Решение по делу № 22-5578/2023 от 16.11.2023

Судья Тесля Д.Ю.                         Дело № 22-5578/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул 15 декабря 2023 года

Суд апелляционной инстанции Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Чупиной Ж.А.

судей Левашовой О.А., Кабуловой Э.И.

при помощнике судьи Рожковой К.В.

с участием прокурора Алешутиной Е.С.

адвоката Липиной Л.О.

осужденного Тырышкина А.П.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Тырышкина А.П., адвоката Липиной Л.О. на приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края от 12 октября 2023 года, которым

Тырышкин А. П., родившийся ДД.ММ.ГГ в <адрес> Алтайского края, судимый:

15 сентября 2023 года Центральным районным судом г.Барнаула Алтайского края по п.п. «а,б» ч.2 ст.172 УК РФ 3 годам лишения свободы со штрафом 150 000 рублей, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- осужден по ч.1 ст.187 УК РФ к наказанию в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 100 000 рублей.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год.

Возложены обязанности: не менять постоянного места жительства (места пребывания) без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, один раз в месяц, являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного по месту жительства, в дни, установленные указанным органом.

Испытательный срок исчислен с момента вступления приговора в законную силу. В испытательный срок зачтено время с момента провозглашения приговора.

В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно, рассрочена выплата на 2 (года) 1 (один) месяц, то есть по 4000 (четыре тысячи) рублей ежемесячно.

Сохранен арест, наложенный постановлением Центрального районного суда г.Барнаула от 23 мая 2023 года, на денежные средства в сумме 2000 рублей 00 копеек – до исполнения приговора в части назначенного дополнительного наказания в виде штрафа.

Тырышкин А.П. освобожден от уплаты процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Левашовой О.А., выслушав адвоката и осужденного, поддержавших доводы жалоб, прокурора, возражавшего по доводам жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Тырышкин А.П. осужден за приобретение в целях сбыта в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ у неосведомленной о его преступных намерениях свидетель №1 электронных средств и электронных носителей информации, посредством которых осуществляется доступ и управление системой дистанционного банковского обслуживания (ДБО), предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств по расчетным счетам <данные изъяты>» в кредитных организациях - <данные изъяты>».

В судебном заседании Тырышкин А.П. вину в совершении преступления не признал, указав, что уже осужден за данные действия приговором Центрального районного суда <адрес> ДД.ММ.ГГ. Кроме того, указал, что в его действиях отсутствуют признаки преступления, поскольку регистрация общества и открытие банковских счетов прошли с соблюдением закона.

В апелляционной жалобе осужденный Тырышкин А.П. выражает несогласие с приговором суда ввиду несоответствия выводов фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением УПК, неправильным применением уголовного закона. Приводя выдержки из приговора относительно оценки доказательств, ссылки на положения ст. 171 УПК РФ, ч.1 ст. 297 УПК РФ, постановление Пленума Верховного суда РФ ОТ 29.11.2016 № 55 « О судебном приговоре», указывает, что судом первой инстанции в основу приговора положены только показания свидетеля свидетель №1, при этом автор жалобы не согласен с выводом суда о том, что показания указанного свидетеля подтверждаются показаниями свидетелей свидетель № 2, свидетель № 3 свидетель №4, свидетель №5, свидетель №6, подробно пояснивших об открытии счетов, однако данные показания не содержат ссылки на его участие в указанной процедуре, а сам факт обращения директора общества свидетель №1 в налоговый орган с целью регистрации общества и в кредитные учреждения с целью открытия счетов не является преступлением. В связи с чем, по мнению автора жалобы, показания свидетеля свидетель №1. не могут образовывать никакой совокупности с показаниями вышеприведенных свидетелей, у которой был выбор дать показания в отношении автора жалобы либо быть привлеченной к уголовной ответственности, что может свидетельствовать о наличии причин для оговора.

Кроме того, принадлежность номера телефона и адрес электронной почты, на которые имеется в приговоре ссылка, не подтвержден материалами дела, не исследован в судебном заседании, а доводы защиты относительно данного вопроса были проигнорированы судом и не нашли оценки в описательно-мотивировочной части приговора, что противоречит пункту 4 постановления Пленума Верховного суда РФ.

Обращает внимание, что его действия не образуют состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 187 УК РФ, при этом приводя диспозицию ст. 187, отсутствие в данной норме закона понятия «электронные средства, электронные носители информации, технические устройства, компьютерные программы, предназначенные для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств»», указывает, что конструкция нормы права говорит о характеризующем элементе запрещенных для гражданского оборота предметов преступления, а не цели, для достижения которой они сбываются, вместе с тем для целей ст. 187 УК РФ, по мнение осужденного, электронные средства и электронные носители информации должны обеспечивать неправомерный доступ к банковскому счету, однако все электронные средства, выданные свидетель №1 как директору ООО «<данные изъяты>» соответствующими кредитными организациями в соответствии с действующим законодательством, являлись подлинными и не содержали признаков неправомерного использования, как и не свидетельствовали о цели сбыта, поскольку целью являлось осуществление предпринимательской деятельности, поэтому доводы суда в этой части ничем не подтверждены.

Далее автор жалобы указывает, что судом не исследован вопрос о неправомерности осуществление приема, выдачи и перевода денежных средств по расчетным счетам, в связи с чем вывод о квалификации и наличии признаков состава преступления не основан на материалах дела. Кроме того, указывает, что суд в нарушение требований закона не дал оценки целому ряду доводов, без их указания, стороны защиты, чем нарушил право на защиту, в связи с чем приговор также не может считаться законным. Просит приговор отменить, постановить оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокатом Липиной Л.О. приведены аналогичные вышеизложенным осужденным доводы, по результатам рассмотрения которых просит приговор отменить, постановить в отношении Тырышкина А.П. оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Выводы суда о виновности осужденного Тырышкина А.П. в совершении преступления, за которое он осужден, при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Несмотря на непризнание Тырышкиным А.П. вины, выводы суда о его виновности в инкриминируемом преступлении подтверждаются имеющимися в уголовном деле и проверенными в ходе судебного разбирательства доказательствами, анализ и надлежащая оценка которым даны в приговоре:

-показаниями свидетеля свидетель №1, данными на стадии предварительного расследования и исследованными в порядке ст. 281 УПК РФ, согласно которым ее знакомый Тырышкин А.П. предложил за денежное вознаграждение зарегистрировать на ее имя юридическое лицо, при этом деятельностью данной фирмы ей заниматься не нужно будет, она будет только числиться формально директором, а все документы на организацию она передаст ему, на что свидетель согласилась ввиду нуждаемости в деньгах. Подготовкой и сбором документов занимался Тырышкин А.П., она передала ему фотокопии своих личных документов. Спустя некоторое время Тырышкин А.П. передал ей для регистрации ООО «<данные изъяты>» подготовленный пакет документов, который она предоставила в ИФНМ на регистрацию, а после их регистрации в налоговом органе передала Тырышкину А.П., получив за это 5 000 рублей. Намерений осуществлять какую-либо деятельность с участием данного ООО она не имела.

Также после регистрации в налоговом органе Тырышкин А.П. предложил ей за денежное вознаграждение отрыть в банках расчетные счета для осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО, на что она согласилась, и в период ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ в <данные изъяты> «<данные изъяты>» были открыты расчетные счета, при этом все подготовленные для этого документы ей передавал Тырышкин А.П., которые она в последующем передавала сотрудникам банкам. После подготовки необходимых документов сотрудником банка она их подписывала, после чего получала электронные средства и носители информации, технические устройства, компьютерные программы, предназначенные для перевода денежных средств – логины, пароли, «токены» для использования интернет-банка. После открытия счета и получения средств для дистанционного банковского обслуживания она их передавала Тырышкину А.П., который за открытие всех счетов ей заплатил деньги в общей сумме 5000 руб.

Для открытия расчетных счетов в банках с подключением услуг дистанционного обслуживания она по указанию Тырышкина А.П. указывала телефон ***, куда должны были приходить смс-сообщения, и адрес электронной почты <данные изъяты>

Так, в ПАО «<данные изъяты>» был открыт расчетный счет ***; в АО «<данные изъяты> был открыт расчетный счет ***; в ПАО АКБ «<данные изъяты>» - расчетный счет ***; в ПАО «<данные изъяты> - расчетный счет ***; в ПАО «<данные изъяты>» - расчетный счет ***.

Таким образом, денежными средствами на вышеуказанных расчетных счетах ООО «<данные изъяты>» она не распоряжалась, доступа к расчетным счетам после их открытия не имела, ввиду того что средства для распоряжения расчетными счетами она передала Тырышкину А.П. свои показания свидетель №1 подтвердила при проверке их на мете, а также на очной ставке с обвиняемым Тырышкиным А.П.;

-показаниями свидетелей: свидетель №6 об обстоятельствах регистрации в налоговом органе ООО «<данные изъяты>»; свидетель №2менеджера по обслуживанию корпоративных клиентов ПАО <данные изъяты>; свидетеля свидетель №3 (<данные изъяты> свидетеля свидетель №4 (<данные изъяты> свидетель №5 (АО «<данные изъяты> банк»), пояснивших об открытии в банках счетов ООО «<данные изъяты>», обращении свидетель №1 предоставлении ею номера телефона и адреса электронной почты, предоставлении свидетель №1 в соответствии с договорами о банковском обслуживании логина и пароля, файлов, содержащих открытые и закрытые электронные ключи для создания электронной цифровой подписи и ее проверки, сертификат ключа подписи; предупреждении свидетель №1. о запрете передачи логина и пароля, ЭЦП третьим лицам.

Также вина осужденного подтверждается письменными доказательствами: протоколом выемки и осмотра юридического дела ООО "<данные изъяты>»; протоколом осмотра CD-диска, содержащие сведения об открытии в вышеназванных банках счета ООО; аналогичными сведениями, содержащимися в МИФНС России *** по АК о расчетных счетах ООО «<данные изъяты>» с доступом дистанционного банковского обслуживания; протоколами иных следственных действий и другими материалами дела подробно исследованными и изученными в судебном заседании.

В приговоре подробно раскрыто содержание доказательств, изложено существо показаний осужденного; свидетелей обвинения; содержание письменных материалов дела.

Вопреки доводам жалоб, все собранные по делу доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Оснований не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств не имеется, поскольку она соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, и требованиям уголовно-процессуального закона. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, установлены.

Фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осужденного недопустимых доказательств, сведений об искусственном создании доказательств по делу, либо их фальсификации, провокационных действий со стороны сотрудников полиции, не имеется. Следственные действия, их ход, содержание и результаты, зафиксированные в соответствующих документах, суд признал достоверными доказательствами, поскольку они проведены надлежащими должностными лицами, в пределах предоставленных им полномочий, в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

Нарушений положений ст. ст. 144 - 145 УПК РФ при возбуждении данного уголовного дела не допущено, поскольку оно возбуждено при наличии повода и оснований, надлежащим должностным лицом, возбуждения уголовного дела по одним и тем же основаниям не допущено.

Противоречий в показаниях допрошенных в ходе предварительного и судебного следствия лиц не имеется.

Вопреки доводам жалобы, не доверять показаниям свидетелей обвинения оснований не имеется, поскольку все они были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ, их показания логичны, дополняют друг друга, согласуются между собой и с исследованными судом материалами дела. Каких-либо существенных противоречий в их показаниях, которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного в совершенных им преступлениях, не имеется, показания допрошенных лиц приведены в приговоре в достаточном объеме, с отражением тех сведений, которые имеют отношение к установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля свидетель №1, о наличии поводов для оговора Тырышкина А.П., у суда апелляционной инстанции не имеется, не указано на такие основания и в апелляционных жалобах, а личное мнение осужденного и адвоката об этом является их мнением, не основанным на материалах уголовного дела. Довод об оговоре с целью избежания привлечения к уголовной ответственности суд апелляционной инстанции признает несостоятельным, поскольку свидетель №1, давая показания относительно действий Тырышкина А.П., также указывает и на свои незаконные действия, которые содержат признаки преступления, в связи с чем свидетелю также было предъявлено обвинение, что отражено в материалах уголовного дела.

Показания же данного свидетеля, как правильно указано в приговоре, подтверждаются предоставленными банковскими документами, показаниями вышеприведенных свидетелей, конкретными обстоятельствами уголовного дела, в том числе и состоявшимся в отношении Тырышкина А.П. приговором, согласно которому он привлечен к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность в составе организованной группы с привлечением вышеприведенных расчетных счетов ООО «<данные изъяты>», по которым осуществлялись финансовые операции по перечислению денежных средств с расчетного счета ООО «<данные изъяты>» на расчетные счета иных предприятий и их последующего обналичивания, что свидетельствует о действиях Тырышкина А.П. о приобретении им средств платежей с целью последующего их сбыта для совершения иных незаконных действий, чему судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

При этом доводы адвоката и осужденного о незаконности ссылки суда на указанный приговор, так как он не вступил в законную силу, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку судом такой ссылки не сделано.

Суд первой инстанции должным образом проверил версию Тырышкина А.П. и доводы его защиты о его невиновности в совершении преступления, которые в ходе судебного следствия своего подтверждения не нашли и справедливо признаны несостоятельными.

Доводы о том, что все электронные средства были выданы свидетель №1 как директору ООО «<данные изъяты>» соответствующими кредитными организациями и в соответствии с действующим законодательством, не копировались, являлись подлинными, не исключают ответственности Тырышкина А.П. в инкриминируемом преступлении, поскольку в нарушение действующего законодательства о платежной системе, регламентирующего правила расчета платежными документами, обналичивание денежных средств через счета предприятий, в том числе, ООО «<данные изъяты>», происходило при помощи электронных средств платежей, полученных свидетель №1 по просьбе Тырышкина А.П. и за оплату от него при осуществлении фиктивной регистрации ООО «<данные изъяты>»-без фактического осуществления хозяйственной деятельности, которые Тырышкиным А.П. были использованы через третьих лиц.

Доводы о неверной оценке исследованных доказательств, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, о неправильном применении уголовного закона при квалификации действий содеянного, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат, так как они опровергнуты в полном объеме материалами уголовного дела и установленной совокупностью доказательств в судах первой и апелляционной инстанций.

Вопреки доводам жалоб, в ходе судебного разбирательства были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства, в связи с чем основания утверждать, что виновность осужденного установлена на порочных и неисследованных доказательствах, отсутствуют.

Какие-либо неустраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его вины, по делу отсутствуют.

Действия Тырышкина А.П. квалифицированы по ч. 1 ст. 187 УК РФ, что соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Оснований для их переквалификации, оправдания осужденного, либо прекращения уголовного дела, не установлено.

Все признаки совершенного преступления судом установлены и отражены в приговоре верно. В их обоснование судом приведены убедительные мотивы, свидетельствующие о правильности такого решения, не согласиться с которыми нет оснований. Судом приведены доводы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления, а также основания, по которым суд пришел к выводу об обоснованности именно этой квалификации.

Тот факт, что оценка, данная судом действиям осужденного, не совпадает с позицией его защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований закона и не является основанием для отмены, либо изменения судебных решений в кассационном порядке.

Наличие иных уголовных дел в отношении Тырышкина А.П., находящихся на рассмотрении, не свидетельствуют о двойном обвинении, поскольку в отношении Тырышкина А.П. ранее постановлен приговор за осуществление незаконной банковской деятельности, настоящее же уголовное дело содержит признаки иного преступления, которое подлежит самостоятельной квалификации.

Вместе с тем, как следует из приговора, при квалификации действий Тырышкина А.П. судом из объема обвинения исключены действия по сбыту третьим лицам указанных электронных средств платежей, при этом судом в описании преступного деяния указано, что Тырышкин А.П. вышеназванные электронные средства и электронные носители информации, посредством которых осуществляется доступ к управлению системы ДБО, предназначенные для неправомерного приема, выдачи и перевода денежных средств, осуществил сбыт третьим лицам, что подлежит исключению из описания преступного деяния. Данное изменение не влечет смягчение назначенного наказания, поскольку оно назначено с учетом принятой судом квалификации.

При назначении наказания Тырышкину А.П. судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал : наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного и его родственников, оказание им помощи.

Обстоятельств, отягчающих наказание, в отношении осужденного, не имеется.

Исходя из изложенного, а также с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, личности виновного, суд пришел к обоснованному выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции, поскольку именно данный вид наказания в силу ч. 2 ст. 43 УК РФ будет способствовать восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений. Решение в указанной части мотивировано в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, а также с учетом разъяснений Верховного Суда РФ в постановлении Пленума от ДД.ММ.ГГ *** «О судебном приговоре».

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе о целесообразности его назначения в виде лишения свободы, с применением положений ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком, назначении дополнительного наказания в виде штрафа в соответствии с ч.ч. 3, 4 ст. 46 УК РФ и отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, в приговоре приведены.

Исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ, позволяющих назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за совершенное им преступление по ч. 1 ст. 187 УК РФ, по делу не установлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Руководствусь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.27 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Октябрьского районного суда г.Барнаула Алтайского края от 12 октября 2023 года в отношении Тырышкина А. П. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о сбыте Тырышкиным А.П. третьим лицам электронных средств и электронных носителей информации.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы –без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу со дня вынесения апелляционного определения и могут быть обжалованы в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления их в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационный инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, о чем может быть заявлено в кассационной жалобе, либо в течение трёх суток со дня получения извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий:              Ж.А. Чупина

Судьи:                             О.А. Левашова

Э.И. Кабулова