Решение по делу № 22-1677/2019 от 05.07.2019

Судья Резниченко И.А. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Вводная и резолютивная части оглашены ДД.ММ.ГГГГ

Мотивированное решение изготовлено ДД.ММ.ГГГГ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Воронежский областной суд

в составе:

председательствующего судьи ФИО17,

судей ФИО35

при секретаре ФИО7,

с участием:

прокурора прокурора отдела управления прокуратуры

<адрес> ФИО8,

осуждённых ФИО1, ФИО3,

защитников адвокатов ФИО14, ФИО9

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО10 и апелляционным жалобам осуждённых ФИО3 и ФИО1 на приговор Лискинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный и до осуждения проживавший по адресу: <адрес>, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьёй судебного участка № Лискинского судебного района <адрес> по ст.2641 УК РФ к 370 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев,

осуждён:

- по п. «а» ч.3 ст.2281 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства Свидетель №4) – к 9 годам лишения свободы,

- по п. «а» ч.3 ст.2281 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства ФИО36 – к 9 годам лишения свободы,

- по ч.2 ст.228 УК РФ – к 3 годам лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет;

в соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое дополнительное наказание по приговору мирового судьи судебного участка № Лискинского судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, зарегистрированная и до осуждения проживавшая по адресу: <адрес>, не судимая,

осуждена:

- по п. «а» ч.3 ст.2281 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства Свидетель №4) – к 8 годам лишения свободы,

- по п. «а» ч.3 ст.2281 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства ФИО37») – к 8 годам лишения свободы,

- по ч.2 ст.228 УК РФ – к 3 годам лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором решён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО17, выступление прокурора ФИО8, поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей приговор в остальной части законным и обоснованным, возражения осуждённых ФИО1, ФИО3 и защитников ФИО14, ФИО9 об отмене приговора, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда первой инстанции ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, а также за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта, совершённое в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО10 считает приговор незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона, ссылаясь на отсутствие во вводной части приговора сведений о том, какая часть основного и дополнительного наказания реально не отбыта ФИО1 по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. При этом в резолютивной части приговора суд, указав на частичное присоединение неотбытой части наказания по названному выше приговору, фактически полностью присоединил дополнительное наказание. Просит изменить приговор, дополнив вводную часть указанием о том, что на ДД.ММ.ГГГГ неотбытый ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка № в Лискинском судебном районе <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, составляет 1 год 4 месяца 10 дней, и назначив ФИО1 на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путём присоединения к назначенному наказанию неотбытого осуждённым дополнительного наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 1 год 4 месяца 10 дней.

В апелляционных жалобах:

осуждённая ФИО2, отрицая свою вину в незаконном сбыте наркотических средств, считает недействительными показания свидетелей на предварительном следствии, в том числе свидетеля Свидетель №4, на которого было оказано давление со стороны сотрудников госнаркоконтроля. Однако в возбуждении уголовного дела по факту незаконных действий сотрудников ОМВД было отказано. Полагает, что факт сговора на совместное приобретение, а тем более хранение и последующий сбыт наркотического средства, ничем не подтверждён. Наркотические средства они с мужем приобретали только для личного употребления. Она их не сбывала. Сбывал ли муж, не знает. Факт продажи ею Свидетель №4 наркотического средства в судебном заседании надлежащим образом не проверен. ДД.ММ.ГГГГ Свидетель №4 действительно приходил к ним домой. Однако, будучи предупреждена Свидетель №4 о проведении ОРМ, она растолкла с ним таблетку анальгина, который Свидетель №4 упаковал и выдал сотрудникам полиции. Откуда взялся наркотик, полученный в результате этого мероприятия, Свидетель №4 не знает. Обращает внимание, что по словам Свидетель №4 (л.д.56-58) свёрток был в фольгированной бумаге из-под сигарет, а на фото физико-химического заключения вещество содержится в фрагменте банка приколов номиналом 5 000 рублей и пищевой фольги. Кроме того, экспертами исследовалось изъятое у Свидетель №4 наркотическое вещество a-PVR, производное N-метилэфедрона, которого не существует. Факт совместного сбыта наркотического средства засекреченному закупщику «ФИО38» опровергнут как её мужем, так и самим «ФИО39», что она не находилась в доме. Показания ФИО40», понятых Свидетель №2, Свидетель №1 и свидетеля Свидетель №9 не совпадают, в связи с чем вызывает сомнение, находились ли они ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>. Ходатайство защиты о проверке этих показаний на месте судом необоснованно отклонено. Ставит под сомнение законность досмотра Свидетель №4 ДД.ММ.ГГГГ на основании записи в протоколе личного досмотра о том, что в ходе досмотра у Свидетель №4 изъят свёрток с веществом, содержащим наркотическое средство а-PVR, производное N-метилэфедрона, о чём сотрудники полиции знать не могли. Считает обыск ДД.ММ.ГГГГ незаконным, так как на тот момент вообще не знала, где её муж ФИО1 и что произошло в доме. ДД.ММ.ГГГГ следователь ФИО11 не посещал СИЗО-1 <адрес> и не опрашивал свидетеля Свидетель №4, который в это время находился в следственном изоляторе <адрес> (т.4 л.д.66-67). По этой же причине не мог быть допрошен 22 июня и ДД.ММ.ГГГГ и свидетель ФИО12, который убыл в <адрес> России. В стенограмме телефонных переговоров между нею и ФИО1 не идёт речь о передаче наркотического средства Свидетель №4, который при этом вообще не упоминается. Считает недоказанными и ничем неподтверждёнными показания свидетелей Свидетель №6 и Свидетель №7, которые просит считать недействительными ввиду того, что даны последней в нетрезвом состоянии. Предполагает, что показания свидетеля ФИО13 даны им под давлением сотрудников полиции. Утверждает, что на очной ставке с Свидетель №4 признала свою вину по совету назначенного ей защитника. Просит отменить приговор и передать на новое судебное разбирательство;

осуждённый ФИО1 также считает приговор незаконным и несправедливым в силу чрезмерной жестокости, а материалы уголовного дела полностью сфальсифицированными. Обращает внимание, что ДД.ММ.ГГГГ следователь ФИО11 СИЗО-1 <адрес> не посещал и допрашивать в этот день свидетелей Свидетель №4 и ФИО12 не мог. С постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта адвокат ФИО14 ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.122, 123), хотя соглашение с адвокатом ФИО14 заключено им только ДД.ММ.ГГГГ. Протокол осмотра предметов № составлен следователем без подписей понятых и других. На контрольную закупку ДД.ММ.ГГГГ и на обыск жилья приглашены одни и те же понятые Свидетель №1 и Свидетель №2, которые являются понятыми и по другим уголовным делам. Разрешение на прослушку дано с 01.01.2017г. по ДД.ММ.ГГГГ, а телефонные переговоры представлены за ноябрь, декабрь ДД.ММ.ГГГГ года и январь ДД.ММ.ГГГГ года. При покупке Свидетель №4 наркотического средства он не присутствовал. Изъятое у Свидетель №4 вещество было подменено, что нарушает всю следственную этику. Не установлен и не проверен факт сбыта им наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, так как показания понятых Свидетель №1 и Свидетель №2 противоречивы. Из представленной адвокатом ФИО14 в судебное заседание фототаблицы видно, что сотрудник ГНК ФИО15 не мог видеть происходящее на <адрес> между домами №№ и № Якобы изъятое у него при закупке вещество не является наркотическим. Не была сделана психиатрическая экспертиза ФИО3, которая подписывала документы, не отдавая отчёт в своих действиях. Просит отменить приговор и отправить уголовное дело на доследование.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при составлении протокола судебного заседания, поскольку протокол в предусмотренном законом порядке проверен председательствующим с учётом поданных на него замечаний.

Оснований не согласиться с решением по замечаниям на протокол судебного заседания суд апелляционной инстанции не находит. Постановление вынесено председательствующим в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и мотивировано, а содержащиеся в постановлении выводы являются обоснованными.

При этом суд учитывает также, что, как следует из протокола судебного заседания, в нём нашли отражение все этапы судебного разбирательства. Содержание исследованных судом доказательств изложено последовательно и во взаимосвязи друг с другом, а вопросы лицам, которые допрашивались, и их ответы имеют смысловую взаимосвязь.

При таких обстоятельствах считать, что поданные на протокол судебного заседания замечания осуждённого отклонены неправильно и необоснованно, оснований не имеется.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции при проверке выводов суда первой инстанции по доводам апелляционных жалоб исходит из содержания протокола судебного заседания.

Содержание протокола судебного заседания даёт основание для вывода о том, что вопреки доводам жалоб в ходе производства по уголовному делу соблюдены принципы уголовного судопроизводства, предусмотренные главой 2 УПК РФ. Председательствующим созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав; обеспечены требования равенства сторон при участии в судебном разбирательстве и его состязательность; право на справедливое судебное разбирательство компетентным, независимым и беспристрастным, созданным на основании закона судом; право подсудимых на защиту, в том числе право знать, в чём они обвиняются и на основании каких доказательств, с которыми они ознакомлены при выполнении требований ст.217 УПК РФ.

Фактические обстоятельства уголовного дела установлены судом первой инстанции правильно и изложены в приговоре верно.

Вывод о виновности ФИО1 и ФИО3 в совершении указанных в приговоре преступных действий основан на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах, а именно: на показаниях свидетелей Свидетель №9, Свидетель №11, Свидетель №6, Свидетель №7, «ФИО41», Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №10, ФИО42 Свидетель №13; протоколом личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, от ДД.ММ.ГГГГ; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ физико-химической судебной экспертизы; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ физико-химической судебной экспертизы; справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ по результатам химической экспертизы; протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ; заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ по результатам химической экспертизы, а также на других приведённых в приговоре доказательствах, в том числе на показаниях самих осуждённых, которые в ходе предварительного следствия подробно рассказали об обстоятельствах совершённых ими преступлений.

Доводы ФИО3 и ФИО1 о продаже Свидетель №4 ДД.ММ.ГГГГ анальгина под видом наркотического средства обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку опровергаются материалам уголовного дела и показаниям самих осуждённых, а также свидетеля Свидетель №4 на предварительном следствии о сбыте ему ФИО3 именно наркотического средства.

Нарушений требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», в результате которого у Свидетель №4 было изъято приобретённое им у ФИО3 наркотическое средство, не установлено.

Оснований сомневаться в выводах эксперта о том, что изъятое в ходе личного досмотра Свидетель №4 вещество содержит в своём составе наркотическое средство – а-пирролидиновалерофенон (а-РVР), которое является производным наркотического средства – N-метилэфедрона, также не имеется.

Само по себе отсутствие ФИО3 в доме ДД.ММ.ГГГГ при сбыте ФИО1 наркотического средства закупщику под псевдонимом «ФИО43» не свидетельствует о её непричастности к данному преступлению, поскольку, как видно из показаний осуждённых в ходе предварительного следствия, действия обоих охватывались единым умыслом, направленным на сбыт наркотических средств вне зависимости от того, кто именно сбывал данные средства конкретным лицам.

Каких-либо противоречий в показаниях свидетелей ФИО44», Свидетель №2, Свидетель №1 и Свидетель №9, которые позволили бы усомниться в достоверности этих показаний, судебная коллегия не находит.

Обыск в жилище ФИО29 ДД.ММ.ГГГГ произведён по правилам ст.182 УПК РФ с участием понятых и самого ФИО1, от которого замечаний по поводу действий следователя не поступило.

Законность производства обыска подтверждена вступившим в законную силу постановлением Лискинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которое никем не обжаловано.

При доказывании вины ФИО1 и ФИО3 показания свидетелей Свидетель №4 и ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ судом не использовались.

Со служебным заданием на проведение специального исследования от ДД.ММ.ГГГГ по факту незаконного сбыта ФИО1 наркотического средства покупателю под псевдонимом ФИО45» ФИО1 и его защитник адвокат ФИО16 ознакомлены ДД.ММ.ГГГГ, а со справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ – ДД.ММ.ГГГГ.

С постановлением о назначении физико-химической судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ и с заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ по данному факту обвиняемый ФИО1 и его защитник ФИО14 ознакомлены ДД.ММ.ГГГГ, не заявив при этом никаких ходатайств.

Таким образом, нарушения процессуальных прав обвиняемого ФИО1 при ознакомлении его с постановлением о назначении судебной экспертизы и с заключением эксперта не допущено, в связи с чем считать последнее недопустимым доказательством оснований нет.

Само по себе участие Свидетель №1 и Свидетель №2 в различных следственных действиях и по различным уголовным делам не является нарушением требований уголовно-процессуального закона и не может служить основанием для признания недопустимыми доказательствами как их показаний, так и протоколов следственных действий, выполненных с их участием.

Не соответствуют действительности и утверждения ФИО1 о незаконном прослушивании его телефонных переговоров за период с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ года, ибо разрешение на прослушивание дано ДД.ММ.ГГГГ на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и в течение последующих 180 суток, то есть по ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с ч.1 ст.88 УПК РФ каждое исследованное доказательство суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела, приведя при этом мотивы, по которым отверг другие доказательства, и надлежащим образом квалифицировав действия осуждённых.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного решения, а также в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившимся в нарушении требований Общей части УК РФ.

В соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством признаётся, в частности, активное способствование расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Под активным способствованием расследованию преступления следует понимать, в том числе правдивые показания лица об обстоятельствах дела и о собственном участии этого лица в совершении преступления.

Признав правдивыми показания ФИО1 и ФИО3 о сбыте ими наркотических средств и положив эти показания в основу обвинительного приговора, суд первой инстанции тем самым признал, что подсудимые активно способствовали не только расследованию преступления, но и изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Однако при назначении наказания суд не учёл данное обстоятельство в качестве смягчающего и назначил каждому из осуждённых за сбыт наркотических средств наказание, не соответствующее их личности.

В связи с тем, что наказание за каждое из предусмотренных п. «а» ч.3 ст.2281 УК РФ преступлений назначено ФИО3 в минимально предусмотренном санкцией данной статьи размере и оснований для смягчения его ниже низшего предела не имеется, смягчению подлежит окончательное наказание, назначенное осуждённой по совокупности преступлений.

Кроме того, согласно п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре» в отношении лиц, имеющих судимость, во вводной части приговора должны отражаться сведения о размере неотбытой части наказания.

Как видно из сообщения начальника филиала по <адрес> ФКУ УИИ УФСИН России по <адрес>, по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ неотбытый срок назначенного ФИО1 приговором от ДД.ММ.ГГГГ наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, составляет 1 год 4 месяца 10 дней.

С учётом приведённых выше разъяснений Пленума Верховного Суда РФ вводную часть обжалуемого приговора надлежит дополнить сведениями о неотбытом ФИО1 дополнительном наказании, размер которого составляет 1 год 4 месяца 10 дней и которое на основании ч.5 ст.70 и ч.4 ст.69 УК РФ в соответствии с избранным судом первой инстанции принципом необходимо частично присоединить к наказанию, назначенному ФИО1 по совокупности преступлений.

Выводы суда о возможности достижения целей наказания исключительно в условиях изоляции ФИО1 и ФИО3 от общества мотивированы в приговоре, равно как и отсутствие оснований для применения ст.15, 531, 64 и 82 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определён правильно: ФИО1 – в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ; ФИО3 – в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.38913, 38920, 38928 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Лискинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО3 изменить:

дополнить вводную часть приговора указанием о том, что на ДД.ММ.ГГГГ срок неотбытого ФИО1 наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, составляет 1 год 4 месяца 10 дней;

в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование ФИО1 и ФИО3 расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления;

смягчить ФИО1 назначенное по п. «а» ч.3 ст.2281 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств Свидетель №4 и ФИО46») наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы за каждое из преступлений, назначив в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев;

на основании ч.5 ст.70 и ч.4 ст.69 УК РФ частично присоединить к назначенному наказанию неотбытое ФИО1 наказание по приговору мирового судьи судебного участка № в Лискинском судебном районе <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и назначить ФИО1 по совокупности приговоров окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 1 год;

смягчить назначенное ФИО3 по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст.2281 УК РФ (по факту сбыта наркотических средств Свидетель №4 и ФИО47») и ч.2 ст.228 УК РФ, окончательное наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения, удовлетворив апелляционное представление.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 471 и 481 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи