Решение по делу № 7У-405/2020 [77-68/2020] от 17.01.2020

77-68/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                                                                 4 марта 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бусарова С.А.,

судей Любенко С.В., Хроминой Н.Ю.,

с участием адвокатов Долганова Г.В., Мельникова В.С.,

прокурора Голохваст Г.А.,

при секретаре Козий Н.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Долганова Г.В. в интересах осужденного Винокурова Андрея Андреевича, по кассационному представлению первого заместителя прокурора Республики Саха (Якутия) Иванова А.Л. о пересмотре приговора Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 9 июля 2019 года и апелляционного определения суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 10 октября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Бусарова С.А., выступление адвоката Долганова Г.В., осужденного Винокурова А.А., адвоката Мельникова В.С. в интересах осужденного Колодезникова Д.А., просивших об отмене судебных решений и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, прокурора Голохваст Г.А., полагавшей судебные решения подлежащими отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 9 июля 2019 года,

Винокуров Андрей Андреевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден по пп. «а, г» ч.2 ст.161 УК РФ с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Этим же приговором Колодезников Дмитрий Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый,

- 15 марта 2019 года по ч.1 ст.162 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением положений ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по пп. «а, г» ч.2 ст.161 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

Приговор Якутского городского суда от 15 марта 2019 года в отношении Колодезникова Д.А. постановлено исполнять самостоятельно.

На каждого из осужденных возложены обязанности встать на учёт в уголовно-исполнительную инспекцию, являться на регистрацию один раз в месяц и уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию об изменении места жительства, работы и учёбы.

Апелляционным определением суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 10 октября 2019 года приговор в отношении Винокурова А.А. и Колодезникова Д.А. изменён.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключены показания свидетеля ФИО7, исключены выводы суда об отсутствии в действиях Колодезникова Д.А. и Винокурова А.А. обстоятельства смягчающего наказание, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ.

Определено признать в действиях осужденных Колодезникова Д.А. и Винокурова А.А. обстоятельством смягчающим наказание в соответствии с п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ - возмещение материального ущерба, вследствие возврата похищенного телефона.

Колодезникову Д.А. и Винокурову А.А. наказание смягчено путём применения положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Винокурову А.А. назначено наказание по пп. «а, г» ч.2 ст.161 УК РФ с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 года 8 месяцев.

Колодезникову Д.А. назначено наказание по пп. «а, г» ч.2 ст.161 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца.

На основании ст.73 УК РФ назначенное Колодезникову Д.А. и Винокурову А.А. наказание в виде лишения свободы определено считать условным с испытательным сроком 2 года каждому.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Колодезников Д.А. и Винокуров А.А. признаны виновными и осуждены за грабёж, то есть открытое хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, неопасного для жизни или здоровья, и с угрозой применения такого насилия.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в г. Якутске Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Долганов Г.В. оспаривает апелляционное определение, считая его незаконным, постановленным с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела и подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение. Полагает, что судом в основу обвинительного приговора положено недопустимое доказательство, протокол изъятия сотового телефона от 6 сентября 2018 года, которым оперуполномоченный МУ МВД России «Якутское» ФИО9 изъял сотовый телефон у Колодезникова Д.А. Выражает несогласие с решением суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства о признании протокола изъятия сотового телефона от 6 сентября 2018 года недопустимым доказательством, поскольку данный протокол исходя из его текстового содержания составлен на основании Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», однако оперативно-розыскные мероприятия в отношении Колодезникова Д.А. не проводились. Кроме того, при составлении протокола нарушены требования ст.166 УПК РФ, что свидетельствует об отсутствии указания на время его составления и записи о разъяснении прав лицам, участвовавшим в изъятии телефона. Обращает внимание, что протокол выемки у потерпевшего ФИО11 скриншотов переписки от 17 ноября 2018 года не может являться доказательством по делу, так как лица производившие переписку не идентифицированы. Считает, что судом допущены нарушения требований ч.2 ст.274 УПК и ч.3 ст.15 УПК РФ, поскольку суд по собственной инициативе в отсутствие ходатайств сторон огласил протокол изъятия сотового телефона от 6 сентября 2018 года. Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции оставил без внимания и проверки доводы апелляционной жалобы относительно недопустимости протокола изъятия сотового телефона от 6 сентября 2018 года, как доказательства по делу.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Саха (Якутия) Иванов А.Л. полагает, что апелляционное определение является немотивированным и подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда, в связи с допущенными судом апелляционной инстанции существенными нарушениями уголовно- процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Указывает, что судом апелляционной инстанции не соблюдены требования ст.38928 УПК РФ обязывающие проверить доводы апелляционной жалобы и мотивировать принятое по ним решение. Вместе с тем в апелляционном определении не рассмотрены доводы адвоката Долганова Г.В. о недопустимости такого доказательства, как протокол изъятия сотового телефона от 6 сентября 2018 года, о процессуальной законности действий суда первой инстанции по оглашению указанного протокола изъятия, а также относительно выводов суда об установлении переписки между потерпевшим ФИО11 и осужденным Винокуровым А.А.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что апелляционное определение следует отменить по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены судом апелляционной инстанции.

Предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является проверка по апелляционным жалобам, представлениям законности, обоснованности и справедливости приговора или иного решения суда первой инстанции (ст. 3899 УПК РФ).

Согласно пп.6, 7 ч.3 ст.38928 УПК РФ в апелляционном определении указывается краткое изложение доводов лица, подавшего апелляционную жалобу и мотивы принятого ним решения.

Апелляционная жалоба адвоката Долганова Г.В. содержала доводы о недопустимости использования судом первой инстанции такого доказательства, как протокол изъятия сотового телефона от 6 сентября 2018 года, о нарушении судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона при оглашении указанного протокола изъятия. Кроме того, в жалобе оспаривались выводы суда о том, что потерпевший ФИО11 осуществлял переписку с осужденным Винокуровым А.А.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части апелляционного определения нет мотивированного обоснования проверки указанных доводов адвоката Долганова Г.В.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не рассмотрел все доводы апелляционной жалобы и не привел в определении мотивы принятого решения по всем доводам жалобы.

Невыполнение требований ст.39828 УПК РФ о содержании апелляционного определения повлекло ограничение прав участников уголовного судопроизводства, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым апелляционное определение отменить приговор, а материалы уголовного дела передать на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.40114 - 40116 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение суда апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 10 октября 2019 года в отношении Винокурова Андрея Андреевича и Колодезникова Дмитрия Александровича отменить.

Материалы уголовного дела в отношении Винокурова А.А. и Колодезникова Д.А. передать на новое апелляционное рассмотрение в Верховный Суд Республики Саха (Якутия) иным составом суда.

Кассационную жалобу адвоката Долганова Г.В. и кассационное представление первого заместителя прокурора Республики Саха (Якутия) Иванова А.Л. удовлетворить.

Председательствующий                                                                         Бусаров С.А.

Судьи:

Любенко С.В.

Хромина Н.Ю.