Решение от 17.01.2023 по делу № 7У-13704/2022 [77-214/2023 - (77-4842/2022)] от 16.12.2022

77-214/2023

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва                              17 января 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего	Комаровой И.С.,
судей	Москаленко А.В., Гончаровой Л.А.,
при секретаре	Салюк А.А.,
с участием: прокурора осужденного	Белова Е.А., Васькова Н.А.,
защитника осужденного - адвоката	Шапошниковой Н.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Шапошниковой Н.И.

на приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 20 июля 2022 г.

Приговором Ленинского районного суда г. Смоленска от 20 июля 2022 г.

Васьков ФИО12, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в д. <адрес>, осужденный

- ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64, 73 УК РФ, к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет,

осужден по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Васьков взят под стражу в зале суда, отбывание наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом, на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы времени содержания Васькова под стражей с 20 июля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 25 октября 2021 года в отношении Васькова постановлено исполнять самостоятельно, решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда в отношении Васькова Н.А. не обжаловался и вступил в законную силу 9 августа 2022 года.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание принятого решения, существо кассационной жалобы; выступление осужденного Васькова Н.А. и его защитника – адвоката Шапошниковой Н.И., поддержавших доводы жалобы об отмене приговора и просивших направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции с избранием Васькову Н.А. меры пресечения в виде подписки о невыезде; мнение прокурора Белова Е.А., полагавшего приговор суда отменить и направить дело на новое рассмотрение, избрав Васькову Н.А. меру пресечения в виде содержания под стражей на срок 2 месяца, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору суда Васьков признан виновным и осужден за незаконный сбыт 22 декабря 2020 года в г. Смоленске наркотического средства каннабис (марихуана) массой 7, 40 г, то есть в значительном размере.

В кассационной жалобе адвокат Шапошникова Н.Н. просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Васькова прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием в его действиях состава преступления или передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Указывает, что суд не дал оценки доводам защиты о провокации преступления, нарушении закона «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ», регулирующего порядок и основания проведения повторных проверочных закупок у одного и того же лица; о нарушении ст. 17 УК РФ о совокупности преступления, ст. 153 УПК РФ; о соединении уголовных дел. Отмечает, что наркотическое средство было приобретено Васьковым одномоментно и из одного источника. 10 декабря 2020 года после сбыта в ходе проверочной закупки наркотика ФИО14, Васьков не задерживался, несмотря на то, что его личность была установлена, как и все обстоятельства сбыта, так как в ходе оперативно-розыскного мероприятия осуществлялось видеофиксирование. 22 декабря 2020 года в отношении Васькова повторно, без какого-либо законного обоснования, проведена проверочная закупка по тому же адресу и того же наркотика с участием закупщика ФИО8 Из показаний оперативных сотрудников ФИО13 (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) и ФИО15, допрошенного по настоящему делу, следует, что оснований для проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ не было и это полностью согласуется с содержанием постановления от ДД.ММ.ГГГГ. Из материалов уголовного дела видно, что кроме документирования «проверочной закупки» наркотических средств у фигуранта дела, никаких других мер, направленных на установление места и времени приобретения наркотического средств не предпринималось. Считает, что доказательства, добытые в результате незаконного проведения оперативно-розыскного мероприятия, являются недопустимыми. Поскольку доказательств, подтверждающих необходимость проведения повторной закупки, не представлено, в действиях Васкова отсутствует состав преступления, и он должен быть оправдан. Полагает также, что допущены нарушения закона при назначении Васькову наказания, не учтены особенности его жизни, возраст, состояние здоровья. Васьков воспитывался в неполной семье, его отец умер. Васьков имеет заболевания сердца и состоит на учете у кардиолога. Считает, что имелись основания для применения ст. 96 УК РФ.

В возражениях на жалобу защитника государственный обвинитель Титова Н.В. указывает, что нарушений закона при расследовании и рассмотрении дела судом не допущено, Васьков обоснованно осужден по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ему назначено справедливое наказание.

Осужденный Васьков Н.А. в своих возражениях полностью поддерживает жалобу адвоката и считает, что повторная «проверочная закупка» в отношении него проводилась необоснованно и является провокацией преступления. Просит не лишать его свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит отмене ввиду нарушений уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно требованиям уголовно-процессуального закона описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, при этом каждое доказательство в соответствии со ст. 88 УПК РФ подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности.

Однако по настоящему делу приведенные требования закона судом в полной мере не выполнены. Так, в основу своих выводов о виновности Васькова в преступлении, предусмотренном п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ суд положил письменные материалы дела, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

В соответствии с п.4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности (ред. от 2 августа 2019 года), проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона (п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре").

Статья 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" устанавливает, что задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя к делу приобщен, а затем и исследован приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 25 октября 2021 года, постановленный в отношении Васькова (т.2 л.д. 81 оборот).

Из содержания указанного судебного акта видно, что Васьков осужден за незаконный сбыт 10 декабря 2020 года в ходе проверочной закупки марихуаны в значительном размере. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», согласно приговору, проводилось в отношении Васькова на основании постановления от 10 декабря 2020 года и ее результаты положены в основу его осуждения приговором от 25 октября 2021 года.

При таких обстоятельствах суду надлежало проверить вызывалось ли оперативной необходимостью проведение второй проверочной закупки в отношении Васькова 22 декабря 2020 года, получены ли какие-то новые данные, свидетельствующие о занятии преступной деятельностью, направленной на сбыт наркотических средств, имелась ли у сотрудников правоохранительных органов новая оперативная информация о незаконном обороте наркотических средств, в том числе о возможной причастности к преступлению иных лиц, не установленных при проведении оперативно-розыскного мероприятия 10 декабря 2020 года.

Таких выводов, основанных на исследованных материалах, и на это правильно обращено внимание в жалобе, обжалуемый защитой приговор не содержит. Указание суда о том, что проведение 22 декабря 2020 года проверочной закупки в отношении лица по имени ФИО2 при наличии сведений о том, что он занимается сбытом наркотических средств на территории <адрес> на основании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия отвечало задачам оперативно-розыскной деятельности, так как было направлено на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших сделан без исследования первого постановления о проведении проверочной закупки в отношении лица по имени ФИО2 (ФИО1), а также иных обстоятельств, имеющих значение для признания обоснованным постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка в отношении Васькова 22 декабря 2020 года, результаты которого явились основанием для его осуждения по настоящему делу.

При таких данных, когда приговор постановлен на доказательствах, не проверенных в установленном законом порядке, судебная коллегия признает допущенные нарушения существенными, повлиявшими на исход дела, что в соответствии со ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены приговора суда от 20 июля 2022 года, постановленного в отношении Васькова.

В связи с отменой приговора и направлением дела на новое рассмотрение иные доводы кассационной жалобы адвоката рассмотрению не подлежат, поскольку вышестоящий суд не вправе предрешать выводы суда о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, преимуществах одних доказательств перед другими, а также виде и размере наказания. При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции обязан решить вопросы о виновности или невиновности подсудимого и о применении уголовного закона, исходя из оценки доказательств в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В связи с отменой приговора судебная коллегия усматривает основания для разрешения вопроса о мере пресечения в отношении Васькова и, учитывая при этом мнение сторон, данные о личности Васькова, обвиняемого в совершении умышленного особо тяжкого преступления, принимая во внимание, что он может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки; а также в целях обеспечения исполнения приговора, в соответствии с ч. 2 ст. 97 УПК РФ, судебная коллегия на основании ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает Васькову меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░░░ ░░ 20 ░░░░ 2022 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░16 ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░ ░░░, ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░17, ░░░░░░░░░░░ ░░.░░.░░░░ ░ ░. <░░░░░>, ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░ 2 ░░░░░░, ░░ ░░░░ ░░ ░░.░░.░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░	░.░. ░░░░░░░░
░░░░░	░.░. ░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░