Решение по делу № 22-3984/2018 от 23.05.2018

Судья Букин С.А.                             № 22-3984/18

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск Московской области                      28 июня 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего Петровой О.В.,

судей Алябушевой М.В., Савиловой О.И.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Седовой Т.А.,

осужденных Николаева А.А., Кузнецова Д.В. в режиме видеоконференц-связи,

адвокатов Королева А.М., Давыдова В.М.,

при секретаре Бурмистрове В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 июня 2018 года апелляционные жалобы адвоката Королева А.М. в защиту осужденного Николаева А.А., адвоката Давыдова В.М. в защиту осужденного Кузнецова Д.В. на приговор Можайского городского суда Московской области от 14 марта 2018 года, которым

Николаев Алексей Александрович, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, в правоохранительных органах и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 3 года, с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, зачтено время содержания Николаева А.А. под стражей с 20.08.2017 по 18.01.2018 и нахождение под домашним арестом с 18.01.2018 по 13.03.2018;

Кузнецов Денис Валерьевич, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности на государственной службе, в правоохранительных органах и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 3 года, с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Алябушевой М.В., выступление осужденных Николаева А.А. и Кузнецова Д.В. в режиме видеоконференц-связи, их защитников адвокатов Королева А.М., Давыдова В.М. об отмене приговора по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Седовой Т.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Николаев А.А. признан виновным в совершении получения взятки, т.е. получения должностным лицом через посредника взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, входящих в служебные полномочия должностного лица, в значительном размере, с вымогательством взятки.

Кузнецов Д.В. признан виновным в совершении посредничества во взяточничестве за совершение заведомо незаконных действий – непосредственной передачи взятки по поручению взяткодателя и иное способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере, с использованием своего служебного положения.

Обстоятельства совершенного преступления подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании Николаев А.А. признал себя виновным частично, Кузнецов Д.В. полностью признал себя виновным.

В апелляционных жалобе адвокат Королев А.М. в защиту осужденного Николаева А.А. просит изменить приговор, переквалифицировав действия Николаева А.А. на ч. 2 ст. 290 УК РФ, назначив ему наказание в виде штрафа. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не правильно применен уголовный закон. Полагает, что действия Николаева А.А. неправильно квалифицированы по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ исходя только из показаний потерпевшего, которые объективно ничем не подтверждаются. Тогда как Ж.. дал противоречивые показания, расхождения в которых необоснованно расценены судом, как естественное запамятование событий временем и непривычной сложившейся ситуацией. Равно как неправильно оценены показания подсудимых, с указанием на то, что они направлены на искажение картины с целью уменьшения своей ответственности и ухода от нее. Однобокие выводы суда касаются и показаний свидетелей, которые ставят под сомнение квалификацию действий подсудимых. Считает, что при оценке показаний участников процесса суд отступил от принципов объективности и состязательности. Анализируя показания свидетеля Ж, считает, что он дал ложные показания относительно предмета взятки, однако противоречия в этой части неправильно расценены судом. Доказательствами же вымогательства служат только показания Ж, который сразу после вымогательства у него денежных средств пошел в баню с Николаевым А.А., довез последнего до дома, где продолжил распивать спиртные напитки, что подтверждается показаниями свидетеля Ш. который слышал, как Ж. постоянно просил Николаева помочь с оформлением каких-то документов, обещая расплатиться. В тот же вечер, в ходе совместного распития спиртных напитков в присутствии Н. Ж. просил помочь его бабушке и дедушке, быстрее сделать справки, обещал благодарность. Считает, что подобное поведение О. не согласуется с его дальнейшими действиями. Будучи неоднократно допрошенным, Ж. утаил тот факт, что просил Николаева о помощи, что распивал с ним спиртное и отвозил домой. Несмотря на то, что суд неправильно оценил показания свидетелей Н. и Ш., факт вымогательства взятки не подтверждается никакими доказательствами, имеющимися в материалах дела. Тогда как свидетели Д. Д. Я. Ц. В. К. У. Ф. Г. Р. А. З. Ч. Е. Х. М. свидетелями вымогательства не являлись. Анализируя показания осужденного Николаева А.А., указывает, что его дальнейшее поведение также не согласуется с имевшим место вымогательством, поскольку на каком-то этапе вообще отказался от денежного вознаграждения за свои услуги. Между тем считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Ссылаясь на установленные судом смягчающие наказание Николаева А.А. обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, которые позволили суду применить ст. 64 УК РФ, считает, что суд необоснованно не учел мнение потерпевшего по мере наказания, ходатайство бывшего руководства не лишать осужденных свободы, размер посягательства 50 000 рублей, который меркнет на фоне беспрецедентного строгого наказания. Тогда как при наличии у Николаева А.А. возможности оплатить штраф, суд назначил наиболее строгий вид наказания. При этом суд не мотивировал почему при наличии исключительных обстоятельств не был назначен штраф, более мягкий вид наказания либо ст. 73 УК РФ при которых также будут достигнуты цели уголовного наказания. Отмечает, что Николаев А.А. уже претерпел негативные последствия от совершенного преступления – лишился работы, положения в обществе, ему избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста сроком на 7 месяцев, он был отчислен с последнего курса ведомственного ВУЗа.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Королев А.М. в защиту осужденного Николаева А.А. считает, что приговор не соответствует ст. 307 УК РФ, поскольку в описательно-мотивировочной части не указаны время (договоренности между Николаевым и Кузнецовым в период между 26.07 и 01.08.2017; поездки Кузнецова на место пожара с 05 по 17.08.2017), место (подписание постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и получении им денежных средств от Кузнецова), конкретные обстоятельства совершенного преступления (использовавшиеся коммуникационные устройства, их абонентские номера между Ж. и Николаевым А.А. 11 и 12.07.2017, между ЖД и Кузнецовым 01, 17 и 18.08.2017, между ЖД и Кузнецовым, ЖД и Николаевым 18-19.08.2017, ЖД и Николаевым 20.08.2017); договоренности о распределении денежных средств, задержания с поличным. Судом нарушены требования ст. 278 ч. 1 УК РФ, согласно которой свидетели допрашиваются порознь, однако в приговоре показания многочисленных свидетелей приведены совместно, не изложены показания каждого из свидетелей. Суд принял функцию эксперта, нарушив ст.ст. 14, 15 УПК РФ, поскольку суд самостоятельно объяснил причину противоречий в показаниях Ж, взяв на себя не свойственные функции в области психологии. Анализируя все собранные по делу доказательства, в том числе показания свидетеля Н. Ж. А. Р. Ш. самих подсудимых, письменные доказательства. Изложенные в приговоре, суд не дал никакой оценки тому обстоятельству, что оперативная разработка Николаева А.А. началась 16.05.2017 задолго до произошедшего 11.07.2017 пожара. Поэтому все последующие действия правоохранительных органов после обращения Павлова содержат признаки провокации. При назначении Николаеву наказания, суд, отмечая исключительно положительные данные о его личности, между тем, сослался на них, как на обстоятельство негативное для последнего и лишающее возможности назначить иное наказание не связанное с реальным лишением свободы, что противоречит ст. 297 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Давыдов В.М. в защиту осужденного Кузнецова Д.В. просит изменить приговор, переквалифицировав действия осужденного на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291.1 УК РФ и с учетом признанных судом первой инстанции исключительных обстоятельств, совершения преступления в результате служебной зависимости, в результате подстрекательства со стороны сотрудников полиции и потерпевшего, проводивших незаконные ОРМ, не пресекшие приготовление к преступлению, с учетом активного способствования раскрытию преступления, назначить Кузнецову Д.В. минимальное наказание не связанное с лишением свободы в виде штрафа в размере от 5 000 до 50 000 рублей. Анализируя ст. 64 УК РФ, указывает, что нижний предел наказания, предусмотренный ч. 2 ст. 291.1 УК РФ установлен в виде штрафа с назначением дополнительного наказания или без такового, в связи с чем, Кузнецову Д.В. возможно было назначить только штраф до 1 000 000 рублей. Тогда как с учетом всей совокупности установленных обстоятельств суд должен был назначить минимальный размер штрафа. Однако назначая Кузнецову Д.В. наказание в виде 2 лет лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ, суд ошибочно принял за нижний предел – верхний предел лишения свободы. Аналогичная ошибка допущена при назначении наказания Николаеву А.А. при назначении наказания по ч. 5 ст. 290 УК РФ. Вывод суда о невозможности применения Кузнецову Д.В. ст. 73 УК РФ является необоснованным. Отмечает, что судом установлен ряд смягчающих наказание Кузнецову Д.В. обстоятельств и отсутствуют отягчающие. Считает, что преступление было совершено в результате служебной и иной зависимости, что является смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Кузнецов Д.В. давал чистосердечные показания, уличая Николаева А.А., активно способствовал раскрытию преступления, что является смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. В то время как характер и степень общественной опасности, личность виновного также могут быть признаны смягчающими в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Анализируя обстоятельства преступления, роль Кузнецова Д.В., считает, что он предпринимал попытки уклониться от участия в передаче взятки, тогда как вымогательство взятки материалами дела не подтверждается. Анализируя протокол допроса свидетеля Ж. от 20.07.2017, указывает, что тот первый предложил дать взятку, спросил размер без какого-либо вымогательства. В действиях Ж. усматривается и подстрекательство к получению взятки и подстрекательство к мошенничеству путем вынесения заведомо незаконного решения. Данные обстоятельства существенно снижают характер и степень общественной опасности совершенного Кузнецовым Д.В. преступления, в котором он участвовал в качестве почтальона передачи взятки без какого-либо вознаграждения по просьбе и указанию непосредственного начальника. Отмечает, что Кузнецов Д.В. положительно характеризуется по месту жительства и работы, к уголовной ответственности не привлекался, по месту работы зарекомендовал себя грамотным, инициативным, исполнительным сотрудником, о более мягком наказании штрафе или условном осуждении ходатайствует руководство ОНД по Можайскому району ГУ МЧС РФ по МО и сам потерпевший Ж. имеются организации готовые принять Кузнецова Д.В. на работу с хорошим заработком, родители и родственники также готовы оказать материальную помощь. Ссылаясь на значительную разницу степени общественной опасности преступлений, считает, что суд необоснованно применяя ст. 64 УК РФ снизил нижний предел наказания в отношении Николаева А.А. на 3 года, а в отношении Кузнецова Д.В. только на 1 год, что является несправедливым. Тогда как при снижении Кузнецову Д.В. наказания на 3 года, исключалось бы назначение наказания в виде лишения свободы и мог быть применим только штраф. Считает, что исправление Кузнецова Д.В. возможно без реального отбывания наказания. Полагает, что материалами дела доказано, что Кузнецовым Д.В. совершено неоконченное преступление – покушение на посредничество во взяточничестве. Считает, что после сообщения Ж. о вымогательстве у него взятки сотрудники правоохранительных органов в нарушение закона об ОРД, после диктофонных записей, достаточных для привлечения к уголовной ответственности не пресекли преступление на стадии приготовления, не произвели задержание Николаева А.А., а фактически организовали совершение преступления. Поскольку преступления происходили под контролем правоохранительных органов, отсутствовали последствия, Николаев А.А. заведомо не имел возможности пользоваться и распоряжаться переданными ему денежными средствами, при таких обстоятельствах, вмененные Николаеву А.А. и Кузнецову Д.В. преступления являются неоконченными, должны квалифицироваться со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ. Тогда как разъяснение в п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 противоречит требованиям уголовного закона, что подтверждено определением Конституционного Суда РФ № 597-О от 28.03.2017. Однако, сотрудники правоохранительных органов не только не пресекли покушение на взятку, но и допустили совершение преступления. Указанные обстоятельства также являются основанием для снижения размера наказания Кузнецову Д.В., поскольку возможно применить требования ст. 66 УК РФ. Считает необоснованным квалификацию действий Кузнецова Д.В. по признаку использования своего служебного положения, поскольку в материалах дела отсутствуют данные о том, что Кузнецов Д.В. должен был совершить действия по передаче взятки, вытекающие из его полномочий и являлись осуществлением прав и обязанностей, которыми он наделен в связи с занимаемым служебным положением. Между тем, вывод суда о том, что Кузнецов Д.В. за передачу взятки должен был получить денежное вознаграждение не соответствует действительности, поскольку должен был выполнить техническую работу по составлению постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по законным основаниям. Переквалификация действий Кузнецова Д.В. на ч. 1 ст. 291.1 УК РФ в совокупности с ранее указанными обстоятельствами является основанием для применения в отношении Кузнецова Д.В. штрафа в минимальном размере.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Судом приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Материалы дела, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, исследованы с достаточной полнотой и в дополнительной проверке не нуждаются.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, приговор суда соответствует требованиям ст.ст. 302, 304, 307, 308, 309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод о виновности Николаева А.А., Кузнецова Д.В., мотивированы выводы суда относительно квалификации преступления, вида и размера наказания.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства и по ним судом приняты решения в установленном законом порядке, которые достаточно мотивированы и являются правильными.

Нарушений принципа состязательности сторон, предусмотренных положениями ст. 15 УПК РФ, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Доводы апелляционных жалоб о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а доказательства виновности осужденных Николаева А.А., Кузнецова Д.В. отсутствуют, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку судом в соответствии с требованиями УПК РФ правильно и достаточно полно установлены фактические обстоятельства дела, при которых Николаев А.А. совершил получение взятки, т.е. получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, входящих в служебные полномочия должностного лица, в значительном размере, с вымогательством взятки; а Кузнецов Д.В. - посредничество во взяточничестве за совершение заведомо незаконных действий – непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя и иное способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере, с использованием своего служебного положения, и обоснованно постановлен обвинительный приговор.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы о виновности Николаева А.А. и Кузнецова Д.В. подтверждаются совокупностью доказательств непосредственно и объективно исследованных в судебном заседании, проверенных и оцененных в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, в том числе: показаниями осужденного Николаева А.А., в той части, в какой показания согласуются с другими доказательствами по делу, признательными показаниями осужденного Кузнецова Д.В. об обстоятельствах получения денежных средств от Ж. за вынесение постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по факту пожара, произошедшего 11.07.2017; протоколом очной ставки между Николаевым А.А. и Кузнецовым Д.В.; показаниями потерпевшего Ж. об обстоятельствах вымогательства у него денежных средств за вынесение постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по факту пожара, произошедшего 11.07.2017; показаниями свидетелей Д, Д. об обстоятельствах произошедшего в их дачном доме пожара, а также об обстоятельствах требования сотрудниками ОНД денег у их внука Й, ставших известными от Ж. показаниями свидетеля Я. о том, что сообщение по факту пожара в СНТ «Восход» не было внесено в книгу регистрации сообщений, а также охарактеризовавшего осужденных с положительной стороны; показаниями свидетелей понятых Ц. В. об обстоятельствах осмотра места происшествия и обнаружения в служебном автомобиле Николаева А.А. денежных средств; показаниями свидетелей понятых К. у. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, выдачи Ж. денежных средств, записывающих устройств, их последующей выдачи; показаниями свидетелей понятых Ф. Г. об обстоятельствах осмотра места происшествия, автомобиля, в ходе которого Кузнецов Д.В. указал на нахождение предмета взятки – денежных средств; показаниями свидетелей Н. А, Р. явившихся очевидцами встреч Ж. и Николаева А.А.; показаниями свидетеля З. проводившего ОРМ; показаниями свидетеля Х. – помощника начальника караула пожарной части, об обстоятельствах выезда на место тушения пожара; показаниями свидетеля Е. об обстоятельствах причиненного пожаром ущерба ее дому; показаниями свидетеля Ч. об обстоятельствах проведения доследственной проверки по заявлению Ж. о вымогательстве у него Николаевым А.А. взятки; показаниями свидетеля М. – инспектора ОНД о том, что нарушений требований правил пожарной безопасности со стороны ЖД, являющихся основанием для их привлечения к административной или уголовной ответственности по факту пожара, выявлено не было.

В обосновании выводов о виновности Николаева А.А., Кузнецова Д.В. суд обоснованно сослался на письменные материалы дела: результаты оперативно-розыскных мероприятий – расписку Ж, с согласием об участии в оперативном эксперименте; постановление о проведении оперативного эксперимента; акт выдачи Ж. денег и диска; акт прослушивания записи; акт пометки и осмотра денежных средств; акт выдачи Ж, и получения от него спецтехники; акт оперативного эксперимента; заявление Ж, о вымогательстве у него взятки; стенограммы видеозаписи и телефонных переговоров; протоколы осмотра места происшествия с участием Николаева А.А. и Кузнецова Д.В.; протокол осмотра места жительства Кузнецова Д.В., в ходе которого изъяты документы по факту пожара; протокол осмотра места жительства Николаева А.А.; протоколы осмотра служебных кабинетов, служебного автомобиля, в ходе которых изъяты документы по факту пожара; протоколы выемки документов с подписями Николаева А.А.; протоколы осмотра документов; заключение специалиста о причине пожара; заключением почерковедческой экспертизы о том, что подписи от имени Николаева А.А. в постановлениях выполнены вероятно им; протокол явки Николаева А.А. с повинной; и другие доказательства, подробно приведенные в приговоре.

    Как видно из материалов уголовного дела и установлено судом, указанные доказательства получены с соблюдением требований закона и обоснованно признаны допустимыми доказательствами. Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований ст.ст. 74 и 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется.

Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, анализ, положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре. При этом, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими. Оснований не соглашаться с такой оценкой доказательств не имеется, поскольку она соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал имеющиеся доказательства по делу и оценив их в совокупности, пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденных в содеянном.

Существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, в том числе потерпевшего Ж. свидетелей Д. Д. Я, Ц. В. К. У. Ф. Г. Н. А. Р. З. Х, Е. Ч. М. свидетельствующих об их необъективности, а равно данных об их заинтересованности в исходе дела, либо оговоре осужденных, судом не установлено. Оценка судом названных показаний, изложенных в приговоре, является объективной и соответствует требованиям Главы 11 УПК РФ.

Оснований не доверять показаниям Ж. в том числе относительно предмета взятки, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, у суда первой инстанции не имелось, таковых не находит и судебная коллегия. Показания Ж. равно как и показания других допрошенных лиц, приведенные в приговоре, были тщательно проверены судом, им дана надлежащая оценка, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами. Показания допрошенных лиц являются логичными, последовательными, согласующимися как между собой, так и с другими доказательствами по делу, в том числе результатами оперативно-розыскных мероприятий, показаниями Кузнецова Д.В. об обстоятельствах получения взятки. Оценка показаний допрошенных по делу лиц соответствует требованиям главы 11 УПК РФ, и оснований не согласиться с ней, судебная коллегия не усматривает.

Ссылка в адвоката Королева А.М. на то, что суд принял на себя функцию эксперта, нарушив требования ст.ст. 14, 15 УПК РФ, самостоятельно объяснив причину расхождений в показаниях Ж. взяв на себя функции в области психологии, является необоснованной, поскольку не согласуется с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, согласно которым суд обязан проверить и оценить доказательства, и противоречит ст. 17 УПК РФ в соответствии с которой судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Кроме того, вопреки доводам защиты, из протокола судебного заседания усматривается, что нарушений ст. 278 УПК РФ при допросе свидетелей в ходе судебного следствия не допущено. Тогда как факт группировки показаний свидетелей при изложении их показаний в приговоре не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона и не влияет на законность и обоснованность обвинительного приговора.

Все версии Николаева А.А. и Кузнецова Д.В., являлись предметом тщательной проверки и исследования суда, и мотивированно были отвергнуты, как не нашедшие своего подтверждения, о чем в приговоре дана оценка в соответствии с требованиями Главы 11 УПК РФ, поэтому доводы апелляционных жалоб о неправильной оценке показаний осужденных являются неубедительными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом дана надлежащая оценка и показаниям свидетеля защиты Ш. которые как верно отметил суд, не ставят под сомнение показания потерпевшего Ж, и не оправдывают осужденных, поскольку он не был очевидцем вымогательства взятки, а также показаниям свидетеля обвинения Н.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу требований ст. 73 УПК РФ, установлены судом и отражены в приговоре в соответствии со ст. 307 УПК РФ, анализ данных, имеющихся в материалах дела свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступления, связанного с получением от Ж, взятки в виде денег за совершение действий, входящих в служебные полномочия, в значительном размере, с вымогательством взятки. В связи с чем, доводы адвоката Королева А.М. об отсутствия в описательно-мотивировочной части указания на время договоренности между Николаевым и Кузнецовым в период между 26.07 и 01.08.2017, поездки Кузнецова на место пожара с 05 по 17.08.2017; место подписания постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и получении им денежных средств от Кузнецова; конкретные обстоятельства совершенного преступления, использовавшиеся коммуникационные устройства, их абонентские номера между Ж, и Николаевым А.А. 11 и 12.07.2017, между ЖД и Кузнецовым 01, 17 и 18.08.2017, между ЖД и Кузнецовым, ЖД и Николаевым 18-19.08.2017, ЖД и Николаевым 20.08.2017; договоренности о распределении денежных средств, задержания с поличным, являются несостоятельными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» проведено в соответствии с требованиями Федерального закона № 144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 89 УПК РФ, надлежащими лицами, в присутствии представителей общественности, с соблюдением прав и интересов его участников, в материалах дела имеется постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент», которое утверждено надлежащим должностным лицом, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденных. Нарушений требований ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в процессе проведения оперативного эксперимента, не допущено.

Из материалов дела следует, что после того, как 18.08.2017 Ж, обратился к начальнику ОМВД России по Можайскому району Московской области с заявлением о привлечении инспекторов пожарной охраны г. Можайска Й за вымогательство взятки, а также выявления лиц, начальником ОЭБиПК ОМВД России по Можайскому району Битюковым О.А. 20.08.2017 было вынесено постановление о проведении оперативного эксперимента, которое утверждено Врио начальника ОМВД России по Можайскому району Ефремовым А.В. 20.08.2017, что соответствует требованиям ч.ч. 7, 8 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Доводы жалоб о том, что со стороны Ж, и сотрудников полиции при проведении ОРМ имела место провокация, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку данные утверждения не нашли своего объективного подтверждения с учетом того обстоятельства, что установленное судом преступление свидетельствует о наличии у осужденных умысла на получение взятки, который сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Тогда как ведение прослушивания телефонных переговоров Николаева А.А. в период с 16.05.2017, т.е. задолго до произошедшего 11.07.2017 пожара, ни коим образом не ставит под сомнение законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий по настоящему делу, равно как не свидетельствует о провокации.

Таким образом, нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, при проведении следственных и процессуальных действий по делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств недопустимыми, судебная коллегия не усматривает.

Следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, при которых Николаев А.А. являясь должностным лицом, получил через посредника взятку в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, входящих в служебные полномочия должностного лица, в значительном размере, с вымогательством взятки; Кузнецов Д.В. совершил посредничество во взяточничестве за совершение заведомо незаконных действий – непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя и иное способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в значительном размере, с использованием своего служебного положения, и правильно квалифицировать действия осужденных в соответствии с требованиями постановления Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 09.06.2013 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» - Николаева А.А. по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ, Кузнецова Д.В. по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о неправильной квалификации действий осужденных по следующим основаниям.

В соответствии с п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» под вымогательством взятки следует понимать не только требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Для квалификации содеянного по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы (например, следователь, зная, что уголовное дело подлежит прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления, угрожает обвиняемому направить дело с обвинительным заключением прокурору, а, получив взятку, дело по предусмотренным законом основаниям прекращает).

Согласно п. 19 вышеуказанного постановления Пленума по п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ следует квалифицировать получение взятки и в том случае, когда вымогательство с согласия или по указанию должностного лица осуществлялось другим лицом, не являющимся получателем взятки. Действия последнего при наличии оснований должны оцениваться как посредничество во взяточничестве по соответствующим частям статьи 291.1 УК РФ.

Судом первой инстанции с неоспоримой очевидностью установлено, что Николаев А.А., состоя в должности заместителя начальника отдела надзорной деятельности по Можайскому району управления надзорной деятельности и профилактической работы (должность связана с обеспечением деятельности Государственной противопожарной службы) ГУ МЧС России по Московской области, являясь должностным лицом, представителем власти, наделенным широким кругом прав и полномочий властного характера в отношении неограниченного круга лиц, находясь при исполнении своих должностных обязанностей, под угрозой совершения действий, которые могли причинить вред законным интересам Ж. и Д. а именно, проводя процессуальную проверку по факту пожара 11.07.2017 в доме Д. не имея законных оснований для привлечения Д. к уголовной или административной ответственности по факту произошедшего в ее доме пожара, непосредственно путем вымогательства потребовал от Ж. передачи ему взятки в виде денежных средств в размере 100 000 рублей за вынесение в отношении Д. постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по факту произошедшего в ее доме пожара, угрожая необоснованно привлечь Д. к ответственности за нарушение со слов Николаева А.А. ею правил пожарной безопасности. Впоследствии Николаев А.А. снизил требуемую сумму до 50 000 рублей, а также использовал в качестве посредника в получении взятки своего подчиненного Кузнецова Д.В., состоявшего в должности старшего дознавателя ОНД по Можайскому району, являвшегося должностным лицом, представителем власти, наделенным широким кругом прав и полномочий властного характера в отношении неограниченного круга лиц, находясь при исполнении своих должностных обязанностей, который, находясь при исполнении своих должностных обязанностей, за обещанную Николаевым А.А. благодарность собрал необходимые сведения о произошедшем пожаре, выехал на место пожара, которое осмотрел без составления процессуальных документов и составил от имени Николаева А.А. постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, датировав его прошедшим числом, с указанием действительной причины пожара, а также получил от Ж. действовавшего в рамках ОРМ, 50 000 рублей, причитающиеся Николаеву А.А. в качестве взятки, оставив одну половину денег в машине, а другую передал Николаеву А.А., который в свою очередь подписал два экземпляра постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, что входило в его полномочия. Тогда как Кузнецов Д.В. передал постановления Ж. после чего Николаев А.А. и Кузнецов Д.В. были задержаны.

При таких обстоятельствах, о наличии умысла Николаева А.А. на вымогательство денежных средств за действия входящие в его служебные полномочия свидетельствует объективное поведение осужденного, не отрицавшего факт получения денежных средств от Ж, В ходе длительного общения с Ж. высказывая угрозы привлечь его бабушку Павлову Н.Н. к ответственности за нарушение правил пожарной безопасности в случае неполучения денежных средств, он уменьшил сумму взятки. Требования Николаева А.А. о передаче денежных средств носили открытый характер и были направлены именно на получение денежных средств в значительном размере. Ж. понимал, что Николаев А.А. является должностным лицом, в его производстве находится материал проверки по факту пожара, и он может реализовать свои угрозы. Тогда как факт общения Николаева А.А. с Ж. поведение Ж. ни коим образом не свидетельствует о необоснованном привлечении осужденных к уголовной ответственности.

Установленные судом обстоятельства также свидетельствуют и об умысле Кузнецова Д.В. на оказание посреднических услуг в получении взятки Николаевым А.А. от Ж, который пояснил, что под контролем сотрудников полиции передал Кузнецову Д.В. по требованию Николаева А.А. денежные средства именно с целью получения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении его бабушки Павловой Н.Н. по факту пожара. Кузнецов Д.В. часть денежных средств передал Николаеву А.А., а часть оставил в служебном автомобиле, способствовал Николаеву А.А. и Ж, в достижении и реализации получения взятки в значительном размере с вымогательством.

Судом первой инстанции верно установлено, что Николаев А.А. и Кузнецов Д.В. являлись на момент совершения преступления должностными лицами, обладали всеми необходимыми полномочиями по проведению проверки по материалу по факту пожара, использовали свое служебное положение в личных целях.

Вывод о совершении действий по получению Николаевым А.А. взятки, сопряженной с вымогательством судом сделан в соответствии с требованиями п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», на основе совокупности собранных по делу доказательств, в том числе показаний Ж. Д. Кузнецова Д.В., записью прослушивания телефонных переговоров между Николаевым А.А. и Кузнецовым Д.В., Ж. результатами осмотров и экспертиз и иными доказательствами, приведенными в приговоре, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб в этой части удовлетворению не подлежат.

Равным образом, в соответствии с требованиями уголовного закона действия Кузнецова Д.В. обоснованно квалифицированы как оконченное преступление без ссылки на ч. 3 ст. 30 УК РФ, и каких-либо противоречий разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, оснований к изменению правовой оценки содеянного, как об этом поставлен вопрос в апелляционных жалобах, в том числе переквалификации действий Николаева А.А. на ч. 2 ст. 290 УК РФ, Кузнецова Д.В. на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Наказание назначено осужденным по правилам ст.ст. 6, 7, 43, 60, 61, ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, относящихся к категории преступлений коррупционной направленности, фактических обстоятельств дела, личности осужденного Николаева А.А., который ранее не судим, у психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства и работы характеризуется положительно, неоднократно награжден грамотами, благодарностями, памятными и юбилейными медалями, личности осужденного Кузнецова Д.В., который ранее не судим, на учете у психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства и работы характеризуется положительно; состояния здоровья осужденных; смягчающих наказание Николаева А.А. обстоятельств – наличия на иждивении малолетнего ребенка, нетрудоспособных родителей, страдающих заболеваниями, явки с повинной, признания вины, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, полного возмещения вреда потерпевшему, принесения извинений последнему; смягчающих наказание Кузнецову Д.В. обстоятельств – совершения преступления впервые, раскаяния в содеянном, признания вины, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, совершения преступления в силу служебной зависимости, полного возмещения вреда потерпевшему; отсутствия отягчающих наказание обстоятельств; влияния назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Иных, смягчающих наказание обстоятельств, кроме установленных судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Королева А.М., вопрос о виде и размере наказания является прерогативой суда, в связи с чем, мнение потерпевшего, равно как и ходатайство трудового коллектива Николаева А.А. с просьбой не лишать осужденных свободы, обязательным для суда не является. Тогда как размер взятки, наряду с иными обстоятельствами, безусловно был принят судом во внимание при определении вида и размера наказания.

Представленные защитой в судебном заседании суда апелляционной инстанции сведения о состоянии здоровья родителей Кузнецова Д.В., являющихся пенсионерами, принимаются во внимание судебной коллегией, однако не дают безусловных оснований для дальнейшего снижения назначенного Кузнецову Д.В. с применением ст. 64 УК РФ наказания.

Вместе с тем, совокупность смягчающих наказание осужденных обстоятельств, положительные данные об их личностях, обоснованно расценены судом первой инстанции как исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, в связи с чем, не наказание назначено в соответствии со ст. 64 УК РФ ниже низшего предела.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, все существенные обстоятельства, имеющие значение для дела были известны суду первой инстанции и учтены при определении вида и размера назначенного осужденным Николаеву А.А. и Кузнецову Д.В. как основного, так и дополнительного наказания, по своим виду и размеру соответствует санкциям соответствующих статей УК РФ с учетом применения ст. 64 УК РФ, является справедливым, соответствующим общественной опасности содеянного и личности виновных, а также закрепленным в уголовном законе принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений, в связи с чем, оснований для дальнейшего снижения наказания, судебная коллегия не находит.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую судом первой инстанции не установлено, таковых не находит и судебная коллегия.

Назначение осужденным наказания только в виде реального лишения свободы с лишением права занимать определенные должности обусловлено конкретными обстоятельствами дела, характером и степенью общественной опасности содеянного, совершением умышленных коррупционных преступлений, посягающих на нормальное функционирование государственного аппарата, дискредитирующих государственные институты в глазах населения, выводы суда в этой части являются достаточно мотивированными и оснований не согласиться с подобными выводами судебная коллегия не находит.

Оснований для назначения Николаеву А.А. и Кузнецову Д.В. наказания с применением ст. 73 УК РФ, равно как и для назначения иного более мягкого вида наказания, в том числе штрафа, о чем содержится требование в апелляционных жалобах, судом первой инстанции не установлено, таковых не усматривает и судебная коллегия.

Вид исправительных учреждений определен осужденным на основании ст. 58 УК РФ.

Каких-либо нарушений требований постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29.04.1996 «О судебном приговоре», равно как и норм уголовного и уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, влекущих его безусловную отмену либо изменение, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Можайского городского суда Московской области от 14 марта 2018 года в отношении Николаева Алексея Александровича, Кузнецова Дениса Валерьевича оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Королева А.М. в защиту осужденного Николаева А.А., адвоката Давыдова В.М. в защиту осужденного Кузнецова Д.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского областного суда.

Председательствующий                             Петрова О.В.

Судьи                                     Алябушева М.В.

                                             Савилова О.И.