Решение по делу № 22-3998/2021 от 09.06.2021

Судья Шерстобитова Е.Н.

Дело №22-3998-2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 8 июля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Долгих Е.В.,

судей Кобяковой Н.Н., Толкачевой И.О.,

при секретаре Ригун А.Д.,

с участием прокурора Жигалова Е.О.,

осужденного Фиалкина Л.В.,

адвоката Мухачева А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Зориной И.А. на приговор Александровского городского суда Пермского края от 10 февраля 2020 года, по которому

Фиалкин Леонид Владимирович, родившийся дата в ****, несудимый,

осужден:

по ч. 1 ст. 231 УК РФ к обязательным работам на срок 200 часов,

по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 40 000 рублей,

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей,

по ч. 1 ст. 174 УК РФ к штрафу в размере 20 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей.

Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Срок наказания исчислен с 28 октября 2019 года, на основании ч. 3.2 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Фиалкина Л.В. под стражей в период с 28 января 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Кобяковой Н.Н., изложившей содержание судебного решения и существо апелляционного представления, выступления прокурора Жигалова Е.О. о частичной отмене и изменении приговора, осужденного Фиалкина Л.В. и адвоката Мухачева А.С., поддержавших частично доводы апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Фиалкин Л.В. признан виновным:

в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства;

в незаконном сбыте наркотического средства, совершенном группой лиц по предварительному сговору;

в незаконном сбыте наркотического средства;

в покушении на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере;

в совершении финансовых операций и других сделок с денежными средствами, приобретенными другими лицами преступным путем, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами.

Преступления осужденным совершены в период с лета 2018 года по 17 ноября 2018 года в г. Александровске Пермского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Зорина И.А., не оспаривая доказанность вины осужденного Фиалкина Л.В., считает приговор подлежащим изменению в связи с допущенными нарушениями Общей части УК РФ, а именно: при назначении Фиалкину Л.В. наказания за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 231, п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст.228.1 УК РФ, судом необоснованно смягчающим наказание обстоятельством признана явка с повинной, поскольку данные преступления были выявлены правоохранительными органами в результате оперативно-розыскных мероприятий; в нарушение требований уголовного закона судом частично сложено основное наказание в виде штрафа в размере 20 000 рублей, назначенного по ч. 1 ст. 174 УК РФ, с дополнительным наказанием в виде штрафа, назначенным по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ; назначение Фиалкину Л.В. дополнительного наказания в виде штрафа в приговоре суд не мотивировал. Просит исключить из числа смягчающих наказание обстоятельств по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 231, п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст.228.1 УК РФ, явку с повинной, исключить назначение дополнительного наказания в виде штрафа, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Фиалкину Л.В. наказание в виде штрафа в размере 20 000 рублей и лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Фиалкина Л.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 231, п. «а» ч. 3 ст.228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

собственными показаниями осужденного Фиалкина Л.В., который вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме, показав, что выращивал марихуану в своей квартире для себя, после процесса ферментации и высушивания употреблял ее в виде чая с целью излечения от ***. Угощал марихуаной П1., потом продавал ему и, по договоренности с ним, его знакомым по 500 рублей за 1 г. Деньги П1. переводил ему на банковскую карту, оформленную на имя К. 16 ноября 2018 года в своей квартире он сначала передал П1. около 2 г. марихуаны, а потом еще около 5 г., за которые П1. отдал ему 5000 рублей. Сразу после этого в квартиру зашли сотрудники полиции, в ходе осмотра жилища у него изъяли 23 растения конопли, части растений, находившиеся в коробке и на противне, из мусорного ведра достали стебли растений, не пригодные для употребления;

показаниями свидетеля П1., согласно которым он видел, что в своей квартире Фиалкин Л.В. выращивает марихуану. По предложению Фиалкина Л.В. он начал продавать марихуану. Предварительно по телефону он узнавал у него о наличии наркотика, договаривался о встрече, затем приходил нему в квартиру и Фиалкин Л.В. передавал ему наркотик в свертках. Деньги передавал Фиалкину Л.В. либо переводил ему на банковскую карту. 16 ноября 2018 года к нему обратился Д. с просьбой продать наркотик, он заказал у Фиалкина Л.В. 2 г. марихуаны, затем взял у него два свертка, один оставил себе, второй передал Д. Вскоре после ухода Д. его задержали сотрудники полиции, в кармане одежды обнаружили сверток с марихуаной. Он решил оказать содействие сотрудникам полиции в изобличении Фиалкина Л.В. и на врученные ему 5000 рублей купил у него 5 г. марихуаны в нескольких свертках, которые затем добровольно выдал;

показаниями свидетеля Д., согласно которым около двух лет он и его знакомые приобретали у П1. наркотическое средство – марихуану по цене 1000 руб. за 1 г. Для этого он созванивался с ним и через 2-3 часа П1. приносил наркотик в свертке из фольги, а он передавал ему деньги. 16 ноября 2018 года об этом он сообщил сотруднику полиции З., после чего участвовал в проведении «проверочной закупки» наркотика у П1. При понятых ему вручили 1000 рублей, он по телефону договорился с П1. о приобретении марихуаны, в назначенное время пришел домой к П1., передал ему деньги, а он передал ему наркотик в свертке, который он впоследствии добровольно выдал в полиции;

показаниями свидетеля З. – сотрудника полиции об обстоятельствах проведения 16 ноября 2018 года оперативно-розыскного мероприятий «проверочная закупка» в отношении П1., в ходе которого он сбыл Д. наркотическое средство – марихуану. После задержания П1. сообщил, что наркотики ему поставляет Фиалкин Л.В. и в отношении Фиалкина Л.В. также была проведена «проверочная закупка», а в его жилище были обнаружены 23 растущих куста конопли, а также части растений конопли;

показаниями свидетелей О., С1., П3., В., участвующих в качестве понятых при проведении 16 ноября 2018 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» с участием Д. в отношении П1.;

показаниями свидетелей Л1., Ю., Я., участвующих в качестве понятых при проведении 16 ноября 2018 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» с участием П1. в отношении Фиалкина Л.В.;

показаниями свидетеля Л2., участвующей в качестве понятого при проведении 16 ноября 2018 года сотрудниками полиции осмотра квартиры Фиалкина Л.В.;

показаниями свидетеля П2., согласно которым с сентября по октябрь 2018 года она неоднократно переводила со своей банковской карты деньги в суммах по 500 и 1000 рублей П1. за приобретение марихуаны;

показаниями свидетеля Ш., согласно которым в 2018 году он неоднократно приобретал у П1. марихуану, деньги по его просьбе переводил на банковскую карту;

показаниями свидетеля А., согласно которым он неоднократно приобретал у П1. наркотик – марихуану по цене 1000 рублей за 1 г., деньги переводил с банковской карты Г.;

    показаниями свидетеля Г., согласно которым с ноября 2017 года его банковская карта находится в пользовании А.;

показаниями свидетеля К., согласно которым он по просьбе Фиалкина Л.В. в августе 2017 года он оформил в отделении Сбербанка г.Перми для него (Фиалкина Л.В.) банковскую карту, которую сразу передал ему;

показаниями свидетеля Б., согласно которым от Фиалкина Л.В. ему известно, что он был задержан сотрудниками полиции, так как выращивал у себя в квартире марихуану, а потом вместе с П1. они сбывали ее своим знакомым в г. Александровске;

показаниями свидетеля С2., согласно которым Фиалкин Л.В. в своей квартире создал все необходимые условия для роста, развития, культивирования (освещение, полив, температурный режим, элементы питания, воздух) наркосодержащих растений конопли, которые и позволили вырастить эти растения;

показаниями свидетеля Т., согласно которым способ лечения инфекционного заболевания гепатит «С» наркосодержащими растениями конопли в медицинской практике не используется;

протоколами личного досмотра Д. при вручении денежных средств и добровольной выдаче свертка с веществом растительного происхождения (т.1 л.д.6-8);

протоколом личного досмотра П1., в ходе которого у него обнаружен и изъят сверток с веществом растительного происхождения, мобильный телефон «Nokia» c сим-картой, денежная купюра достоинством 1000 рублей (т.1 л.д.11-34);

заключением эксперта №324 от 14 декабря 2018 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество растительного происхождения, добровольно выданное Д., является наркотическим средством – каннабис (марихуана) массой в высушенном (до постоянного значения) виде 0,80 г. (т.1 л.д.54-58);

заключением эксперта № 323 от 14 января 2019 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество растительного происхождения, изъятое у П1., является смесью табака (растение рода Nicotiana) и наркотического средства каннабис (марихуана) массой 1,049 г. (т.1 л.д. 61-64);

протоколами личного досмотра П1. при вручении денежных средств и добровольной выдаче 5 свертков с веществом растительного происхождения (т.1 л.д.168-171);

заключением эксперта № 321 от 14 декабря 2018 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество растительного происхождения в пяти свертках, добровольно выданное Первовым А.Р., является наркотическим средством – каннабис (марихуана) общим весом 4,6 г. (т. 1 л.д.220-224);

протоколом осмотра места происшествия от 16-17 ноября 2018 года, в ходе которого осмотрена квартира Фиалкина Л.В. по адресу: ****, где обнаружены и изъяты: в комнате № 2 - картонная коробка с веществом растительного происхождения, денежные средства в сумме 5000 рублей, электронные портативные весы, металлические ножницы, на лезвии которых имеется наслоение вещества зеленого цвета, рулон фольги; в кухне - на противне вещество растительного происхождения; в комнате № 1 - пластиковая конструкция в виде труб и световых ламп, 23 растения в емкостях с землей, электронный термометр, вентилятор, стабилизатор, упаковки с удобрениями и стимуляторами роста, поливочное устройство для растений и др. (т.1 л.д.173-194);

заключением эксперта №325 от 14 декабря 2018 года, согласно которому представленное на экспертизу вещество растительного происхождения является частями наркосодержащих растений конопли рода Cannabis, массой в высушенном (до постоянного значения) виде 16,67 г. (т. 1 л.д. 226-230);

заключением эксперта №326 от 18 декабря 2018 года, согласно которому представленные на экспертизу 23 (двадцать три) растения являются наркосодержащими растениями конопли (растения рода Cannabis), массой в высушенном (до постоянного значения) виде 78,29 г. (т. 1 л.д.232-235);

протоколами осмотра изъятых предметов (т. 1 л.д. 81-83, 98-99, 145-147, т. 2 л.д. 1-6, 71-73, 74-76, 77-79, 80-82, т. 3 л.д. 56-58).

Суд тщательно исследовал представленные сторонами доказательства и в приговоре дал им надлежащую оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, с соблюдением требований ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке вышеприведенных доказательств судебная коллегия не усматривает.

В приговоре суд также сослался на материалы дела, содержащиеся в т. 1 л.д. 4, 37-38, 102-128, 129-130, 145-147, 145-147, 209-210, 236; т.2 л.д. 8-9, 88; т.3 л.д. 42-45), которые, исходя из протокола судебного заседания и его аудиозаписи, судом не исследовались. На основании ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя в целях соблюдения положений ч. 1 и ч. 3 ст. 240 УПК РФ судом апелляционной инстанции указанные материалы уголовного дела были исследованы и нарушений уголовно-процессуального закона не установлено.

Показания осужденного и свидетелей судом оценены правильно, путем их сопоставления с другими имеющимися в деле доказательствам.

Доводы Фиалкина Л.В. о том, что он выращивал марихуану исключительно в лечебных целях, были проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными.

Так, анализ показаний самого осужденного свидетельствует о том, что он не отрицал факта культивирования растений конопли в своей квартире, пояснял о том, что о выращивании им конопли был осведомлен П1., которого он угощал наркотическим средством, а затем стал продавать ему, в том числе дважды 16 ноября 2018 года.

Показания свидетеля П1., подтвердившего наличие договоренности с Фиалкиным Л.В. о сбыте наркотического средства каннабис (марихуана), правильно оценены судом как достоверные, поскольку он сообщил не только о преступных действиях Фиалкина Л.В., но также и о своих уголовно-наказуемых действиях. Каких-либо существенных противоречий в его показаниях, между ними и другими доказательствами судом не установлено.

В ходе разбирательства уголовного дела суд пришел к выводу, что все следственные действия были проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Как видно из материалов уголовного дела, с 23:50 16 ноября 2018 года до 02:00 17 ноября 2018 года сотрудниками полиции проведен осмотр места происшествия – квартиры, расположенной по ул. **** в г.Александровске Пермского края, в которой проживает Фиалкин Л.В.

С учетом положений ч. 5 ст. 177 УПК РФ на производство осмотра жилища требуется разрешение суда, если проживающие в нем лица возражают против осмотра.

Как следует из материалов уголовного дела, указанное следственное действие проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, против проведения осмотра квартиры Фиалкин Л.В. не возражал, о чем расписался в протоколе (т. 1 л. д. 173).

Свидетель Л2. подтвердила, что она и второй понятой – сосед из квартиры № 1 присутствовали в квартире Фиалкина Л.В., им были разъяснены права и обязанности, вместе с сотрудниками полиции они перемещались по квартире, им поясняли, что растения в горшках – кусты конопли, в картонной коробке и на противне лежали сушеные части растений. В дальнейшем все изъятое было упаковано, составлен протокол, в котором участвующие лица расписались, полностью согласившись с его содержанием.

Оперативно-розыскное мероприятие в отношении осужденного проведено с соблюдением Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», его результаты рассекречены и предоставлены следователю в соответствии с требованиями закона, они полностью отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, а потому суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре.

Каких-либо данных о возможной провокации со стороны сотрудников полиции и лица, выступавшего в качестве приобретателя наркотических средств, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия не усматривается. Умысел на незаконный сбыт наркотических средств у Фиалкина Л.В. сформировался самостоятельно, а основанием для проведения «Проверочной закупки» послужила поступившая информация о занятии указанным лицом незаконным оборотом наркотических средств.

Экспертизы, на которые суд сослался в приговоре, как на доказательства, проведены лицами, обладающими специальными познаниями и имеющими значительный стаж работы, выводы экспертов о виде и размере наркотического средства, а также растений и их частей, содержащих наркотические средства, надлежащим образом мотивированы и не противоречат иным доказательствам.

В этой связи несостоятельны доводы осужденного о том, что в общую массу частей растений конопли необоснованно включена масса стеблей этих растений.

Обнаружение в жилище Фиалкина Л.В. наркосодержащих растений конопли в количестве 23 штук, частей наркосодержащих растений конопли массой 110,96 г. в совокупности с установленными фактами сбыта наркотического средства Д. и П1., показаниями свидетелей, данными переписки, содержащимися в телефоне П1., изъятии в жилище Фиалкина Л.В. электронных весов, ножниц с наслоениями вещества зеленого цвета, рулона фольги, предназначенных для расфасовки наркотических средств позволило суду сделать правильный вывод о том, что обнаруженные в квартире части растений, содержащих наркотические средства, предназначались для последующего сбыта. Юридическая оценка действий Фиалкина Л.В. по ч. 1 ст. 231, п. «а» ч. 3 ст.228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в этой части, допущено не было. Вместе с тем, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Как следует из приговора, в качестве доказательства виновности Фиалкина Л.В. в совершении инкриминируемых преступлений суд сослался в приговоре, в том числе, на показания допрошенного в качестве свидетеля З. – оперуполномоченного ГКОН ОМВД России по Александровскому району Пермского края, участвующего в оперативно-розыскных мероприятиях, об обстоятельствах совершенных осужденным преступлений, ставших ему известными после задержания Фиалкина Л.В. в ходе его опроса, при котором осужденный признал факт предварительного сговора с П1., направленный на сбыт наркотических средств. В соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года № 44-О, положения ст. 56 УПК РФ подлежат применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства и не позволяют суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, свидетелем, потерпевшим. Они могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед, опросов, допросов не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного. Учитывая изложенное, показания свидетеля З. в части его пояснений об обстоятельствах совершения преступлений Фиалкиным Л.В., ставших ему известными в ходе проводимого опроса осужденного, подлежат исключению из числа доказательств. Судебная коллегия отмечает, что данное обстоятельство никоим образом не может повлиять на выводы суда, изложенные в приговоре, поскольку совокупность приведенных выше доказательств является достаточной и по результатам их исследования в виновности Фиалкина Л.В. никаких сомнений не возникает. При назначении Фиалкину Л.В. наказания суд в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60, 62 УК РФ принял во внимание характер и степень общественной опасности преступлений и личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, такие как явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, страдающего хроническими заболеваниями, при отсутствии отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. По неоконченному преступлению судом правильно применены положения ст. 66 УК РФ. Довод апелляционного представления в части исключения из числа обстоятельств, смягчающих наказание Фиалкина Л.В., явки с повинной противоречит положениям постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 июня 2015 года №29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», согласно которым с учетом взаимосвязанных положений ст. ст. 389.22, 389.23 и ч. 1 ст.384.26 УПК РФ, при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора по основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строго наказания или любое усиление его уголовной ответственности. Поскольку приговором Александровского городского суда Пермского края от 28 октября 2019 года Фиалкин Л.В. уже был осужден за указанные преступления с признанием судом смягчающим наказание обстоятельством явки с повинной, что стороной обвинения не обжаловалось, а приговор был отменен исключительно в связи с существенным нарушением УПК РФ, связанным с рассмотрением уголовного дела незаконным составом суда, апелляционное представление в этой части удовлетворению не подлежит. Выводы суда о необходимости назначения Фиалкину Л.В. за преступления, предусмотренные п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, наказания в виде реального лишения свободы и отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, в приговоре мотивированы, не согласиться которыми оснований не имеется. В соответствии с п. 59 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных видов наказаний по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания их применения с приведением соответствующих мотивов.Согласно санкций ч. 3 и ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначение дополнительного наказания в виде штрафа за совершение этих преступлений не является обязательным, оно применяется по усмотрению суда, который, в случае его назначения, обязан мотивировать такое решение со ссылками на конкретные обстоятельства дела, свидетельствующие о его необходимости. Вопреки указанным требованиям закона, принимая решение о назначении Фиалкину Л.В. дополнительного наказания в виде штрафа, суд первой инстанции свой вывод в описательно-мотивировочной части приговора не мотивировал, в связи с чем из приговора подлежит исключению указание о назначении осужденному дополнительного наказания, как по вышеуказанным преступлениям, так и по совокупности преступлений. Кроме того, согласно п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ в резолютивной части приговора должна быть сделана ссылка на указанную норму. Суд пришел к выводу о применении положений ст. 64 УК РФ при назначении Фиалкину Л.В. наказания по п. «а» ч. 3 ст.228.1, ч. 1 ст.228.1, ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначении наказания за данные преступления ниже низшего предела, о чем указал в описательно-мотивировочной части приговора. Однако в резолютивной части приговора на ст. 64 УК РФ не сослался, хотя по смыслу закона обязан был это сделать.Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующее изменение, указав в резолютивной части приговора о применении положений ст. 64 УК РФ. При этом судебная коллегия отмечает, что положения абз. 2 п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 58 от 22 декабря 2015 года применению не подлежат, поскольку предыдущие судебные решения по данному основанию не отменялись и положение осужденного не может быть ухудшено. Несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, принимая во внимание фактические обстоятельства совершенных Фиалкиным Л.В. преступлений, степень их общественной опасности, судебная коллегия считает невозможным исправление Фиалкина Л.В. без реального отбывания наказания с применением положений ч. 1 ст. 73 УК РФ.Как следует из приговора, Фиалкин Л.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 231 УК РФ (события периода времени с лета 2018 года по 16 ноября 2018 года), которое с учетом положений ч. 2 ст. 15 УК РФ является преступлением небольшой тяжести.Согласно ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло два года. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. Течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется от следствия или суда.Поскольку сведений об уклонении Фиалкина Л.В. от следствия и суда материалы дела не содержат, срок давности привлечения Фиалкина Л.В. к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 231 УК РФ, истек 16 ноября 2020 года, то есть до вступления приговора в законную силу, в связи с чем на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и ч. 8 ст.302 УПК РФ Фиалкина Л.В. следует освободить от назначенного наказания. Данное обстоятельство влечет за собой снижение наказания, назначенного по совокупности преступлений. Судебная коллегия также приходит к выводу о необходимости отмены приговора в части осуждения Фиалкина Л.В. по ч. 1 ст. 174 УК РФ с прекращением производства по уголовному делу в данной части по следующим основаниям.Согласно диспозиции этой нормы уголовного закона обязательными признаками данного состава преступления является совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом.В соответствии со ст. 3 ФЗ РФ от 7 августа 2001 года «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в ст. 174 УК РФ, следует понимать такие действия, которые направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. То есть совершение действий с доходами, полученными от незаконной деятельности, таким образом, чтобы источники этих доходов казались законными, а равно действий, направленных на сокрытие незаконного происхождения таких доходов.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 г. № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» совершение таких финансовых операций и сделок с имуществом, полученных преступным путем, в целях личного потребления (приобретение продуктов питания, товаров первой необходимости, получение бытовых услуг и т.п.) не образует состава легализации.

Вместе с тем, в материалах уголовного дела и в приговоре отсутствуют какие-либо доказательства и описание конкретных обстоятельств, свидетельствующих о том, что распоряжение Фиалкиным Л.В. денежными средствами в сумме 21000 руб., поступившими на находящуюся в его пользовании банковскую карту от П1., вырученными им от незаконного оборота наркотических средств, производилось с целью придания правомерности владения данными денежными средствами.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что осужденный обналичил денежные средства через банкоматы, а также расплачивался банковской картой за товары и услуги, что не относится к финансовым операциям и сделкам с имуществом, полученных преступным путем и не образует состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 174 УК РФ.

Поэтому приговор в части осуждения Фиалкина Л.В. по ч. 1 ст. 174 УК РФ подлежат отмене, а дело в этой части прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию.

В связи с прекращением уголовного преследования Фиалкина Л.В. по ч.1 ст. 174 УК РФ и исключением из приговора назначения дополнительного наказания из резолютивной части приговора подлежит исключению ссылка суда на ст. 71 УК РФ и указание о самостоятельном исполнении наказания в виде штрафа.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ, постановив обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен, в том числе, определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Принимая решение об исчислении срока наказания с даты постановления приговора – 28 октября 2019 года, который был отменен судом апелляционной инстанции, суд не учел, что в силу ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) началом срока отбывания наказания считается день вступления приговора в законную силу. Таким образом, срок наказания Фиалкину Л.В. следует исчислять с 8 июля 2021 года.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Александровского городского суда Пермского края от 10 февраля 2020 года в отношении Фиалкина Леонида Владимировича в части его осуждения по ч. 1 ст. 174 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за Фиалкиным Л.В. право на реабилитацию в соответствии со ст. ст. 133, 134 УПК РФ.

Этот же приговор в отношении Фиалкина Л.В. изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетеля З. в части обстоятельств совершения преступлений, ставших ему известных в ходе задержания Фиалкина Л.В.

Освободить Фиалкина Л.В. от наказания, назначенного ему по ч. 1 ст.231 УК РФ на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием о назначении Фиалкину Л.В. наказания по п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п.«г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ.

Исключить назначение Фиалкину Л.В. по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 и ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку на ст. 71 УК РФ и указание о самостоятельном исполнении наказания в виде штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Фиалкину Л.В. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 11 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу – с 8 июля 2021 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Судебное решение может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции (г. Челябинск) в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационных жалоб (представлений) через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы (представления) подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: