Решение по делу № 22-544/2023 от 10.07.2023

        Судья Ожев М.А.        Дело №22-544/2023 год

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Майкоп        11 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики

Адыгея в составе председательствующего судьи Никандрова А.В.,

судей: Войстрикова М. Н. и Четыз С.Г.,

при секретаре судебного заседания ФИО6,

с участием прокурора Пожидаева А.В.,

осужденного ФИО1, при помощи системы видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Пуховой С.Ю., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденного ФИО2, при помощи системы видеоконференц-связи и его защитника – адвоката Чесноковой Н.Г., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО2 – адвоката Чесноковой Н.Г., по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Пуховой С.Ю. и по апелляционному представлению заместителя прокурора <адрес> ФИО7 на приговор Майкопского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрирован по адресу: <адрес>, МКР. 7А, <адрес>, проживает по адресу: <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеет среднее специальное образование, не работает, женат, имеет одного малолетнего ребенка, невоеннообязанный, судим:

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка №<адрес> Республики Адыгея по ст. 264.1 УК РФ к 430 часам обязательных работ, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 года;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка №<адрес> Республики Адыгея по ст. 264.1 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года; к назначенному наказанию, на основании ст.ст. 70 и 71 УК РФ, присоединена частично неотбытая часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и назначено окончательное наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 года, освобожденного ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания в виде лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> края по ст. 264.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года 6 месяцев; на основании ч.5 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения дополнительного наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года, окончательно назначено наказание в виде 6 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 3 года; освобожденного ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания в виде лишения свободы; ДД.ММ.ГГГГ отбывшего наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами;

– признан виновным в совершении преступления, предусмотренного по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет.

Отбывание наказания назначено в исправительной колонии строгого режима.

В срок наказания ФИО1 в соответствии со ст. 72 УК РФ зачтено время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменений.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрирован по адресу: <адрес>, проживает по адресу: <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеет среднее образование, не работает, не женат, не имеет несовершеннолетних детей, невоеннообязанный, не судим,

– признан виновным в совершении преступления, предусмотренного по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

Отбывание наказания назначено в исправительной колонии строгого режима.

В срок наказания ФИО2 в соответствии со ст. 72 УК РФ зачтено время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменений.

Решена судьба вещественных доказательств.

Гражданский иск не заявлен.

Процессуальных издержек не имеется.

Заслушав доклад судьи Никандрова А.В., доложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО8, просивших отменить приговор суда и направить на новое судебное рассмотрение, осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката Чеснокову Н.Г., отменить приговор и вынести оправдательный приговор или направить на новое судебное рассмотрение, прокурора Пожидаева А.В., полагавшего приговор суда в отношении ФИО1 и ФИО2 подлежащим оставлению без изменения, а жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Обжалуемым приговором ФИО1 и ФИО2 осуждены за совершение незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление осужденными совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом ему деянии признал частично и пояснил, что он признает свою вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере.

В судебном заседании ФИО9 вину в инкриминируемом ему деянии не признал.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2 – адвокат Чеснокова Н.Г. просит приговор Майкопского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить и вынести оправдательный приговор.

В доводах апелляционной жалобы указано, что показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО10, однако свидетели ничего не сообщили о роли ФИО2 при передаче наркотического средства от ФИО1 «ФИО13», так как в ходе ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ такой информации не было.

Также показания свидетеля ФИО12, свидетеля под псевдонимом «ФИО13», свидетеля Петракова перенесены из обвинительного заключения в приговор.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации № от ДД.ММ.ГГГГ «О судебном приговоре» недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

Сторона защиты считает, что выводы суда о доказанности вины ФИО2 в совершении особо тяжкого преступления не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Адвокат указывает, что письменные доказательства, исследованные в суде, а именно протокол осмотра места происшествия от23.02.2022г. (осмотра автомобиля) при осмотре автомобиля, которым управлял ФИО2 в день проведения проверочной закупки, проведенной в отношении ФИО1, в нем не было обнаружено денежных средств, которые передавал «Журавлев» при приобретении наркотика, не было никаких атрибутов, сопровождающих сбыт наркотических средств - упаковки, весы, сами наркотические средства. Была изъята изолента черного цвета. ФИО1, при допросе в судебном заседании пояснил, что наркотическое средство, которое он передавал «Журавлеву», он завернул в изоленту черного цвета, которая находилась у него в кармане. ФИО2, отвечая в судебном заседании на вопросы государственного обвинителя по поводу изоленты, обнаруженной у него в машине в «бардачке» пояснил, что изоленту он хранил для своих нужд. Кроме того, судом оставлена без внимания судебная-трассологическая экспертиза, согласно которой изолента, находящая в пользовании у ФИО2 не совпадает с изолентой, в которую был ФИО19 обмотан пакетик с наркотическим средством.

Также протокол личного досмотра от 23.02.22г., согласно которому у ФИО2 был изъят мобильный телефон « Самсунг». В судебном заседании был осмотрен телефон, принадлежащий ФИО2, никаких фото, кроме семейных, в телефоне не было. Соответственно, данный протокол не имеет отношения к доказательствам вины ФИО2 Протокол личного досмотра ФИО1, в ходе которого у него был изъят телефон «Редми». Протокол осмотра предметов и документов от 28.03.2022г, согласно которому осмотрены и признаны в качестве вещественных доказательств предметы: пакет № - кожаный кошелек коричневого цвета, изъятый в ходе осмотра места происшествия 23.02 2022; (данный кошелек принадлежит ФИО23, изъят в машине, которой он управлял; денежных средств, используемых при «проверочной закупке» в нем не было. Соответственно, он не может являться вещественным доказательством); пакет № - предметы для курения; пакет № - мобильный телефон « Самсунг» (принадлежит ФИО23 по мнению защиты, не может являться вещественным доказательством, т.к. в нем нет никакой информации о преступной деятельности ФИО2); пакет № - мобильный телефон марки « хонор» принадлежит ФИО22; пакет № б- мобильный телефон «редми» (в телефоне, принадлежащем ФИО1 не было никаких сведений, указывающих на совместные с ФИО2 преступные деяния). Протокол обыска от 23.02.2022г. (обыск в квартире, где жил ФИО1), протокол осмотра предметов и документов от 19.06.2022г (выписки по счетам ПАО «Сбербанк России», детализация звонков). Протокол осмотра видеозаписи и прослушивания фонограммы от 27.03.2022г., согласно которому осмотрены и признаны в качестве вещественных доказательств компакт диск CD-R 1/62с с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия « Проверочная закупка» и два компакт диска DVD-RW 1\133с и DVD-RW 1\134с с видеозаписями при проведении оперативно-розыскного мероприятия « НАЗ НВД», предоставленное сотрудниками ГНК ОМВД России по <адрес>, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен участок местности с координатами (<адрес> Республики Адыгея), который по версии следствия является местом сбыта наркотических средств ФИО1, согласно сведениям в осмотренном, принадлежащем ему мобильном телефоне. Протокол осмотра места происшествия от 28.03.2022г., согласно которому осмотрен участок местности ( <адрес>), который по версии следствия, является местом сбыта наркотического средства ФИО1, согласно сведениям в осмотренном, принадлежащей ему мобильному телефону.

Таким образом, несмотря на рекомендации Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016г. № 55 « О судебном приговоре», указанных в п.8 «с учетом положений статьи 74 ч части 1.2 статьи 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или Указанием на протоколы процессуальных действий или иные документы, в которых ни отражены, а должен раскрыть их основное содержание. Следует избегать приведения в приговоре изложенных в указанных протоколах и документах сведений в той части, в которой они не относятся к выводам суда и не требуют судебной оценки», в приговоре Майкопского районного суда перечисляются протоколы процессуальных действий, проведенные следователем и указанные им в обвинительном заключении.

Адвокат обращает внимание на то, что суд не раскрыл основанное содержание этих протоколов, несмотря на детальное исследование их судебном заседании, а также сослался на протоколы, не имеющие отношения к выводам о доказанности виновности ФИО2

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор Майкопского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ изменить и переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ либо указанный приговор отменить и направить в суд на новое рассмотрение.

В доводах жалобы осужденный указал, что при вынесении приговора судом было нарушение уголовно процессуального закона РФ, которое прямо повлияло на окончательное решение и размер наказание.

Осужденный считает, что факт совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере спровоцирован сотрудником МВД ФИО13

Осужденный указывает, что следователь ФИО14 узаконил постановление спустя одного месяца, чем нарушил ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Обжалуемый приговор основан на свидетельских показаниях сотрудников полиции, однако данные показания не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку являются недопустимыми доказательствами.

Осужденный обращает внимание, что судом не признано смягчающим наказание обстоятельством досудебное соглашение, которое было им выполнено, что подтверждается материалами уголовного дела, а также наличие Гепатита «С».

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит обратить внимание суда на то, что осужденный ФИО1 выполнил все требования УПК РФ о досудебном соглашении, а также просит приобщить к материалам дела справку об обследовании на Гепатит «С».

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат Пухова С.Ю. просит приговор Майкопского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить и направить на новое судебное разбирательство.

В доводах апелляционной жалобы указаны доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы защитника осужденного ФИО2 – адвоката Чесноковой Н.Г., а кроме того адвокат Пухова С. Ю. указала, что в судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля эксперт, проводивший исследование телефонов принадлежащих ФИО22 и ФИО23. Он пояснил, что по изображениям, содержащимся в телефоне у ФИО22 невозможно пояснить, являются ли эти изображения входящими, либо отправил владелец телефона, поскольку данные сведения необходимо уточнять у разработчика программы "WhatsApp". Кроме того, даты и время создания файлов возможно изменить, если использовать пароль разблокировки телефона. Так же не представляется возможным определить, скриншоты какого именно телефона имеются в памяти телефона ФИО22.

Согласно ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, а так же обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Адвокат обращает внимание на то, что в приговоре не отражены и не учтены показания эксперта и следователя, хотя они существенны.

Также указывает, что протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого в ходе обыска по адресу: <адрес> по месту жительства ФИО1 изъято два мотка черной изоляционной ленты, два zip-пакета, нож, считает данное доказательство недопустимым, поскольку обыск, проведенный ДД.ММ.ГГГГ был узаконен постановлением Майкопского районного суда ДД.ММ.ГГГГ, то есть спустя месяц.

Стороной защиты в судебном заседании было заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательствами: протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра видеозаписи и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, однако суд первой инстанции постановлением от ДД.ММ.ГГГГ отказал в удовлетворении ходатайства признании указанных доказательств недопустимыми и исключении их из материалов дела.

Адвокат считает, что в действиях ее подзащитного отсутствует состав преступления, предусмотренного п.п. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, полагает, что действия осужденного должны быть квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ — незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно показаниям ФИО1, как на стадии предварительного расследования уголовного дела, так и в судебном заседании он вину в инкриминируемом ему деянии признал частично, а именно в части незаконного хранения наркотических средств, в остальной части, а именно по сбыту наркотиков вину не признает, поскольку считает, что со стороны сотрудников полиции, а также знакомого ему ранее гражданина по имени Сергей, а в рамках настоящего уголовного дела свидетеля под псевдонимом «Журавлев» была провокация, то есть ФИО22 спровоцировали к передаче наркотического вещества «соль».

Из показаний ФИО22, данными им в судебном заседании следует, что он ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проживает по адресу: <адрес>; имеет среднее специальное образование, до задержания работал вахтовым методом в должности монтажника-высотника в фирме Палати, имеет на иждивении малолетнего ребенка - ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, не судим.

На протяжении около одного года ФИО22 является потребителем наркотических средств. Употреблял наркотик путем внутривенного введения, с помощью медицинского шприца.

С ФИО23 знаком, кроме того пояснил, что ФИО23 проживал в гражданском браке с родной сестрой ФИО22. ФИО23 работал в охранном предприятии, и подрабатывал еще таксистом. ФИО22 нередко пользовался его услугами как таксиста.

Приобретал ФИО22 наркотическое вещество через мобильное приложение (браузер) под названием «Пуффин», которое было установлено на его телефон.

О том, что ФИО22 употреблял наркотики, знал его знакомый Сергей (под псевдонимом «Журавлев»), с которым он был знаком через ФИО23. Пару раз ФИО22 вместе с «Журавлевым» употребляли наркотики. Так же «Журавлев» знал о том, что ФИО22 работает вахтовым методом и получает хорошую зарплату. В декабре 2021 года ФИО22 вернулся с работы, к нему обратился Сергей с просьбой занять денег. ФИО1 занял «Журавлеву» 5 тысяч рублей.

В январе к ФИО22 неоднократно обращался Журавлев с просьбой помочь ему приобрести наркотик, на что ФИО22 отвечал отказом. В начале февраля Журавлев неоднократно звонил ФИО22 через приложение Ватсап с просьбой приобрести наркотическое средство. ФИО22 пояснял, что денег нет и приобрести наркотическое средство он не может. При этом напомнил Журавлеву вернуть ему долг (5 тысяч рублей). 2-3 февраля Журавлев звонил ФИО22 с просьбой купить наркотик, при этом Журавлев пояснил, что может перевести ФИО22 половину стоимости, на что ФИО22 согласился. Журавлев перевел ФИО22 1400 рублей, и ФИО22 оформил заказ.

Сергей (Журавлев) попросил привезти наркотик в <адрес>, при этом сказал, что вернет ему долг. ФИО22 позвонил своему знакомому ФИО23 (как таксисту) и попросил отвезти его в <адрес>. При встрече с Сергеем (Журавлевым) ФИО22 передал ему наркотическое средство, а Журавлев передал ФИО22 денежные средства, которые занимал в декабре у моего подзащитного. При этом ФИО23 не знал, для чего ФИО22 приехал в <адрес>. После этого ФИО22 с ФИО23 поехали обратно в <адрес>.

После этого Журавлев снова стал названивать ФИО22 с просьбой помочь ему приобрести наркотические средства. На что ФИО22 отказывал. 22- ДД.ММ.ГГГГ Журавлев снова позвонил ФИО22 и сказал, что у него есть возможность приобрести наркотики, что ФИО22 надо приехать в <адрес>. ФИО22 нанял ФИО23 как таксиста, и они приехали в пос. тульский. По <адрес>, возле магазина «Пятерочка» к ним подошли сотрудники полиции, представились как оперуполномоченные отдела ГНК (Айтеков и Гумов), пояснили, что у них имеется информация о том, что

ФИО22 занимается сбытом наркотиков. Они произвели личный досмотр ФИО22 и ФИО23, а так же досмотрели автомобиль. При этом ничего запрещенного обнаружено и изъято у ФИО22 и ФИО23 не было. После досмотра сотрудники ГНК позвонили своему начальнику и сообщили, что у них ничего нет, на что начальник ответил чтобы закрывали ФИО23 и ФИО22 по закупке от ДД.ММ.ГГГГ. Затем они позвонили Журавлеву, и выражаясь нецензурной бранью, сообщили что у ФИО22 ничего не обнаружено.

После этого их отвезли в отдел МВД по <адрес>, где оперуполномоченный Айтеков произвел опрос каждого с применением видеофиксации. Объяснения были даны принудительно, с оказанием на моего подзащитного давления со стороны сотрудников полиции.

Затем ФИО22 поместили в КАЗ отдела МВД <адрес>, для отбывания административного наказания по постановлению мирового судьи судебного участка №<адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.6.9 КоАП РФ. Пока ФИО22 отбывал административное наказание, к нему неоднократно приходили оперуполномоченные ГНК отдела МВД России по <адрес>, оказывали на него моральное давление, заставляя давать показания на ФИО23, что он якобы занимался сбытом наркотических веществ вместе с ФИО24. Так же после их задержания (ДД.ММ.ГГГГ) по уголовному делу, они продолжали приходить в ИВС отдела МВД России по <адрес> и оказывать давление. Оказывая давление они говорили, что поспособствуют тому, чтобы с ФИО24 было заключено досудебное соглашение, тем самым его ситуация улучшится. Однако ФИО22 не пошел на поводу сотрудникам полиции и не стал оговаривать ФИО23.

ФИО22 так же пояснил, что обращался к следователю с заявлением о заключении с ним досудебного соглашения, при этом выдал информацию о том, что гражданин Петраков, по прозвищу «Саня Чечен», проживающий в городе Белореченск занимается сбытом бесконтактным способом наркотических средств, однако в удовлетворении заявления ФИО22 было отказано ввиду того, что он не дал показания против ФИО23. Тем самым считает, что его права были нарушены, так как при заключении досудебного соглашения верхний предел санкции статьи, вменяемой ему стороной обвинения, значительно снижается.

Так же ФИО22 пояснил, что обращался с письменным заявлением к следователю о переквалификации преступления, вменяемого ему, в котором указал, что сбыт наркотиков, по которому он обвиняется, был спровоцирован сотрудниками ГНК. Однако в удовлетворении данного заявления так же было отказано.

ФИО22 считает, что события, произошедшие ДД.ММ.ГГГГ, которые ему вменяются по сбыту наркотических средств, были спровоцированы сотрудниками полиции и Журавлевым. Вину он признает только в части незаконного хранения наркотических веществ. В случае, если бы его не спровоцировали сотрудники полиции и ранее знакомый ему Сергей (под псевдонимом Журавлев), он бы не приехал в <адрес> и не передал Журавлеву наркотическое вещество.

Согласно ч. 1 ст. 389.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской федерации право апелляционного обжалования судебного решения принадлежит осужденному, оправданному, их защитникам и законным представителям, государственному обвинителю и (или) вышестоящему прокурору, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор Майкопского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ по уголовному делу по обвинению ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ изменить. Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 15 лет, со штрафом в размере 500 ООО рублей. Отбывание наказания определить в колонии строгого режима. Признать ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 14 лет, со штрафом в размере 300 000 рублей. Отбывание наказания определить в колонии строгого режима.

В доводах представления, прокурор указал, что вина обвиняемых ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ст. 228. 1 ч. 4 п. п. «а», «г» УК РФ в совершении сбыта наркотических средств на территории <адрес> в составе организованной группы в крупном размере доказана в полном объеме, а именно проведенными оперативно-розыскными мероприятиями и следственными действиями такими как: акт проверочной закупки, проведенной ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками ГНК ОМВД России по <адрес>, с применением видеотехники, подтверждающий упаковку изолентой и передачу наркотического средства потребителю и получения денежного вознаграждения обвиняемыми ФИО1 и ФИО2, последующий осмотр видеозаписи факта сбыта наркотического средства, а также приобретенного наркотического средства, признание, приобщение их в качестве вещественных доказательств к материалам уголовного дела; протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрен автомобиль Лада Гранта с гос. номером А 251 МУ 01 регион, принадлежащий обвиняемому ФИО2, в салоне которого обнаружен и изъят моток изоленты, предмет для курения наркотика, которые в последующем осмотрены, признана и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств; протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства обвиняемого ФИО1 по адресу: <адрес>, дом, 23, квартира, 5, в ходе которого обнаружены и изъяты: 2 мотка изоленты, 2 зип- пакета, для расфасовки и упаковки для последующего сбыта наркотического средства, которые в последующем признаны и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств; материалы предоставленные из ГНК ОМВД России по <адрес> по проведенным мероприятиям «НАЗ НВД» с ФИО1 и ФИО2, последующий их осмотр, признание и приобщение к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств; осмотр телефона, принадлежащего обвиняемому ФИО1, изъятого у него в ходе личного досмотра, в ходе осмотра которого обнаружены фотографии мест осуществления закладок наркотических средств без описаний, а также фотографии с описаниями и указанием их координат, кроме этого наличие в памяти телефона сайта «Спутник» и инструкции к нему, фотографии его паспорта, подтверждающие его трудоустройство закладчиком на указанный сайт, последующий их осмотр, признание и приобщение к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств; допросы свидетелей, показания которых указаны в обвинительном заключении; Допрос свидетеля ФИО16, который изобличает ФИО1 в преступной деятельности по факту сбыта наркотических средств, а также подтверждающий о том, что ФИО1 спрашивал и интересовался у него до задержания, как устроиться закладчиком на сайт «Спутник», для совместного сбыта наркотиков с администратором сайта.

Кроме того, объективные данные, позволяющие сделать вывод о том, что до показаний ФИО1, правоохранительные органы располагали сведениями об обстоятельствах совершения указанного преступления, отсутствуют.

Однако в нарушение п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ суд не признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления ФИО1 в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и не учел его при назначении осужденному наказания за данное преступление.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник – адвокат Пуховой С.Ю. поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме, просили их удовлетворить и отменить приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Осужденный ФИО2 и его защитник – адвокат Чесноков Н.Г. поддержали доводы апелляционной жалобы осужденного в полном объеме, просили ее удовлетворить и отменить приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, а дело направить на новое рассмотрение.

Прокурор Пожидаев А.В. считал приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2 подлежащим изменению по доводам представления, а апелляционные жалобы оставлению без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционного представления и возражений на него адвоката, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

На основании ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 240 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Приведенные нормы направлены на объективное и всестороннее рассмотрение уголовного дела, непосредственное исследование доказательств судом и сторонами, не предполагают, произвольного применения и не содержат каких-либо положений, предусматривающих изъятия из установленного уголовно-процессуальным законом порядка доказывания по уголовным делам (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 251-О, от ДД.ММ.ГГГГ N 904-О и др.).

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не были выполнены.

Так в обоснование выводов о виновности ФИО1 и ФИО2 при указанных в приговоре фактических обстоятельствах суд сослался на показания свидетеля ФИО12, который работает в должности оперуполномоченного ГНК и который пояснил, что в ходе оперативно розыскных мероприятий, ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками полиции был остановлен автомобиль Лада Гранта под управлением ФИО2, в котором находился пассажир ФИО1, и в ходе личного досмотра у вышеуказанных граждан были изъяты мобильные телефоны, а в ходе осмотра автомобиля в салоне было изъят предмет для курения, коричневый кошелек с банковскими картами и моток изоленты черного цвета. После чего ФИО2 и ФИО1, были доставлены в Отдел МВД России по <адрес>, где были опрошены и дали признательные показания.

Однако, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 44-0, а также с учетом требований ст. 56, 75 УПК РФ, показания дознавателя или следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, могут быть оценены и исследованы в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, показания свидетеля ФИО12, допрошенного в судебном заседании, не могли быть положены в основу приговора в качестве доказательств вины ФИО1 и ФИО2 и подлежали исключению из доказательств, как недопустимые, однако суд первой инстанции привел показания вышеуказанного оперативного работника в качестве доказательств вины.

Часть 1 ст. 389.17 УПК РФ регламентирует, что основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Часть 2 п. 9 вышеуказанной статьи предусматривает в качестве одного из оснований отмены приговора обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми.

Так же в обоснование выводов о виновности ФИО1 и ФИО2 при указанных в приговоре фактических обстоятельствах суд сослался на показания свидетеля под псевдонимом ФИО13, который был допрошен в судебном заседании, однако в приговоре отражены показания данные им на следствии, а именно скопированы из обвинительного заключения. Показания свидетеля ФИО16, который был допрошен, а также были оглашены его показания в связи с противоречиями, оглашенные показания свидетель не подтвердил в суде, однако в приговоре суда отражены показания данные им на предварительном следствии. При этом оценка данным доказательствам судом не дана. Также судом был вызван и допрошен специалист ФИО14 (т. 4 л.д. 180), однако суд не отразил его показания в приговоре и соответственно не дал им никакой оценки.

Судом в обоснование виновности осужденных приведены письменные доказательства, а именно протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого у ФИО2 был изъят мобильный телефон «Самсунг», никаких сведений на нем, содержащих отношения к данному уголовному делу нет, также протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого у ФИО1 изъят мобильный телефон «RedmiNote3», на котором тоже нет никаких сведений о причастности осужденных к предъявляемому им обвинению.

Таким образом, судом было нарушен п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" и положений статьи 74 и части 1.2 статьи 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание. Следует избегать приведения в приговоре изложенных в указанных протоколах и документах сведений в той части, в которой они не относятся к выводам суда и не требуют судебной оценки. Недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства.

В соответствии с разъяснениями, данными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 55 «О судебном приговоре», мотивированность приговора предполагает, что в описательно-мотивировочной его части надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы судапо вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности,а все собранные доказательства в совокупности – достаточностидля разрешения уголовного дела.

В нарушение требований ст. 88 УПК РФ суд привел в приговоре показания вышеуказанных лиц, данные им на предварительном следствии и в судебном заседании, но не дал этим показаниям должную оценку суда, почему одни показания суд принимает в качестве доказательств вины подсудимого, а другие отвергает, в том числе в совокупности со всеми доказательствами.

Таким образом, судом первой инстанции допущены существенные нарушения положений ст. 88, 240 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 и ФИО2, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Статья 389.16 УПК РФ регламентирует, что приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Допущенные судом нарушения в силу ст. ст. 389.15 - 389.17 УПК РФ являются основанием для отмены судебного решения с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Поскольку приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 отменяется в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, доводы жалобы защитника осужденного ФИО2 – адвоката Чесноковой Н.Г., доводы жалобы осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Пуховой С.Ю. и доводы представления заместителя прокурора <адрес> ФИО7, изложенные в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену обжалуемого приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15-389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО2 – адвоката Чесноковой Н.Г., и апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО1 – адвоката Пуховой С.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Майкопского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в Майкопский районного суд Республики Адыгея со стадии судебного разбирательства, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу продлить на 2 месяца, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ, включительно.

Меру пресечения в отношении ФИО2 в виде заключения под стражу продлить на 2 месяца, т.е. по ДД.ММ.ГГГГ, включительно.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

        Председательствующий    (подпись)    А.В. Никандров

        Судьи    (подпись)    М. Н. Войстриков

            (подпись)    С. Г. Четыз

    Копия верна:

    судья Верховного суда

    Республики Адыгея    А.В. Никандров

Подлинник судебного акта находится в материалах дела №1-5/2023

в Майкопском районномм суде Республики Адыгея.