Решение по делу № 22-1780/2023 от 11.08.2023

судья ФИО18. дело № 22-1780

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 19 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи ФИО13

судей: Гаджимагомедова Т.С. и Магомедова М.Р.

при секретаре судебного заседания ФИО6,

с участием прокурора ФИО7, осужденного ФИО1, участие которого обеспечено с использованием системы видеоконференцсвязи, его защитника – адвоката ФИО15, потерпевшей Потерпевший №1-Х. и её представителя – адвоката ФИО16 рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу представителя потерпевшей – адвоката ФИО16, поданную на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 27 января 2023 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО13, выслушав выступления потерпевшей и её представителя, просивших по доводам апелляционной жалобы приговор суда изменить и назначить осужденному наказание в виде реального лишения свободы, исключив применение ст. 73 УК РФ, выступления осужденного и его защитника, просивших приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, мнение прокурора, также полагавшего необходимым изменить приговор суда и исключить при назначении осужденному наказания применение ст. 73 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кировского районного суда г. Махачкалы от 27 января 2023 г. ФИО1, <дата> г.р., уроженец <адрес> РД, женатый, на иждивении имеющий двоих малолетних детей, судимый (как установлено приговором) 7 февраля 2020 г. Советским районным судом г. Махачкалы по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, признан виновным и осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РД от 6 апреля 2023 г. приговор суда от 27 января 2023 г. в отношении ФИО1 изменен, исключено из вводной части приговора указание на его судимость по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 7 февраля 2020 г., исключены из приговора выводы и решение о назначении ФИО1 наказания на основании ст. 73 УК РФ.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 7 февраля 2020 г. окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы.

Зачтено в срок наказания, назначенное по настоящему приговору наказание, отбытое им по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 7 февраля 2020 г. в виде 3 лет лишения свободы.

В отношении ФИО8 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 24 июля 2023 г. апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РД от 6 апреля 2023 г. отменено, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В отношении ФИО8 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть, до 24 октября 2023 г.

Приговором Кировского районного суда г. Махачкалы от 27 января 2023 г. ФИО8 признан виновным в мошенничестве, то есть, хищении чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере, имевшее место в 2016-2017 гг. в г. Махачкале при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

На указанный приговор суда представителем потерпевшей Потерпевший №1-Х. – адвокатом ФИО16 подана апелляционная жалоба, в которой, не оспаривая правильность квалификации действий осужденного, и выводов суда относительно доказанности вины ФИО1, указывает на не согласие с приговором суда, считая назначенное наказание чрезмерно мягким и несправедливым.

Так, автор жалобы указывает, что наказание ФИО1 назначено с нарушением требований ст.ст. 6 и 297 УПК РФ, без учета разъяснений п.27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. № «О судебном приговоре» и п.36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2010 г. № «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве». Назначенное ФИО1 наказание является несправедливым, не соответствующим тяжести преступления и личности осужденного. При назначении условного осуждения с применением ст. 73 УК РФ суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, отнесенного к категории тяжких преступлений. То, что осужденный ФИО1 свою вину в совершении преступления не признал, не раскаялся, не осознал свою вину, не просил прощения у потерпевшего, не возместил ущерб, хотя у ФИО1 была возможность возместить вред причинный преступлением. В последнем слове с целью уйти от наказания ФИО1 желал частично возместить ущерб в размере 50 000 рублей, однако деньги потерпевшей никто и не передавал. ФИО1 и его защитник просили перенести судебное заседание на неделю, однако обещание не выполнили, суд необоснованно посчитал желание ФИО1 возместить причиненный вред смягчающим обстоятельством, хотя суду были известны намерения подсудимого, суд не привел достаточных оснований справедливости назначаемого ему наказания. Кроме того, ФИО1 ранее был осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к трем годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, что является обстоятельством, характеризующим его личность. Таким образом, выводы суда о том, что ФИО1 пытался возместить ущерб, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

С учетом изложенного, адвокат ФИО16 просит приговор суда в отношении ФИО1 изменить и назначить ему наказание в виде реального лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе представителя потерпевшей, выслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, вывод суда о доказанности вины ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, установлен всесторонне и полно исследованными в судебном заседании доказательствами, которые подробно и правильно приведены в приговоре и получили надлежащую оценку.

Такими доказательствами являются как признательные показания ФИО8 об обстоятельствах совершения преступления, так и показания потерпевшей Потерпевший №1-М.Х., оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, а также письменные доказательства: заключение эксперта № от <дата>, протокола осмотра предметов от 06.06.2022 г., 09.06.2022 г., и осмотра местности от 13.06.2022 г., места происшествия от 07.06.2022 г., вещественными доказательствами, и иными исследованными судом доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре и сторонами не оспаривается.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Оснований ставить под сомнение достоверность доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, принятых за основу, не имеется, так как они в деталях согласуются между собой.

Оценив в совокупности все исследованные в судебном заседании доказательства, суд достоверно установил тот факт, что ФИО1 совершил в отношении Потерпевший №1-Х. мошенничество, выразившееся в том, что он – ФИО1 путем обмана под предлогом продажи квартиры в строящемся многоквартирном доме завладел денежными средствами потерпевшей в размере 2070000 рублей, чем причинил ей ущерб в особо крупном размере.

Анализ добытых по делу доказательств в их совокупности показывает, что ФИО1 при получении денежных средств у Потерпевший №1-Х. действовал путем обмана, с прямым умыслом, направленным на мошенничество. При этом осознавал, что вводит потерпевшую в заблуждение относительно своих истинных намерений.

Исследованные доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и оценены судом с точки зрения относимости, допустимости и достаточности. Оснований ставить под сомнение достоверность доказательств, принятых судом за основу, не имеется, так как они в деталях согласуются между собой. Показания потерпевшей, свидетелей последовательны и не содержат противоречий.

Оснований для иной квалификации действий осужденного, прекращения уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступлении не имеется, как и обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности и наказания согласно п. 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ.

При назначении вида и размера наказания, суд в соответствии со ст.60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, обстоятельства смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни семьи ФИО1

Так, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ суд признал и учел при назначении наказания обстоятельством смягчающим наказание то, что ФИО12 совершил преступление впервые, по месту жительства характеризуется положительно, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит.

Обстоятельством, смягчающим наказание на основании п.п. «г» и «и» ч.1 ст.61 УК РФ суд учел наличие на иждивении ФИО1 малолетних детей, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание судом не установлено.

Оценив в совокупности все установленные в судебном заседании обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что цели и задачи наказания могут быть достигнуты только путем назначения наказания в виде лишения свободы в пределах санкции ч.4 ст.159 УК РФ, при этом, с учетом его материального положения и наличия на его иждивении малолетних детей, суд не назначил дополнительное наказание в виде штрафа и ограничения свободы.

При этом, с учетом обстоятельств совершенного преступления, поведения ФИО1 после совершенного преступления, наличия смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных как ч. 2 ст. 61 УК РФ, так и предусмотренных п.п. «г» и «и» ч. 1 УК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности достижения целей наказания без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, применив положения ст. 73 УК РФ, и признав назначенное наказание условным, установив испытательный срок.

Однако, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Так, во вводной части приговора суд от 27 января 2023 г. суд указал, что ФИО1 судим приговором Советского районного суда г.Махачкалы от 07.02.2020 г. по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Однако, из материалов уголовного дела следует, что преступление за совершение которого ФИО1 осужден по настоящему уголовному делу, им совершено в период 2016 – 2017 годов, то есть до вынесения приговора Советского районного суда г.Махачкалы от 07.02.2020 года, в связи с чем, данное обстоятельство не образует судимость и рецидив преступлений.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из вводной части приговора от 27 января 2023 года указание на судимость ФИО1 по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 07.02.2020 г.

Также судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы о необоснованном применения судом положений ст.73 УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

Так, суд первой инстанции, установив обстоятельства совершенного преступления, и правильно квалифицировав действия ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, пришел к выводу о возможности исправления ФИО1 без реального отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы и применил положения ст.73 УК РФ, постановив считать назначенное наказание условным, установив ему испытательный срок на 3 года.

При этом, применяя положение ст. 73 УК РФ суд мотивировал свои выводы тем, что совокупность установленных по делу смягчающих обстоятельств, а также фактические обстоятельства дела, поведение осужденного до и после совершенного преступления, признание им своей вины, позволяют прийти к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в виде лишения свободы.

Однако, как обоснованно указано в апелляционной жалобе, и усматривается из материалов уголовного дела, ФИО1 после совершенного преступления не раскаялся, и при наличии возможности не возместил причиненный преступлением ущерб, а с целью уйти от уголовной ответственности в своем последнем слове высказал желание частично в размере 50 000 рублей возместить ущерб потерпевшей.

Таким образом, суд первой инстанции, применяя положения ст.73 УК РФ, не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, последствия и размер причиненного преступлением ущерба потерпевшей, его поведение и отношение к содеянному после совершения преступления, а также сведения, характеризующие личность ФИО1

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно мотивировочной и резолютивной частей приговора от 27 января 2023 года указание на применение положения ст.73 УК РФ и назначении условного наказания.

На основании п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания ФИО1 следует определить в исправительной колонии общего режима.

Также, в связи с тем, что преступление за совершение которого ФИО1 осужден приговором от 27 января 2023 года, совершено им до постановления приговора Советского районного суда г.Махачкалы от 07 февраля 2020 года, то окончательное наказание ФИО1 необходимо назначить по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, с учетом разъяснений, содержащихся в п.35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № "О судебном приговоре", засчитав в срок окончательного наказания, назначенного по настоящему приговору, отбытое ФИО8 наказание по приговору Советского районного суда г.Махачкалы от 7 февраля 2020 года в виде 3 лет лишения свободы.

Всоответствии с п. «б» ч. 3.1ст. 72УК РФ также следует зачесть в срок лишения свободы нахождение ФИО1 под стражей в период с 6 апреля 2023 г. по 19 сентября 2023 г. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 27 января 2023 г. в отношении ФИО2, <дата> г.р. – изменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу представителя потерпевшей Потерпевший №1-Х. – адвоката ФИО16

Исключить из вводной части приговора указание на судимость ФИО1 по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 07.02.2020 г.;

Исключить из резолютивной части приговора указание о применении положений ст.73 УК РФ.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ назначить ФИО1 окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 07.02.2020 в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок наказания, назначенного по настоящему приговору, отбытое ФИО1 наказание по приговору Советского районного суда г. Махачкалы от 07.02.2020 в виде 3 лет лишения свободы.

Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть время содержания ФИО1 под стражей в период с фактического его задержания по апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РД от 6 апреля 2023 г. по 19 сентября 2023 г. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего апелляционного определения.

При этом осужденный и другие участники вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи