родственником, и о хранении там амфетамина и таблеток «экстази», без указания ФИО2 на место сокрытия свертков у сотрудников полиции отсутствовала реальная возможность установления этих обстоятельств, отыскания и изъятия наркотического средства и психотропного вещества, а потому ФИО1 и ФИО2 могли в дальнейшем распорядиться ими любым способом.

Изложенное свидетельствует о наличии всех оснований, указанных в примечании 1 к ст. 228 УК РФ, для освобождения ФИО1 и ФИО2 от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, чего судами нижестоящих инстанций сделано не было.

Допущенные существенные нарушения закона, повлиявшие на исход дела, являются в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены приговора и апелляционного определения и прекращения уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2 на основании ч. 2 ст. 28 УПК РФ и примечания 1 к ст. 228 УК РФ, а также исключения указания об отмене ФИО1 условного осуждения на основании ч.5 ст. 74 УК РФ по приговору Бабушкинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. и о назначении ФИО1 окончательного наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ.

При этом приговор Бабушкинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении ФИО1 подлежит самостоятельному исполнению.

Принимая вышеуказанное решение также и в отношении ФИО2, которая приговор и апелляционное определение не обжаловала, суд кассационной инстанции руководствуется положениями ч.ч. 1, 2 ст. 401.16 УПК РФ и исходит из того, что оно улучшает положение ФИО2 и её право на защиту не нарушает.

В то же время судебная коллегия не соглашается с аргументами прокурора ФИО6 об отмене только апелляционного определения и направлении уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, поскольку для устранения допущенных нарушений проверки и исследования каких-либо доказательств, дополнительного выяснения фактических обстоятельств содеянного не требуется, а решение о применении примечания 1 к ст. 228 УК РФ относится и к компетенции суда кассационной инстанции.

Кроме того, поскольку освобождение ФИО1 и ФИО2 от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в соответствии с ч.2 ст. 28 УПК РФ и примечанием 1 к ст. 228 УК РФ не означает отсутствие в их действиях состава преступления, прекращение в отношении них уголовного дела по указанному основанию не влечет признания за ними права реабилитацию.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░ ░░ 13 ░░░░░░░░ 2021░. ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 12 ░░░ 2022 ░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░16 ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░.2 ░░. 28 ░░░ ░░ ░ ░░░░░░░░░░ 1 ░ ░░. 228 ░░ ░░.

░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░.5 ░░. 74 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░ ░░ 1 ░░░░░░░ 2019░. ░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░. 70 ░░ ░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░ ░░ 1 ░░░░░░░ 2019░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░.░. ░░-░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

░░░░░: