Решение по делу № 22-1827/2019 от 18.03.2019

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Уфа 16 апреля 2019 года

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе

председательствующего Скорина Г.В.

судей Бурылевой Е.В., Азнаева И.В.

при секретаре Тагировой Э.Р.

с участием

прокурора Акмаловой А.Р.

осужденного Мисюкова А.В.

адвокатов Кочкиной Ю.Г. и Иванова А.Ю.

рассмотрел апелляционные жалобы адвокатов Иванова А.Ю. и Кочкиной Ю.Г. в интересах осужденного Мисюкова А.В. приговор Советского районного суда г.Уфа от 12 февраля 2019 года, которым

Мисюков А.В., дата года рождения, ..., не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

    Заслушав доклад председательствующего об обстоятельствах дела, содержании приговора, апелляционной жалобы, выступление осужденного Мисюкова А.В. и его адвокатов Иванова А.Ю. и Кочкиной Ю.Г. в поддержку доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора Акмаловой А.Р. о законности приговора, Суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

Мисюков А.В. признан виновным и осужден за совершение 8 марта 2018 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в г.Уфе при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Иванов А.Ю. в интересах осужденного Мисюкова А.В. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Мисюкова А.В. на ч.2 ст.228 УК РФ, изменить категорию тяжести преступления с тяжкого на преступление средней тяжести, зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей и под домашним арестом, назначить по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ минимальное наказание, применить ст.73 УК РФ.

Автор жалобы выражает несогласие с квалификацией действий подзащитного, ссылаясь на то, что никто не видел, чтобы Мисюков А.В. сбывал кому-то наркотические средства, делал закладки или намеревался иным образом совершить их сбыт, контрольная закупка или иные проверочные мероприятия в отношении Мисюкова А.В. не проводились, имелась информация лишь о наличии у него при себе наркотического средства. Анализируя показания Мисюкова А.В., утверждает, что тот не собирался сбывать обнаруженные наркотические средства в день задержания.

Ставит под сомнение обнаружение наркотического средства в виде порошкообразного вещества в зимнее время под ковриком в открытой машине Мисюкова А.В. в связи с чем считает, что приговор основан на предположении.

Обращает внимание на сомнения в законности действий, проведенных с Мисюковым А.В. в день его обыска и задержания, противоречие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что при вынесении приговора суд не учел в полной мере данные о личности осужденного – его возраст, отличную учебу и участие в общественных делах учебного заведения, привлечение к уголовной ответственности впервые, отказ от дальнейшего распространения наркотиков и дачу показаний в качестве свидетеля обвинения по делу в отношении знакомого ему распространителя, стремление заключить досудебное соглашение, в чем ему было отказано, возникшие в условиях изолятора проблемы со здоровьем.

По мнению автора жалобы, суд не учел, что при исключительно положительных характеристиках и совокупности всех обстоятельств по делу отсутствуют основания для реальной изоляции Мисюкова А.В..

Выражает несогласие с тем, что суд не изменил категорию тяжести преступления, не применил ст.64 и ст.73 УК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе адвоката Кочкиной Ю.Г. ставится вопрос о переквалификации действий Мисюкова А.В. на ст.228 УК РФ, смягчении наказания с применением ст.73 УК РФ.

Указывает, что изложенные в приговоре обстоятельства, не нашли своего подтверждения, основаны на предположениях, не подтвержденных допустимыми доказательствами.

Анализируя показания Мисюкова А.В. об оборудовании тайников-закладок и протокол дополнительного осмотра сотового телефона с информацией о них, обращает внимание на невозможность достоверно установить были ли оборудованы тайники-закладки Мисюковым А.В. и размещались ли им в них наркотические средства.

По мнению автора жалобы, детализация телефонных соединений, согласно которой с изъятого у задержанного 8 марта 2018 года Мисюкова А.В. сотового телефона 23 и 24 марта 2018 года осуществлялся выход в интернет, свидетельствует о незаконности действий сотрудников полиции в отношении вещественного доказательства и ставит под сомнение достоверность имеющейся в телефоне информации и признании протокола дополнительного осмотра предметов недопустимым доказательством.

Оценивая показания Мисюкова А.В., не исключает самооговора с целью смягчить ответственность за совершенное преступление, о чем свидетельствуют неоднократные обращения Мисюкова А.В. и его защитников с ходатайством о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Считает, что доказательств совершения Мисюковым А.В. незаконного сбыта наркотических средств и наличия в его действиях квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору не установлено.

Выражая несогласие с квалификацией действий Мисюкова А.В., ссылается на п.13, 15 Постановления Пленума от 15 июня 2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» и считает, что действия Мисюкова А.В. при наличии к тому оснований могут быть квалифицированы по ч.1 ст.30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

С учетом изложенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельств совершенного преступления, задается вопросами о том является ли Мисюков А.В. закладчиком наркотических средств, какую оставшуюся часть наркотического средства он оборудовал в тайники-закладки и по каким адресам, на чем основан вывод суда о хранении Мисюковым А.В. при себе и в салоне автомобиля «Дэу Нексия» наркотического средства для последующей реализации наркозависимым лицам на территории г.Уфы.

Ссылаясь на показания Мисюкова А.В. об употреблении наркотических средств, обращает внимание на то, что в судебном заседании остался не выясненным вопрос с какой целью он хранил изъятые в ходе его личного досмотра наркотические средства.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников судебного заседания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Мисюкова А.В. в совершении общественно опасного деяния в сфере незаконного оборота наркотических средств основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и подробно приведенных в приговоре.

В числе таких доказательств судом приведены показания свидетелей Р.Д.В. и З.Р.Р. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», в ходе которого был задержан Мисюков А.В., обнаружении у него двух пакетиков с наркотическим средством; показания свидетелей С.А.В. и С.В.В., принимавших участие в качестве понятых при досмотре Мисюкова А.В. и автомобиля; акт досмотра Мисюкова А.В., в котором отражено изъятие двух полимерных пакетиков с порошкообразным веществом, со слов Мисюкова А.В., являющихся наркотическим средством, предназначенным для сбыта; результат осмотра места происшествия – автомобиля, в котором обнаружен полимерный пакетик с порошкообразным веществом, со слов Мисюкова А.В., принадлежащим ему; результаты осмотров обнаруженных у Мисюкова А.В. иных предметов – двух банковских карт «Сбербанк», сотового телефона «ZTE», в котором в приложении блокнот-заметки «Color Note» обнаружены 6 файлов с информацией о 50 тайниках-закладках и о 50 тайниках-закладках с описаниями об их месте расположения; справки об исследовании и заключения эксперта, а также другие доказательства.

Достоверность и допустимость доказательств о виновности осужденного сомнений не вызывают, поскольку они были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Доказательства оценены судом как в отдельности, так и в совокупности, они соотносятся между собой и с иными исследованными судом доказательствами.

Проверка доказательств произведена судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, при этом каждое доказательство было оценено судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Оснований для признания доказательств, на которые указывается в апелляционных жалобах, в качестве недопустимых не имеется.

Показания свидетелей С.А.В. и С.В.В. оглашены в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ.

Представленная детализация телефонных соединений не свидетельствует о непричастности Мисюкова А.В. к совершению преступления.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с мнением авторов апелляционных жалоб о непричастности Мисюкова А.В. к совершению незаконного сбыта наркотических средств, что подтверждается помимо исследованных доказательств и его собственными показаниями о совершении ранее незаконных сбытов наркотических средств, а также о хранении наркотического средства в двух пакетиках с той же целью. Данные показания были даны Мисюковым А.В. в присутствии защитника после разъяснения права не свидетельствовать против себя и предупреждения о возможности использования данных показаний в качестве доказательства и в случае отказа от них.

Исследованные доказательства позволили суду верно установить фактические обстоятельства дела.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что правовая оценка содеянному дана неверно.

Как правильно установил суд первой инстанции совокупность доказательств свидетельствует о том, что наркотическое средство, содержащееся в двух полимерных пакетах, обнаруженных у Мисюкова А.В., предназначалось для незаконного сбыта.

В то же время объективные доказательства наличия умысла у Мисюкова А.В. на незаконный сбыт наркотического средства, обнаруженного при досмотре автомобиля, в ходе предварительного расследования не добыты и суду представлены не были.

Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо доказательства совершения Мисюковым А.В. преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Из описания приведенного в приговоре преступного деяния, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, за которое осужден Мисюков А.В., видно, что он осужден по такому квалифицирующему признаку (предусмотренному п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ), как "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" в связи с тем, что через сети Интернет по установленной в телефоне программе «Telegram» получал сообщения от неустановленного лица под псевдонимом «Король специй» о месте тайника с наркотическими средствами, которые Мисюков А.В. оборудовал в тайники-закладки для последующего сбыта различным лицам на территории г.Уфы, временно незаконно хранил при себе, в том числе в руках, карманах носимой одежды и перевозил в автомобиле «Дэу Нексия», направлял информацию о местонахождении оборудованных им потайных мест-«закладок» с наркотическими средствами путем фотографирования, описания места в виде сообщения через интернет-приложение «Telegram» неустановленному лицу «Король специй», от которого получал денежные средства в виде заработной платы за выполненную работу.

Между тем, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава данного преступления.

Однако, как следует из материалов дела объективные доказательства совершения Мисюковым А.В. действий, направленных на незаконный сбыт обнаруженных у него наркотических средств с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") отсутствуют.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает справедливым исключить из описания содеянного Мисюковым А.В. квалифицирующие признаки совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») и группой лиц по предварительному сговору.

Наркотические средства, содержащие в своем составе a-пирролидиновалерофенон (PVP), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,678 г и 1,238 г согласно постановлению Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 года составляют значительный и крупный размер соответственно.

В связи с этим действия Мисюкова А.В. подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб оснований для назначения наказания с применением ст.73 УК РФ не усматривается.

Суд апелляционной инстанции находит верным вывод о возможности применения положений ст.64 УК РФ.

Принимая во внимание способ совершения преступлений, степень реализации преступных намерений, вид умысла, цель совершения деяния, а также фактические обстоятельства преступления, не свидетельствующие о меньшей степени его общественной опасности, суд не нашел оснований для изменений категории преступлений.

Руководствуясь ст.389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Советского районного суда г.Уфа от 12 февраля 2019 года в отношении Мисюкова А.В. изменить:

- исключить квалифицирующие признаки совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») и группой лиц по предварительному сговору.

- переквалифицировать действия Мисюкова А.В. с ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, назначив по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ 3 года 6 месяцев лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ 1 год 6 месяцев лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательное наказание определить в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий п/п

Судьи коллегии п/п, п/п

справка судья Фаизова Ф.М.

дело № 22-1827