Решение по делу № 22-638/2019 от 01.02.2019

В суде первой инстанции дело слушала судья Стромилова Е.А.

Дело №22-638/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Хабаровск                                                                                       26 февраля 2019 года

Суд апелляционной инстанции Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Шиловского В.А.,

при секретаре Таскаевой Ю.В.,

с участием:

прокурора Ковальчук Г.А.,

осужденного Кириенко А.В. (с использованием средств видеоконференц-связи),

защитника осужденного – адвоката Погребного Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя по делу – старшего помощника прокурора Ванинского района Хабаровского края Розыевой Л.Н. и апелляционной жалобе осужденного Кириенко А.В. на приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 24 декабря 2018 года, которым

Кириенко А.В., <данные изъяты>, ранее судимый:

-06 июня 2006 года Ванинским районным судом Хабаровского края по ч.3 ст.30, ч.1 ст.105 УК РФ к 7 годам лишения свободы. 14 марта 2013 года освобожден в связи с отбытием наказания;

-10 марта 2016 года Советско-Гаванским городским судом Хабаровского края (с учетом апелляционного постановления Хабаровского краевого суда от 19 мая 2016 года) по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы.                                 09 февраля 2018 года освобожден в связи с отбытием наказания;

осужден по п.«б, в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,                                           с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 24 декабря 2018 года, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Кириенко А.В. под стражей с 04 октября 2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шиловского В.А., пояснения осужденного               Кириенко А.В., его защитника – адвоката Погребного Е.Н., поддержавших доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, мнение прокурора Ковальчук Г.А., частично поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против удовлетворения доводов жалобы осужденного и                                             полагавшей приговор суда подлежащим изменению, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

        Приговором от 24 декабря 2018 года Кириенко А.В. признан виновным                       и осужден за кражу, то есть тайное хищение имущества, принадлежащего                 Потерпевший №1, стоимостью 40 000 рублей, совершенное в период с 19 часов 30 минут 19 июля 2018 года до 06 часов 20 июля 2018 года с незаконным проникновением в помещение – электрощитовую, расположенную на территории фермерского (крестьянского) хозяйства «Залесье» в п.Ванино Ванинского района Хабаровского края, с причинением значительного ущерба гражданину, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кириенко А.В. свою вину признал полностью.

Приговор постановлен в порядке главы 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу – старший помощник прокурора Ванинского района Хабаровского края Розыева Л.Н. не соглашается с постановленным в отношении осужденного Кириенко А.В. приговором ввиду неправильного применения уголовного закона и чрезмерной суровости назначенного наказания. Полагает, что суду апелляционной инстанции при назначении наказания надлежало указать в описательно-мотивировочной части о применении положений ч.2 ст.68 УК РФ. Указывает на то, что судом первой инстанции, при назначении наказания, необоснованно учтено мнение потерпевшего, а также необоснованно не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства принятие Кириенко А.В. мер по возврату похищенного                                     им имущества. Указывает на незаконность судебного решения и просит его изменить, указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении положений ч.2 ст.68 УК РФ, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что суд учитывает мнение потерпевшего, настаивающего на назначении наказания Кириенко А.В., связанного с реальным лишением свободы; признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – принятие мер к возврату похищенного имущества, а также снизить назначенное наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Кириенко А.В. не соглашается                        с постановленным в его отношении судебным решением ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении заявленного им отвода государственному обвинителю – старшему помощнику прокурора Ванинского района Хабаровского края Розыевой Л.Н., поскольку последняя ранее принимала участие в рассмотрении уголовного дела, по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.105 УК РФ и ходатайствовала                  о назначении наказания в виде лишения свободы в большем размере, нежели ему было назначено судом. Указанные обстоятельства, по его мнению, свидетельствуют о прямой или косвенной заинтересованности указанного должностного лица в исходе настоящего уголовного дела. Обращает внимание, что судом первой инстанции необоснованно не учтено противоправное поведение потерпевшего, явившееся поводом для совершения преступления, равно как и необоснованно учтено мнение последнего при принятии решения о виде и размере наказания. Просит учесть состояние здоровья его отца, который нуждается в оказании посторонней помощи. Указывает на незаконность обжалуемого приговора и просит его отменить, направив дело на новое судебное рассмотрение, либо приговор изменить, смягчив назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Кириенко А.В. прокурор Ванинского района Хабаровского края Волошин К.Ф. полагает                            о несостоятельности доводов апелляционной жалобы осужденного. Считает, что наказание последнему назначено в соответствии с требованиями ч.7 ст.316 УПК РФ, с учетом совокупности наличия смягчающих наказание обстоятельств и обстоятельства отягчающего наказание, а также всех сведений о личности Кириенко А.В., общественной опасности совершенного им преступного деяния и его тяжести. Выводы суда первой инстанции о назначении наказания осужденному в виде реального лишения свободы достаточно полно и убедительно мотивированы в приговоре. Отвод государственному обвинителю судом мотивированно разрешен вынесенным постановлением. Полагает, что суд первой инстанции обосновано пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст.53.1, 64, 73 УК РФ при назначении Кириенко А.В. окончательного наказания.                                Просит апелляционную жалобу осужденного Кириенко А.В. оставить без удовлетворения.

    Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы осужденного и возражений на нее, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из протокола судебного заседания Кириенко А.В. свою вину в совершенном им преступлении признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением и добровольно, после консультации со своим защитником, ходатайствовал о постановлении в его отношении приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

По заявленному осужденному ходатайству и с учетом позиции потерпевшего и государственного обвинителя, которые согласились с постановлением приговора без проведения судебного следствия, уголовное дело было рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с главой 40 УПК РФ, при этом условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, установленные ст.314-316 УПК РФ, судом соблюдены.

Выводы суда о виновности Кириенко А.В. в совершенном им преступлении основаны на имеющихся в представленных материалах уголовного дела доказательствах и на согласии подсудимого с предъявленным обвинением.

Действия Кириенко А.В. судом первой инстанции правильно квалифицированы по п.«б, в» ч.2 ст.158 УК РФ – как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении наказания осужденному Кириенко А.В. суд первой инстанции, в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, возраст, состояние здоровья, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, признание вины и раскаяние в содеянном, а также учтено наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

При этом судом учтены требования ч. 5 ст.62 УК РФ о назначении наказания при рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Вопреки доводам апелляционного представления, судом первой инстанции при назначении осужденному наказания фактически применены положения ч.2 ст.68 УК РФ, поскольку осужденному Кириенко А.В. наказание в виде лишения свободы назначено на срок, превышающий одну третью часть максимального срока наиболее строгого вида наказания – то есть более 1 года 8 месяцев лишения свободы. Отсутствие ссылки в приговоре на применение положений ч.2 ст.68 УК РФ при назначении осужденному наказания, не повлияло на законность и обоснованность обжалуемого судебного решения в данной части.

Доводы апелляционного представления о необходимости учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства – принятие осужденным мер к возврату похищенного имущества, не являются обоснованными, поскольку применение правил ч.2 ст.61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Помимо указанного, судом первой инстанции при назначении наказания в качестве смягчающего наказание обстоятельства, в том числе, признано активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступления, которое подразумевает под собой наличие конечной цели данных действий в виде возвращения похищенного имущества потерпевшей стороне.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о противоправности поведения потерпевшего, не являются состоятельными, поскольку не соответствуют фактически установленным обстоятельствам совершенного преступления.

Не состоятельными являются и доводы апелляционной жалобы                       Кириенко А.В., а также его доводы о необходимости учета при назначении наказания состояния здоровья его отца, нуждающегося в посторонней помощи, наличие инвалидности, поскольку применение правил ч.2 ст.61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Кроме того, указанные обстоятельства объективно материалами уголовного дела не подтверждается.

Доводы осужденного о несогласии с квалификацией обвинения, судом апелляционной инстанции признаются необоснованными, в связи с тем, что противоречат требованиям ст.317 УПК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями                      и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости смягчения осужденному наказания, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции не установил и не усмотрел оснований для назначения Кириенко А.В. наказания с применением правил ст.64, 73 УК РФ, а так же для изменения категории преступления в порядке, предусмотренном ч.6 ст.15 УК РФ, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Выводы суда о назначении Кириенко А.В. наказания в виде реального лишения свободы в достаточной степени мотивированы в приговоре, оснований                              с ними не согласиться у суда апелляционной инстанции не имеется.

Место отбывания наказания Кириенко А.В. в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима судом первой инстанции назначено верно, в соответствии с требованиями п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, заявленное им ходатайство об отводе прокурора судом первой инстанции рассмотрено в установленном законом порядке, принято обоснованное решение об отказе в удовлетворении данного ходатайства, так как оснований, предусмотренных положениями ст.61, 62 УПК РФ для отвода прокурора не имелось. Выводы суда об отказе в удовлетворении указанного ходатайства являются правильными, оснований не согласиться с ними у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ, основанием для изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор суда изменить, исключив из него излишнее указание суда на учет мнения потерпевшего, настаивавшего на назначении наказания Кириенко А.В., связанного с реальным лишением свободы, так как согласно ст.60 УК РФ мнение потерпевшего учету при назначении наказания не подлежит и оно не является определяющим для суда.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в приговор суда соответствующие изменения, со смягчением назначенного осужденному наказания, удовлетворив тем самым доводы апелляционного представления и доводы апелляционной жалобы частично.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо иное изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.15, 389.18, 389.20, 389.28, ст.389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

                                              ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 24 декабря 2018 года в отношении Кириенко А.В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на учет мнения потерпевшего, настаивавшего на назначении наказания                   Кириенко А.В., связанного с реальным лишением свободы.

Смягчить назначенное Кириенко А.В. наказание по п.«б, в» ч.2 ст.158 УК РФ до 1( одного) года 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Кириенко А.В., апелляционное представление старшего помощника прокурора Ванинского района Хабаровского края Розыевой Л.Н. считать частично удовлетворенными.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Хабаровский краевой суд, в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья: подпись.                                    В.А. Шиловский