Решение по делу № 4У-2644/2017 [44У-303/2017] от 26.10.2017

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 13 ноября 2017 года

Президиум Приморского краевого суда в составе

председательствующего: ФИО22

членов президиума: ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7

при секретаре: ФИО8

рассмотрел уголовное дело № по кассационной жалобе осужденной Шабалдиной ., кассационному представлению заместителя прокурора <адрес> ФИО9 о пересмотре приговора Партизанского городского суда Приморского края от 28 апреля 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 19 июля 2017 года.

Приговором Партизанского городского суда Приморского края от 28 апреля 2017 года

Шабалдина ., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимая:

- 10.12.2010 Партизанским городским судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228¹ УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; освобождена 24.04.2012 постановлением Михайловского районного суда Приморского края от 12.04.2012 условно-досрочно на 1 год 1 месяц 28 дней,

осуждена по ч. 1 ст. 228¹ УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 19 июля 2017 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденная . оспаривает законность и обоснованность осуждения, утверждает, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено с нарушением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», без наличия к тому оснований; протокол личного досмотра сфальсифицирован; судом не учтены показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 о нарушении ее прав в ходе задержания; указывает, что фотографии, сделанные в ходе оперативно-розыскного мероприятия судом не исследовались, понятые и закупщик производство фотофиксации не подтвердили, дата и время на фотографиях не проставлена, ее якобы преступная деятельность на них не запечатлена; полагает, что вещественные доказательства были заменены, поскольку согласно протоколу личного досмотра изъяли отрезок прозрачной полимерной пленки с порошкообразным веществом и черный пакет с измельченными частицами растения зеленого цвета, а на экспертизу поступили черный и зеленый пакеты, при этом, суммарная масса героина, изъятого у закупщика (0,128гр.), и в ходе ее личного досмотра (0,174гр.), составила 0,302гр., что не соответствует массе героина, приобщенного к делу - 0,220гр.; заключение эксперта полагает недопустимым доказательством, предварительное исследование не проводилось, в справке эксперта не указано время проведения исследования; изъятые в ходе личного досмотра денежные средства банкноты в судебном заседании не исследовались; анализируя показания свидетеля ФИО13, полагает их недостоверными, поскольку, по ее мнению, ответить на вопросы как непосредственный участник оперативно-розыскного мероприятия, не смог и из его показаний очевидно, что он неоднократно принимал участие в аналогичных мероприятиях; утверждает, что проверочная закупка не проводилась, поскольку около 12ч. ее доставили в полицию, вместе с тем, согласно документам в это время производились осмотры при проведении оперативно-розыскного мероприятия; суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о получении сведений из ОМВД <адрес> относительно времени ее доставления в полицию, о вызове и допросе в качестве свидетеля ФИО14, который мог пояснить, что изъятые у нее денежные средства она заработала; в протоколе судебного заседания неверно отражены показания свидетеля ФИО15; утверждает, что свидетель ФИО16 был допрошен судом в состоянии сильного алкогольного опьянения; свидетелей ФИО15 и ФИО16 считает заинтересованными лицами, в связи с тем, что их часто привлекаются для участия в оперативно-розыскных мероприятиях и не безвозмездно; в приговоре изменено время прихода закупщика, неверно указана дата проведения проверки показаний на месте. Указанным обстоятельствам судом апелляционной инстанции оценка не дана. Просит судебные решения отменить.

В кассационном представлении прокурор полагает судебные решения подлежащими изменению, в обоснование указывает, что согласно материалам уголовного дела, органы предварительного расследования получили первоначальную информацию о совершенном Шабалдиной . преступлении по приобретению наркотического средства – каннабиса (марихуаны) от самой осужденной. При таких данных, просит признать по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда ФИО23, изложившей материалы дела, доводы кассационной жалобы с дополнениями ., доводы кассационного представления прокурора, основания, по которым дело с жалобой и представлением передано на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденную ., ее защитника адвоката ФИО17, поддержавших доводы жалобы и выразивших согласие с наличием в действиях осужденной активного способствования раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, выслушав заместителя прокурора <адрес> ФИО9, полагавшего судебные решения подлежащими изменению по доводам, изложенным в представлении, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору Шабалдина . осуждена за незаконный сбыт 16 ноября 2016 года наркотического средства - героина (диацетилморфина), массой 0,139 гр., за незаконное приобретение в период с 10 июля 2016 года по 20 июля 2016 года и хранение без цели сбыта до 16 ноября 2016 года наркотического средства – каннабиса (марихуаны), сухой массой 26,096 гр., в значительном размере.

Преступления совершены в <адрес> края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы (с дополнениями) и кассационного представления, президиум приходит к выводу о наличии оснований для изменения судебных решений.

В соответствии с ч. 1 ст. 401¹⁵ УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям, в частности, относится неправильное применение судом норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении наказания.

Согласно ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Между тем при постановлении приговора в отношении Шабалдиной . суд не в полной мере учел указанные требования закона.

Как следует из материалов уголовного дела, после обнаружения у Шабалдиной . наркотического средства - каннабиса (марихуаны), последняя пояснила, где и когда она собрала коноплю, а затем в ходе проверки показаний на месте с ее участием был осмотрен участок местности, на котором произрастала конопля (л.д.156-161 т.1).

Таким образом, о месте и обстоятельствах приобретения наркотического средства органам следствия стало известно от осужденной .

Однако суд первой инстанции в нарушение требований ст. 60 УК РФ не обсудил вопрос о наличии в действиях Шабалдиной . смягчающего наказание обстоятельства по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, и свое решение в данной части не мотивировал.

С учетом изложенного, президиум считает необходимым признать смягчающим наказание обстоятельством по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, активное способствование Шабалдиной . раскрытию и расследованию преступления, и смягчить наказание за данное преступление.

Иных оснований для изменения приговора суда и апелляционного определения судебной коллегии не имеется.

В соответствии с требованиями ст. 401¹ УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора суда, вступившего в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

С учетом данного ограничения доводы кассационных жалобы, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат.

Из материалов уголовного дела обстоятельств, свидетельствующих о нарушении судом принципа состязательности сторон, применении избирательного подхода в пользу стороны обвинения, не усматривается. В судебном заседании исследованы представленные сторонами доказательства, по ходатайству осужденной . судом допрошены в качестве свидетелей ФИО12, ФИО18, ФИО19 Заявленные осужденной . ходатайства о признании доказательств недопустимыми, вызове и допросе в качестве свидетеля ФИО14, запросе сведений из дежурного журнала ОМВД <адрес>, проведении почерковедческой экспертизы разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (л.д.149-150, 177 т.2). Несогласие осужденной с принятыми по ходатайствам решениями, не свидетельствуют об одностороннем судебном следствии или ограничении прав сторон уголовного судопроизводства. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ.

Приговор судом постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 307, 308 УПК РФ, нарушений требований ст. 252 УПК РФ при описании преступных деяний судом не допущено. В приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Шабалдиной .. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Вопреки доводам жалобы, доказательства, исследованные в судебном заседании суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для принятия итогового решения по делу.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, судом не допущено.

Изложенные в кассационной жалобе доводы осужденной ., в том числе о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», тщательно исследованы судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре с указанием мотивов их несостоятельности.

Как следует из материалов уголовного дела, проведение 16 ноября 2016 года оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «наблюдение» осуществлялось на законных основаниях, в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного закона, в связи с поступившей в ОМВД оперативной информации о том, что Шабалдина . занимается незаконным сбытом наркотических средств.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам и свидетельствуют о наличии у Шабалдиной . умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Показаниям свидетеля ФИО20, выступавшего в качестве закупщика наркотических средств, свидетелей ФИО21 и ФИО16 о порядке проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», суд дал оценку в совокупности со всеми доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе, документами, в которых зафиксирован ход и результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», «наблюдение», проведенного с фотофиксацией,протоколами следственных действий. Оснований сомневаться в достоверности показаний ФИО21 и ФИО16 у суда не имелось, поэтому они, в совокупности с другими доказательствами по делу, положены в основу выводов о виновности Шабалдиной . Несогласие осужденной с существом показаний свидетелей не ставит под сомнение их правдивость и не влечет признание их недопустимыми доказательствами.

При допросах в судебном заседании свидетеля ФИО21 – ДД.ММ.ГГГГ и свидетеля ФИО16 – ДД.ММ.ГГГГ, от сторон замечаний, заявлений о невозможности допроса свидетелей не поступило, ходатайств об отложении допроса заявлено не было № Обстоятельств, препятствующих допросу в судебном заседании в указанные дни свидетелей ФИО21 и ФИО16, из протокола судебного заседания не усматривается.

Законность проведения 16 ноября 2016 года личного досмотра Шабалдиной . в ходе которого были изъяты наркотические средства и денежные средства, судом проверена в том числе, посредством допроса понятой ФИО19 Нарушений Федеральных законов «О полиции» и «Об оперативно-розыскной деятельности» при производстве личного досмотра Шабалдиной . а также чьей-либо заинтересовенности в искусственном создании доказательств обвинения, суд обоснованно не установил.

Согласно протоколу судебного заседания № протокол проверки показаний на месте с участием Шабалдиной .. от 8 декабря 2016 года № исследован в судебном заседании. Указание суда в приговоре на дату проведения данного следственного действия – 2 декабря 2016 года, является явной технической ошибкой, которая не повлияла на выводы суда о доказанности виновности осужденной в незаконном обороте наркотических средств.

Доводы осужденной о подмене вещественных доказательств, о том, что масса наркотического средства героина, приобщенного к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, не соответствует массе героина изъятого у нее в ходе личного досмотра и выданного закупщиком ФИО20, не основаны на материалах уголовного дела.

Так, из протокола личного досмотра Шабалдиной . № следует, что изъятый, в том числе, отрезок полимерной пленки, перемотанный красной нитью, с порошкообразным веществом был помещен в полиэтиленовый пакет (без указания цвета), перевязан нитью, опечатан оттиском печати и подписан участвующими при производстве досмотра лицами.

Согласно заключению эксперта №, на исследование поступили предметы, упакованные в полимерные пакеты и опечатанные, при вскрытии которых, экспертом обнаружены: в зеленом пакете - кулек, изготовленный из бесцветной, прозрачной полимерной пленки, горловина которого обвязана нитью красного цвета, с порошкообразным веществом, в черном - измельченные части растения зеленого цвета, что соответствует протоколу личного досмотра Шабалдиной .

Таким образом, эксперту на исследование поступил, в том числе перемотанный красной нитью отрезок полимерной пленки с веществом, который после изъятия у Шабалдиной . был упакован в полиэтиленовый пакет. Указание экспертом на зеленый цвет этого полиэтиленового пакета, осужденной ошибочно расценивается как обстоятельство, свидетельствующее о подмене предметов, направленных эксперту на исследование.

При производстве экспертиз № часть поступивших на исследования веществ была израсходована экспертом, и оставшаяся часть наркотического средства героина составила – 0,085гр. и 0,135гр. Данное наркотическое средство общей массой 0,220гр. (0,085+0,135) и было приобщено к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства.

Доводы о недопустимости заключений эксперта не могут быть признаны основанием для признания приговора незаконным, поскольку экспертизы проведены компетентным экспертом, в соответствии с надлежащими методиками, выводы являются научно обоснованными и сомнений в достоверности не вызывают.

Квалификация действий осужденной . судом дана на основе доказательств, исследованных в судебном заседании и установленных фактических обстоятельствах дела, изложенных в приговоре.

Назначенное Шабалдиной .. наказание по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228¹ УК РФ является справедливым, соответствующим тяжести содеянного и данным о личности виновной, оснований для его смягчения не имеется, поскольку назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389²⁸ УПК РФ. Вопреки доводам жалобы, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия все доводы жалоб осужденной, проверила. На основе доказательств, исследованных судом первой инстанции, с учетом замечаний, принесенных на протокол судебного заседания и рассмотренных председательствующим судьей, судебная коллегия доводы жалоб справедливо признала несостоятельными с указанием мотивов принятого решения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену апелляционного определения, судебной коллегией не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401¹⁴ УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Партизанского городского суда Приморского края от 28 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 19 июля 2017 года в отношении Шабалдиной . изменить,

признать Шабалдиной . в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления и смягчить наказание до2 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 228¹ УК РФ, окончательное наказание Шабалдиной . назначить в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий: ФИО22