Решение по делу № 22-5774/2022 от 05.12.2022

Судья Балакирева А.Ю.             Дело № 22-5774/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

23 декабря 2022 года г. Барнаул

Суд апелляционной инстанции Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Кабуловой Э.И.,

судей Абкаряна Д.Р., Жуковой О.В.,

при секретаре - помощнике судьи Матвеевой В.В.,

с участием прокурора Рогового С.В.,

адвоката Некрасова А.А., осужденного Волченко Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника Каменского межрайонного прокурора Ланге М.В., апелляционной жалобе осужденного Волченко Е.А. на приговор Каменского городского суда от 24 октября 2022 года, которым

Волченко Е. А., ДД.ММ.ГГ года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 291 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 2 года. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года. Возложены обязанности.

Заслушав доклад судьи Кабуловой Э.И., выслушав осужденного Волченко Е.А., адвоката Некрасова А.А., поддержавших апелляционную жалобу, прокурора Рогового С.В., просившего удовлетворить апелляционное представление, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

    приговором Волченко Е.А. признан виновным в том, что в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ передал лично должностному лицу Свидетель №1 взятку, в значительном размере, в виде денег в общей сумме <данные изъяты> руб. за незаконные действия и незаконное бездействие в его пользу.

    Преступление совершено на территориях <адрес> и <адрес> при обстоятельствах, подробно установленных судом и указанных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Волченко Е.А. вину не признал.

В апелляционном представлении помощник Каменского межрайонного прокурора Ланге М.В. полагает, что приговор подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания, вследствие чрезмерной мягкости. По мнению автора представления, при назначении наказания судом не дано надлежащей оценки характеру и степени общественной опасности совершенного Волченко Н.А. преступления, которое посягает на основы государственной власти, нарушает нормальную деятельность органов и учреждений, подрывает авторитет должностных лиц. Должным образом не принято во внимание и влияние назначенного наказания на исправление осужденного. Суд безосновательно сослался на положения ч.1 ст.62 УК РФ, так как применение данной статьи возможно лишь при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. «и», «к» ч.1 ст.61 УК РФ, которые не установлены. Поэтому автор представления ставит вопрос об усилении Волчченко Н.А. наказания, а также исключении из приговора ссылки суда на применение к нему ч.1 ст.62 УК РФ. Кроме того, из приговора следует исключить показания свидетеля - сотрудника полиции Свидетель №4 в части, касающейся пояснений Волченко Е.А. и Свидетель №1 об обстоятельствах дела при их опросе, которые в силу ст. 75 УПК РФ не могут быть признаны допустимыми доказательствами. А также использоваться в процессе доказывания по уголовному делу.

В апелляционной жалобе осужденный Волченко Е.А. выражает несогласие с приговором. Обращает внимание, что договор энергоснабжения заключен им с АО «"А.Э."», которое не поручало проведение контроля приборов его учета ОАО «"Р."». Поэтому полагает, что не доказана обязанность и правомочность контролера ОАО «"Р."» Свидетель №1 осуществлять проверки приборов учета в магазине ИП «Волченко Е.А.» А, соответственно, в его действиях отсутствует состав преступления, за которое он осужден, в том числе и мотив для дачи взятки. Отмечает, что суд первой инстанции не исследовал доказательств, за исключением показаний свидетеля Свидетель №1, подтверждающих факт осуществления ею проверок в магазине. Показания свидетеля Свидетель №1, в том числе в этой части, опровергаются показаниями свидетелей – продавцов магазина О и К. Оспаривает оценку показаний упомянутых свидетелей, данную судом в приговоре. Подчеркивает, что денежные переводы Свидетель №1 осуществлял в связи с личными отношениями, сложившимися между ними. Проверку потребителей электроэнергии на станции <адрес> мог осуществлять любой контролер, поэтому не было необходимости передавать деньги именно Свидетель №1 Не согласен с выводом суда, что его вина подтверждается изменением суммы оплаты за электроэнергию, так как такую информацию ОАО «"Р."» не представляло, в судебном заседании она не исследовалась. Кроме того, им проведена замена устаревшего торгового и отопительного оборудования, что доказательствами не опровергнуто. Считает, что со стороны сотрудников полиции на Свидетель №1 было оказано психологическое давление, с целью заставить признаться в получении взятки. Указывает на наличие у Свидетель №1 мотивов для оговора его (Волченко Е.А.). Отмечает, что суд не дал оценки противоречиям в показаниях свидетеля Свидетель №2, в том числе основанных на юридически ничтожной аудиозаписи. Указывает на недопустимость оптического диска с аудиозаписями, полученными в ходе проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», проведенных в отношении Свидетель №1, а также протокола осмотра данного диска. Обосновывает свою позицию нарушениями закона «Об оперативно-розыскной деятельности», допущенными при получении разрешения на проведение данного оперативно-розыскного мероприятия. Отмечает, что не являлся подсудимым по уголовному делу в отношении Свидетель №1 Поэтому суд незаконно мотивировал доказанность его вины приговором, постановленным в отношении Свидетель №1 Также полагает, что его действия, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 9 июля 2013 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и иных коррупционных преступлениях», надлежало квалифицировать по иной, менее тяжкой статье, с прекращением уголовного преследования ввиду истечения срока давности по эпизодам от ДД.ММ.ГГ, ДД.ММ.ГГ, ДД.ММ.ГГ, ДД.ММ.ГГ. Просит приговор отменить, постановить новый, оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Выводы суда первой инстанции о виновности Волченко Е.А. в преступлении, за которые он осужден, основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, приведенных в приговоре, проверенных и оцененных с соблюдением требований ст.ст. 87, 88 УПК РФ, и, в частности, подтверждаются:

-показаниями свидетеля Свидетель №1, которая, исполняя должностные обязанности электромонтера ОАО «"Р."» по проверке приборов учета, начиная с ДД.ММ.ГГ года, инспектировала магазин Волченко Е.А. в <адрес>, технологически подключенный к линии электропередач ОАО «"Р."». В зимний период в ДД.ММ.ГГ г.г. установила нарушение при потреблении в магазине электроэнергии - наличие магнита, расположенного на приборе учета (счетчике). При этом не стала составлять акт о неучтенном потреблении электроэнергии, не сообщила своему руководству. То есть, не привлекла Волченко Е.А. к ответственности за выявленное нарушение при безучетном потреблении электрической энергии. В последующем, в том же зимнем периоде, в очередной раз приехав на <адрес> для инспектирования абонентов электросети ОАО «"Р."», вновь установила в магазине ИП Волченко Е.А. прежнее нарушение, о чем ему сообщила. При разговоре Волченко Е.А. сослался на то, что в магазине установлен электрокотел для отопления. Предложил перечислять денежные средства в зимние периоды за то, чтобы она не проверяла приборы учета, а также не составляла акты за безучетное потребление электроэнергии. Всего Волченко Е.А. в зимние периоды с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ перечислил ей в качестве взятки на банковскую карту, которая привязана к номеру ее мобильного телефона, <данные изъяты> руб., чтобы она не посещала его магазин. А также, чтобы не делала осмотр приборов учета либо не обращала внимание, что им использовался магнит, не отправляла акты своему руководству в <адрес>. То есть, чтобы Волченко Е.А. не привлекли к установленной ответственности за неучтенное потребление электроэнергии. Инспектируя магазин Волченко Е.А. в летние периоды, видела, что магнит не использовался;

-показаниями свидетеля Свидетель №5 -матери Свидетель №1, которой с ее слов известно, что какие-то лица переводили на банковскую карту дочери денежные средства, чтобы та их не инспектировала и не привлекала к ответственности за нарушения при потреблении электроэнергии;

-показаниями свидетеля Свидетель №3 - инженера <данные изъяты> отдела СП <данные изъяты> по электроснабжению – СП "Т.Э." – филиала ОАО «"Р."» о должностных полномочиях Свидетель №1, среди которых в числе прочего в отношении сторонних потребителей: осуществление систематического контроля за состоянием приборов учета электрической энергии и схем подключений; выявление схем подключений, несоответствующих техническим условиям, неисправных и с просроченным сроком государственной поверки приборов учета, а также несоответствующих присоединенной нагрузке и т.д.; выдача актов проверки с указанием выявленных нарушений, осуществление контроля своевременного устранения выявленных нарушений; осуществление установки (замены) приборов учета с оформлением соответствующих актов; предоставление ответственному в линейном отделе (секторе) работнику данных, полученных при непосредственном снятии показаний приборов учета; выявление случаев несанкционированного потребления электрической энергии; в соответствии с действующим законодательством РФ и локальными нормативными актами ОАО «"Р."» составление актов за бездоговорное и безучетное потребление электрической энергии; формирование пакета первичной документации для оплаты за бездоговорное потребление электрической энергии, вручение его уполномоченному представителю потребителя; осуществление контроля за поступлением сумм штрафа на расчетный счет <данные изъяты>; осуществление контроля отключенного состояния потребителей по заявкам гарантирующих поставщиков (энергосбытовых, энергоснабжающих организаций) и выявленного бездоговорного потребления электрической энергии; выдача актов осмотра приборов учета электрической энергии; подписание ведомостей контрольного снятия показаний приборов учета, являющихся безусловными основаниями для привлечения виновных лиц к установленной законом ответственности. В случае обнаружения электромонтером бездоговорного либо безучетного потребления электроэнергии и составлении соответствующего акта, он является безусловным основанием для привлечения нарушителя к ответственности, поскольку удостоверяет юридически значимый факт безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, что является основанием для последующего взыскания нормативно рассчитанной суммы с такого недобросовестного потребителя. Данный акт принимается во внимание судом в качестве официального документа, подтверждающего установленный факт и произведенный в соответствии с этим расчет. В ходе работы электромеханик – Свидетель №2 и два электромонтера – П. и Свидетель №1 <адрес> участка <данные изъяты> отдела согласно составляемых ими рабочих планов, утверждаемых руководством, были закреплены за своими участками (абонентами);

- показаниями свидетеля Свидетель №4 - старшего оперуполномоченного ОЭБ и ПК МО МВД России «<данные изъяты>» о поступившей в ДД.ММ.ГГ года оперативной информации, что электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования ОАО «"Р."» Свидетель №1 с ДД.ММ.ГГ года в зимние периоды получает от ИП Волченко Е.А. в качестве взятки деньги за незаконные действия и незаконное бездействие в пользу Волченко Е.А. ( за несоставление акта проверки расчетных приборов учета, за безучетное (с использованием магнита) потребление электроэнергии, непредставление указанного акта своему руководству и за непривлечение его к установленной ответственности, за фиктивное оформление и выдачу акта проверки расчетных приборов учета без выявленных нарушений). А также о проведенных в связи с этой информацией оперативно-розыскных мероприятиях;

-показаниями свидетеля Свидетель №2- электромеханика по обслуживанию электроустановок структурного подразделения "Т.Э." ОАО «"Р."» о характере исполняемых должностных обязанностей по выявлению абонентов и организаций, которые несанкционированно подключались к электросетям ОАО «"Р."» либо безучетно пользовались электричеством, указавшего о работе по утвержденному по графику. А также о том, что, в случае выявление фактов самовольного подключения к электросетям ОАО «"Р."», бездоговорного или безучетного потребления электроэнергии, электромонтеры составляют акт. Рассчитывают сумму, подлежащую уплате за потребленную энергию. Такие акты с расчетами предоставляются абоненту и начальнику в <адрес> отдел, где в дальнейшем сотрудники ОАО «"Р."», а также сбытовые компании (в случаях безучетного потребления электроэнергии) АО «"А.Э."», ООО «"Р.Э."» и ОАО «"Н.Э."» взыскивают с абонента по составленному акту в судебном порядке сумму потребленной электроэнергии. Магазин ИП «Волченко Е.А.» не входит в зону его работы. ДД.ММ.ГГ в дневное время по мобильному телефону разговаривал с Свидетель №1, в ходе которого та сообщила, что в данном магазине собственник использовал магнит, с помощью которого останавливал счетчик потребления электроэнергии, о чем ей было известно. За безучетное потребление электроэнергии тот переводил Свидетель №1 денежные средства на ее банковскую карту. При этом в ходе разговора Свидетель №1 ему сообщила, что планирует позвонить Волченко Е.А. для того чтобы тот «закрылся»;

-протоколом осмотра места происшествия - здания магазина ИП «Волченко Е.А.», в котором зафиксирована обстановка, расположенные в нем электроприборы и прибор учета электроэнергии;

    -протоколом осмотра оптического диска с выпиской по расчетному счету/банковской карте, открытой на имя Свидетель №1, и оптического диска, содержащего аудиозаписи, полученные в ходе ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», проведенного в отношении Свидетель №1;

-протоколом осмотра оптического диска, содержащего аудиозаписи, полученные в ходе ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», в ходе которого Свидетель №1 идентифицировала свой голос на записях, а также голоса иных участников разговоров. Разъяснила суть каждого из них, сводившихся к подтверждению информации о получении ею взяток от Волченко Е.А. за ее незаконные действия и бездействие в пользу последнего описанного выше содержания. ОРМ также установлен факт использования Волченко Е.А. магнита в своем магазине для остановки работы электросчетчика;

-протоколом осмотра оптического диска с выпиской по расчетному счету/банковской карте, открытой на имя Свидетель №1, в ходе которого установлено, что в период с ДД.ММ.ГГ по ДД.ММ.ГГ Волченко Е.А. с подконтрольных ему счетов перечислил на подконтрольный Свидетель №1 банковский счет различными частями <данные изъяты> руб. в зимние месяцы ДД.ММ.ГГ, ДД.ММ.ГГ, ДД.ММ.ГГ г.г.

-оптическим диском с аудиозаписью, полученной в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», проведенных в отношении Свидетель №1;

-сведениями дирекции ОАО «"Р."» о количестве потребляемой электроэнергии ИП «Волченко Е.А.»;

-иными письменными доказательствами: материалами оперативно-розыскной деятельности, документами, подтверждающими трудовые отношения Свидетель №1 в ОАО «"Р."»; должностной инструкцией электромонтера по ремонту и обслуживанию электрооборудования 5 разряда <адрес> линейного отдела – Свидетель №1; договором энергоснабжения *** с приложениями; приговором Каменского городского суда от 31 августа 2022 года в отношении Свидетель №1, которым она осуждена за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 290, ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, в том числе за получение взятки от Волченко Е.А., и другими.

Данные доказательства согласуются между собой, не содержат каких-либо существенных противоречий, поэтому суд первой инстанции правильно признал их достоверными и положил в основу обвинительного приговора, с чем суд апелляционной инстанции полностью соглашается.

Тщательно проанализировав приведенные выше доказательства, сопоставив их между собой, суд первой инстанции, вопреки доводам автора апелляционной жалобы, верно посчитал доказанным факт дачи Волченко Е.А. Свидетель №1 (которая в силу занимаемого ей положения и разрешения круга вопросов, наличия распорядительных полномочий в отношении лиц, не находящихся от нее в служебной зависимости, являлась должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти и выполняющим организационно-распорядительные функции) взятки за совершение незаконных действий и незаконного бездействия в пользу взяткодателя, в значительном размере.

С учетом добытых доказательств, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного по ч.3 ст. 291 УК РФ как дача взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий и незаконное бездействие, в значительном размере.

Поскольку действия Волченко Е.А. по передаче Свидетель №1 взятки, исходя из исследованных доказательств, охватывались единым умыслом, доводы автора жалобы об истечении срока давности по ряду «эпизодов» и необходимости квалификации его действий по менее тяжкой статье уголовного закона с прекращением уголовного преследования, суд апелляционной инстанции не может признать состоятельными.

Из показаний свидетелей обвинения, самого Волченко Е.А., в том числе, приведенных во вступившем в законную силу приговоре в отношении Свидетель №1, а также из информации, представленной <адрес> линейным отделом ОАО «"Р."» "Т.Э." <данные изъяты> по энергообеспечению, с очевидностью следует, что магазин ИП «Волченко Е.А.» технологически присоединен к линии электропередач ОАО «"Р."». И, несмотря, на самостоятельно заключенный договор ИП «Волченко Е.А.» со сбытовой компанией АО «"А.Э."», на что он ссылается в апелляционной жалобе, оплату за потребленную электроэнергию, являясь сторонним потребителем, осужденный в течение длительного периода времени производил в энергоснабжающую организацию ОАО «"Р."» "Т.Э." <данные изъяты> по энергообеспечению. Таким образом, между ОАО «"Р."» "Т.Э." <данные изъяты> по энергообеспечению и ИП «Волченко Е.А.» фактически сложились гражданско –правовые отношения поставщика электроэнергии и потребителя.

Поэтому в силу должностных полномочий и обязанностей, закрепленных в должностной инструкции, Свидетель №1 была не только вправе, но и обязана осуществлять систематический контроль за состоянием приборов учета электрической энергии в магазине ИП « Волченко Е.А.», как стороннего потребителя, и контролировать устранение выявленных нарушений в порядке, предусмотренном ее должностным регламентом.

Данные обстоятельства отчетливо осознавались Волченко Е.А., что и побудило его предложить Свидетель №1 передать ей взятку в виде денег за незаконное действия и незаконное бездействие в его пользу при бездоговорном ( безучетном ) потреблении электроэнергии.

Исходя из вышесказанного, ссылки осужденного в жалобе, оспаривающего право Свидетель №1 по проведению вышеназванных проверок в его отношении, суд апелляционной инстанции не может признать заслуживающими внимания. При этом суд первой инстанции обоснованно не усомнился в том, что свидетель Свидетель №1 вплоть до состоявшейся с осужденным договоренности о передаче ей взятки неоднократно осуществляла проверки магазина ИП « Волченко Е.А.», поскольку она сама последовательно настаивала на указанных фактах.

Вопреки аргументам автора жалобы, показания Свидетель №1, что в дальнейшем она устранилась от исполнения своих должностных обязанностей, подтверждаются показаниями свидетелей Свидетель №5, Свидетель №2, результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров».

Названные доказательства свидетельствуют, что действия, предусмотренные ее должностными полномочиями, в связи с безучетным потреблением электроэнергии В. впоследствии она осуществлять перестала.

Оснований для критической оценки показаний Свидетель №1 у суда первой инстанции не имелось, так как они полностью соотносятся с показаниями иных свидетелей обвинения, а также с объективными доказательствами, среди которых выписки из расчетного счета по банковской карте Свидетель №1, на которую осужденный частями перечислял взятку. А также аудиозаписи ее телефонных переговоров, в процессе которых последняя изобличала не только себя, но и Волченко Е.А. в противоправной деятельности.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно, как способ защиты, расценил показания Волченко Е.А. о том, что между ним и вышеназванным свидетелем существовали личные отношения, в силу которых он оказывал Свидетель №1 материальную помощь. Притом, что сама Свидетель №1 причину ранее выдвинутой такой же версии в рамках уголовного дела в ее отношении объяснила позицией адвоката, факт применения к ней недозволенных методов воздействия на предварительном следствии отрицала. Указала, что неприязненных отношений с Волченко С.С. не имеет, но и личных с ним у нее никогда не было.

Поэтому оснований к оговору осужденного, вопреки его аргументу в апелляционной жалобе, у данного свидетеля нет.

Ссылки автора жалобы, что он не мог давать взятку Свидетель №1, поскольку его магазин мог быть проверен и фактически проверялся другими контролерами, суд апелляционной инстании находит неосновательными. Из показаний свидетелей Свидетель №1, Свидетель №3, Свидетель №2 одинаково усматривается, что руководством отдела утверждались рабочие планы, графики проверок, согласно которым каждый из контролеров закреплялся за своими участками (абонентами). При этом магазин на <адрес> проверяла только Свидетель №1, поскольку он входил в зону ее работы. А у других электромонтеров были свои участки.

Вопреки аргументу осужденного в апелляционной жалобе, каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетеля Свидетель №2, которые могли бы поставить под сомнение правдивый характер его показаний, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не находит. Исследованные в судебном заседании показания на предварительном следствии он подтвердил, отметив, что на тот период времени лучше помнил события произошедшего. Тем более, что ему воспроизводилась запись телефонного разговора между ним и Свидетель №1 Из показаний Свидетель №2 на следствии, которым в суде он сам отдал предпочтение, безоговорочно явствует, что Свидетель №1, когда в магазин ИП «Волченко Е.А.» прибыли сотрудники оперативных подразделений, была обеспокоена не магнитом на холодильнике, а магнитом для неучтенного потребления электроэнергии на счетчике, за что тот перечислял ей на карту какие-то суммы.

Показаниям свидетелей О и К. судом первой инстанции дана верная оценка. Суд первой инстанции обоснованно констатировал, что упомянутые показания не опровергают установленных судом первой инстанции обстоятельств использования осужденным магнита на приборе учета электроэнергии в магазине и дачи взятки Свидетель №1, с чем суд апелляционной инстанции, вопреки ссылкам автора жалобы, полностью соглашается.

Из показаний названных свидетелей видно, что они работали посменно. Свидетель О пояснила, что показатели счетчика постоянно снимал сам Волченко Е.А. Как выглядит магнит на приборе учета электроэнергии, она не знает. Никогда не видела. Как он работает, также не знает. На стремянку к прибору учета поднималась не больше пары раз. В 2019 году в магазине не работала.

Показания свидетеля К., что показания с прибора учета электроэнергии снимала она (К.), явно противоречат показаниям свидетеля О

Ведь последняя категорически утверждала, что их снимал собственник магазина. Как выглядит магнит на приборе учета, со слов свидетеля К., она также не знает.

Информация, представленная Барнаульским линейным отделом ОАО «"Р."» "Т.Э." <данные изъяты> по энергообеспечению, вопреки аргументу автора жалобы, бесспорно говорит о существенно заниженном «потреблении» ИП «Волченко Е.А.» электроэнергии, а фактически о безучетном ее потреблении в зимние периоды времени ДД.ММ.ГГ г.г., в сравнении с ДД.ММ.ГГ, когда преступная деятельность Волченко Е.А. и Свидетель №1 была пресечена, что полностью соответствует совокупности других уличающих осужденного доказательств.

Поэтому аргумент Волченко Е.А. в жалобе, что данному доказательству судом первой инстанции дана необъективная оценка, без учета его доводов, приведенных в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не может признать заслуживающим внимания.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе ст.ст. 252, 307 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит. Приговор суда составлен с соблюдением требований главы 39 УПК РФ.

Содержание доказательств в приговоре раскрыто в соответствии с протоколом судебного заседания, протоколами следственных действий, в том числе согласно протоколу осмотра оптического диска, содержащего аудиозаписи, полученные в ходе ОРМ «прослушивание телефонных переговоров».

То, что в приговоре суд первой инстанции, исследовав аудиозаписи телефонных переговоров Свидетель №1, а также, сославшись на данный оптический диск, как на вещественное доказательство, не раскрыл его содержание в приговоре, не является существенным нарушением норм УПК РФ. Суд первой инстанции привел в приговоре протокол осмотра данного доказательства, согласившись тем самым с правильностью, изложенной в нем доказательственной информацией. Требования ст. 240 УПК РФ судом первой инстанции не нарушены, сведения дирекции ОАО «"Р."» о количестве потребляемой электроэнергии ИП «Волченко Е.А.» исследованы в судебном заседании, что усматривается из протокола судебного заседания.

Оперативно-розыскные мероприятия по настоящему делу проведены и полученные результаты представлены органу следствия с соблюдением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе его ст.ст. 2, 7, 8, 9. Поэтому в соответствии со ст. 89 УПК РФ правильно использованы судом первой инстанции в процессе доказывания. Оснований для признания полученных результатов ОРМ недопустимыми доказательствами и исключения их из приговора, о чем просит автор апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит.

Вопреки ссылкам стороны защиты в жалобе, судом первой инстанции не нарушен принцип презумпции невиновности, гарантированный ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ. Каких-либо неустранимых сомнений в виновности, которые могли бы быть истолкованы в пользу осужденного, в материалах дела не имеется.

Доводы автора жалобы фактически сводятся к переоценке доказательств стороной защиты, что при соблюдении судом первой инстанции предусмотренных уголовно-процессуальным законом правил их проверки и оценки, не может служить основанием для отмены постановленного приговора и вынесении в отношении осужденного оправдательного приговора.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании п.п.2, 3 ст. 389.15 УПК РФ.

Приговор постановлен на допустимых доказательствах, за исключением следующего.

Исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 6 февраля 2004 года № 44-0, следует, что «положения части пятой статьи 246 и части третьей статьи 278 УПК РФ, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и часть третья статьи 56 данного Кодекса, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым».

     Руководствуясь приведенной позицией Конституционного Суда РФ, суд апелляционной инстанции исключает из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда первой инстанции на показания свидетеля - сотрудника полиции Свидетель №4 в части содержания пояснений Волченко Е.А., Свидетель №1 по обстоятельствам дела, данных на досудебной стадии уголовного судопроизводства.

Что касается вступившего в законную силу приговора суда в отношении Свидетель №1, то он содержит в числе прочего и доказательственную информацию, подлежащую доказыванию по уголовному делу в отношении Волченко Е.А.

Поэтому данный приговор в силу ст. 74 УПК РФ судом первой инстанции правильно использован в качестве доказательства по настоящему делу, с чем суд апелляционной инстанции, вопреки ссылкам автора апелляционной жалобы, не находит оснований не согласиться.

При назначении наказания Волченко Е.А. судом первой инстанции в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, отнесенного ст. 15 УК РФ к категории тяжкого, направленного против государственной власти и интересов государственной службы, данные об его личности, смягчающие обстоятельства - наличие на иждивении малолетнего ребенка, удовлетворительная характеристика по месту жительства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. А также и другие обстоятельства, указанные в ст. 60 УК РФ.

Оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание, кроме указанных в приговоре, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Выводы суда первой инстанции о назначении наказания Волченко Е.А. именно в виде лишения свободы, без дополнительных наказаний, с применением ст. 73 УК РФ, убедительно мотивированы, с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться.

Суд первой инстанции также сделал верный вывод об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ч.6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ, для замены назначаемого наказания принудительными работами.

Однако, соглашаясь с доводами автора апелляционного представления, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно – мотивировочной части приговора ошибочное указание суда первой инстанции на учет при назначении наказания Волченко Е.А. требований ч.1 ст. 62 УК РФ.

Суд первой инстанции не установил у осужденного Волченко Е.А. смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и», «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, дающих правовое основание для применения ч.1 ст. 62 УК РФ. Указанное свидетельствует, что, несмотря на ошибочную ссылку на данную норму закона, при отсутствии у Волченко Е.А. смягчающих наказание обстоятельств, дающих основание для применения льготных правил назначения наказания, фактически суд первой инстанции их и не применял.

Тем более, что назначенное Волченко Е.А. наказание соразмерно им содеянному, данным об его личности, является справедливым.

Исходя из вышеизложенного, доводы представления о чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания суд апелляционной инстанции не может признать состоятельными.

Оснований к отмене приговора, в том числе по доводам авторов апелляционных жалобы и представления, суд апелляционной инстанции не находит.

Иных оснований к изменению приговора не имеется.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Каменского городского суда от 24 октября 2022 года в отношении Волченко Е. А. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора: ссылку суда на показания Свидетель №4 в части содержания пояснений Волченко Е.А., Свидетель №1 по обстоятельствам дела, данных на досудебной стадии уголовного судопроизводства; указание на учет требований ч.1 ст. 62 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу со дня вынесения апелляционного определения и могут быть обжалованы в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления их в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационный инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, о чем может быть заявлено в кассационной жалобе, либо в течение трёх суток со дня получения извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий      Э.И. Кабулова

судьи О.В. Жукова

Д.Р. Абкарян