Решение по делу № 22-2299/2022 от 31.10.2022

судья Алексеев Е.С.

дело № 22-2299/2022

Верховный Суд Республики Бурятия

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е       О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Улан-Удэ                                                                         24 ноября 2022 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Гомбоева В.Д.,

судей Дамбиевой Т.В., Ринчиновой В.В.,

при секретаре Рампиловой Е.В.,

с участием прокурора отдела Управления прокуратуры Республики Бурятия Леденева Д.О.,

защитника - адвоката Соковикова А.Г.,

    рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Хомяковой С.А., апелляционной жалобе осужденной Цыбенова О.А. на приговор Заиграевского районного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2022 года, которым

Цыбенова О.А., ... года рождения, уроженка <...>, <...>, судимая

08 декабря 2020 года мировым судьей судебного участка №5 Октябрьского района г.Улан-Удэ по ч.1 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев условно с испытательным сроком 1 год;

04 августа 2021 года Октябрьским районным судом г.Улан-Удэ по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев условно с испытательным сроком 2 года;

осуждена по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 08 декабря 2020 года мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г. Улан-Удэ.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 04 августа 2021 года Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединены неотбытые части наказаний по приговорам от 08 декабря 2020 года мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г.Улан-Удэ и от 04 августа 2021 года Октябрьского района г.Улан-Удэ, определено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена прежней до дня вступления приговора в законную силу. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ постановлено зачесть время содержания под стражей с 09 августа 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Процессуальные издержки, связанные с вознаграждением адвоката, возмещены за счет средств федерального бюджета.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Дамбиевой Т.В., пояснения осужденной Цыбенова О.А., ее защитника - адвоката Соковикова А.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Леденева Д.О., поддержавшего доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Цыбенова О.А. признана виновной и осуждена за тайное хищение денежных средств БЛИ в период с 13 августа 2021 года по 15 августа 2021 года с банковского счета в <...>», открытого по адресу: <...>.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный Цыбенова О.А. вину в совершении преступления признала в полном объеме.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Хомякова С.А. указывает, что суд в нарушение положений ч.5 ст.74 УК РФ в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указал на положения на ч.4 ст.74 УК РФ, отменяя Цыбенова О.А., совершившей тяжкое преступление, условное осуждение по приговору от 08 декабря 2020 года мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г. Улан-Удэ,

Просит приговор изменить, в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора вместо положений на ч.4 ст.74 УК РФ указать ч.5 ст.74 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основанной и дополнительной) осужденная Цыбенова О.А. считает приговор необоснованным и несправедливым, поскольку судом не учтено признание ею вины в совершении преступления, ее болезненное состояние здоровья, факт трудоустройства продавцом, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей и данные о том, что она является единственным родителем, отсутствие претензий со стороны потерпевшей и полное возмещение ущерба, наличие больного родственника, нуждающегося в уходе. Полагает недостоверной ее характеристику в части того, что она злоупотребляет спиртными напитками.

Просит приговор изменить назначить условное осуждение или на основании ст. 82 УК РФ отсрочить исполнение наказания до достижения ее сыном МОО, 2009 года рождения, 14-летнего возраста.

    В возражении государственный обвинитель Хомякова С.А. просит доводы апелляционной жалобы Цыбенова О.А. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав участников заседания, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Цыбенова О.А. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, получивших оценку суда.

В подтверждение выводов о доказанности вины Цыбенова О.А. суд обоснованно привел ее показания в ходе предварительного следствия о том, что 13 августа 2021 года она вставила сим-карту, принадлежащую БЛИ, в свой телефон, и решила украсть денежные средства с банковского счета последней. В этот же день она приобрела в магазинах продукты на сумму 4000 рублей, оплачивая со счета БЛИ покупки с телефона путем отправления смс-сообщений на номер «900». Далее у себя дома она перевела со счета БЛИ на счет своей дочери ЦДЕ денежные средства в размере 4700 рублей.

Оснований сомневаться в достоверности данных показаний осужденной у суда первой инстанции не имелось, так как они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, даны в присутствии адвоката, в обстановке исключающей возможность применения незаконных методов расследования.

Вина Цыбенова О.А. в совершении преступления подтверждается показаниями потерпевшей БЛИ об более детальных обстоятельствах перевода денежных средств с ее банковского счета, согласно выписки о движении денежных средств, показаниями свидетелей ЦДЕ и ГГА о том, что Цыбенова О.А. переводила на их счета денежные средства, протоколами осмотра мест происшествия.

Показания потерпевшей и свидетелей согласуются между собой, с показаниями самой осужденной, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Содержание перечисленных доказательств и их анализ подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора. Данная судом оценка исследованным доказательствам соответствует требованиям ст.88 УПК РФ, является правильной и суд апелляционной инстанции с ней соглашается.

Суд правильно пришел к выводу о виновности Цыбенова О.А. в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах, и верно квалифицировал ее действия по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

Выводы суда о юридической квалификации действий осужденной в приговоре изложены достаточно полно, надлежащим образом мотивированы, соответствуют исследованным в судебном заседании доказательствам.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Довод защитника о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку при рассмотрении вопроса о мере пресечении последний сделал вывод о виновности осужденной, суд апелляционный инстанции считает необоснованным. Согласно протоколу судебного заседания от 25 августа 2022 года суд в форме вопросов выяснял у Цыбенова О.А. ее отношение к своему поведению в период условного осуждения, что судом апелляционной инстанции не может быть расценено, как выражение судом своей позиции относительно события преступлений и виновности осужденной. Так, в самом судебном постановлении по вопросу о мере пресечения, а также в ходе судебного разбирательства по существу дела, судья не приводил формулировок и выводов, которые могли бы поставить под сомнение его объективность и беспристрастность при принятии итогового решения по делу. В ходе судебных заседаний от участников процесса отводов председательствующему по делу не поступало. Таким образом, обстоятельств, предусмотренных ст.62 УПК РФ, препятствующих судье Алексееву Е.С. участвовать в производстве по данному уголовному делу, не имеется.

Наказание осужденному Цыбенова О.А. назначено в соответствии со ст.6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о ее личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Цыбенова О.А., суд признал наличие несовершеннолетних детей, болезненное состояние здоровья, признание вины и раскаяние в содеянном, добровольное возмещение ущерба причиненного преступлением, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче признательных показаний.

Все обстоятельства, на которые осужденная ссылается в жалобе, судом учтены. Представленные в суд апелляционной инстанции положительные характеристики по месту жительства осужденной в силу ч.1 ст.61 УК РФ не являются обстоятельством, подлежащим обязательному учету в качестве смягчающего при назначении наказания. Оснований для признания каких-либо иных обстоятельств смягчающими, которые могли бы повлиять на вид или размер назначенного осужденной наказания, у суда не имелось, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Обстоятельств, отягчающих наказание, согласно ст.63 УК РФ, судом не установлено.

Выводы суда о необходимости назначения наказания осужденной в виде лишения свободы на определенный срок с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ, и об отсутствии оснований для применения ч.6 ст.15, ст.64, ст.73 УК РФ являются мотивированными и обоснованными.

Суд обсуждал вопрос о применении положений ст.82 УК РФ, и правильно пришел к выводу об отсутствии таких оснований, с учетом данных о личности Цыбенова О.А., состоящей на учете в связи с ненадлежащим исполнением родительских обязанностей и злоупотреблением спиртными напитками. Вопреки доводам жалобы, указанные выводы суда основаны на исследованных судом материалах дела, характеризующих личность Цыбенова О.А., в том числе данных наркологического диспансера, комиссии по делам несовершеннолетних, оснований не доверять которым не имелось. В связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом решением о неприменении положений ст.82 УК РФ, поскольку не имеется оснований полагать о возможности исправления осужденной без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своих детей.

Вопрос о судьбе несовершеннолетних детей осужденной судом разрешен на основании постановления суда от 27 сентября 2022 года путем передачи органу опеки и попечительства для разрешения вопроса об определении их места жительства.

Отбывание наказания в виде лишения свободы назначено в соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ - в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 УПК РФ.

Указанные требования закона судом учтены не в полной мере, о чем отмечено в апелляционном представлении.

Суд правильно установил, что Цыбенова О.А. совершила тяжкое преступление в период условного осуждения по приговорам от 08 декабря 2020 года мирового судьи судебного участка Октябрьского района г.Улан-Удэ и по приговору от 04 августа 2021 года Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ, в связи с чем, отменил условное осуждение по указанным приговорам с назначением окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем, суд, обоснованно указывая об отмене приговора от 04 августа 2021 года Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ на основании ч.5 ст. 74 УК РФ, при отмене приговора от 08 декабря 2020 года мирового судьи судебного участка Октябрьского района г.Улан-Удэ в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора неверно сделал ссылку на положение ч.4 ст.74 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в описательно-мотивировочную и резолютивную части приговора изменения об исключении указания суда на положения ч.4 ст.74 УК РФ, указав об отмене условного наказания на основании ч.5 ст. 74 УК РФ по двум приговорам.

Вносимое в приговор изменение не является основанием для смягчения осужденной наказания, которое по своему виду и размеру соответствует обстоятельствам дела и данным о ее личности, и не является чрезмерно суровым либо несправедливым.

Кроме того, по смыслу закона и разъяснений, содержащихся в абзаце 4 п.57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в срок наказания, назначенного по правилам ст.70 УК РФ, в случае отмены условного осуждения, должно быть зачтено время предварительного содержания под стражей по первому делу в порядке меры пресечения или задержания.

Как следует, из приговора от 08 декабря 2020 года мирового судьи судебного участка Октябрьского района г.Улан-Удэ, Цыбенова О.А. содержалась под стражей до вступления приговора в законную силу в период с 22 октября 2020 года по 08 декабря 2020 года.

При таких обстоятельствах указанное время содержания под стражей подлежит зачету в срок окончательного наказания по обжалуемому приговору, с учетом положений п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Других нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9, 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Заиграевского районного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2022 года изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание на ч.4 ст.74 УК РФ.

В резолютивной части приговора указать об отмене условного осуждения по приговору от 08 декабря 2020 года мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г.Улан-Удэ и по приговору от 04 августа 2021 года Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ.

Зачесть Цыбенова О.А. в срок наказания время содержания под стражей по приговору мирового судьи судебного участка №5 Октябрьского района г.Улан-Удэ с 22 октября 2020 года по 08 декабря 2020 года на основании п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой Кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденной, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения ей копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденная вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи