Решение по делу № 22-588/2019 от 14.08.2019

Судья Романов С.А.                                                                 Дело № 22-588/19

                                    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Севастополь                                                                 09 октября 2019 года

Севастопольский городской суд в составе:

председательствующего Кожевникова И.В.,

судей Авхимова В.А., Никитина Г.В.,

при секретаре Кныш Е.С.,

с участием государственного обвинителя Алтаевой Е.Б.,

адвокатов Царькова Р.Е., Галькевич Е.Д., Байдаковой А.Л., Перепечай А.С., Гуркина С.А.,

осужденных Дрея И.В., Котельникова А.А., Жукова Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в помещении Севастопольского городского суда апелляционные жалобы защитника осужденного Дрея И.В. – адвоката Царькова Р.Е., защитника осужденного Жукова Д.В. – адвоката Гуркина С.А., осужденного Котельникова А.А. на приговор Нахимовского районного суда г. Севастополя от 02 июля 2019 года, которым:

Дрей И.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, работающий <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден:

- по ч.4 ст.160 УК РФ к наказанию в виде 4 лет лишения свободы со штрафом в размере 400000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года с возложением на осужденного обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, а также регулярно два раза в месяц, в строго определённые дни, установленные этим органом, являться на регистрацию

Ляшенко И.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении престарелую мать, работающий <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден:

- по ч.5 ст.33- ч.4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года с возложением на осужденного обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, а также регулярно один раз в месяц, в строго определённый день, установленный этим органом, являться на регистрацию

Котельников А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, работающий <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден:

- по ч.5 ст.33- ч.4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением на осужденного обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, а также регулярно два раза в месяц, в строго определённые дни, установленные этим органом, являться на регистрацию

Жуков Д.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, индивидуальный предприниматель, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден:

- по ч.5 ст.33- ч.4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год с возложением на осужденного обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, регулярно два раза в месяц, в строго определённые дни, установленные этим органом, являться на регистрацию.

Судом по делу разрешен вопрос об арестованном имущества, вещественных доказательствах.

    Заслушав доклад судьи Кожевникова И.В., выступления осужденных и их адвокатов, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Алтаевой Е.Б. об оставлении приговора суда без изменения, а жалоб без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Дрей признан виновным в растрате, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Ляшенко пособничал Дрею в совершении растраты с использованием тем своего служебного положения, в особо крупном размере, путем содействия ему заранее обещанным приобретением предметов, добытых преступным путем.

Котельников пособничал Дрею в совершении растраты, с использованием тем своего служебного положения, в особо крупном размере, путем содействия преступлению советами и предоставлением средств совершения преступления.

Жуков пособничал в совершении растраты, совершенной Дреем с использованием им своего служебного положения, в особо крупном размере, путем предоставления средств совершения преступления.

Преступление совершено в период с 01.04.2016 по 04.10.2017 при обстоятельствах подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

    В апелляционной жалобе адвокат Гуркин С.А., не оспаривая квалификацию действий Жукова, просит приговор изменить в виду его строгости, в части установленных осужденному ограничений. Просит возложить на осужденного обязанность с периодичностью один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных. Жалобу мотивирует тем, что Жуковым было заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, которое не было удовлетворено по не зависящим от осужденного причинам в связи с чем, суд первой инстанции обязан был учесть данный факт и назначить наказание по правилам главы 40 УПК РФ.

Осужденный Котельников А.А. просит приговор суда отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. При этом ссылаясь на Постановление Пленума Верховного суда РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», считает, что в его действиях отсутствуют обязательные признаки состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ – безвозмездность, корыстная цель, причинение имущественного ущерба потерпевшему. Полагает, с приведением в жалобе примеров судебной практики различных субъектов РФ, что его действия надлежит квалифицировать ч.1 ст.285 УК РФ, по которой назначить штраф.

В апелляционных жалобах адвокат Царьков Р.Е., действующий в интересах осужденного Дрей также просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. При этом ссылаясь на правоприменительную практику, изложенную в Постановлением Пленума Верховного суда РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», полагает, что действия Дрея должны быть квалифицированы ч.1 ст.285 УК РФ, поскольку в его действиях отсутствуют признаки состав преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ: противоправность, безвозмездность изъятия и (или) обращения имущества, реальный имущественный ущерб, причиненный потерпевшему, корыстная цель.

Поэтому, считает адвокат суд первой инстанции в соответствии со ст.252 УПК РФ должен был изменить обвинение, квалифицировать действия осужденного ч.1 ст. 285 УК РФ и применить положения ст. 76.2 УК РФ.

Кроме того, по мнению автора жалобы, судом нарушены пределы судебного разбирательства, т.к. судом безосновательно каждому из пособников изменен вид пособничества Дрею в совершении хищения.

Судом произвольно увеличен объем изначально предъявленного обвинения: согласно обвинительному заключению Дрею вменено распоряжение вверенными ему денежными средствами Филиала <данные изъяты>, а в приговоре ему вменено распоряжение денежными средствами <данные изъяты>, т.е. самого юридического лица, а не филиала. При этом потерпевшим по делу признан Филиал <данные изъяты>.

В описательно-мотивировочной части приговора отсутствует формулировка о наличии сговора между осужденными. Отсутствие сговора между соучастниками и признаков совместности и согласованности их действий влечет невозможность вменения им совершение преступления в соучастии в соответствии со ст.32 УК РФ. При этом обоснование изменения обвинения в приговоре отсутствует.

В связи с отсутствием в обвинительном заключении описания преступного деяния дело подлежит возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ. Анализируя описательно-мотивировочную часть приговора, предъявленное обвинение, показания свидетелей и письменные доказательства по делу, адвокат приходит к выводу об отсутствии обязательного признака объективной стороны преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ - растраты, т.к. подписание платежной ведомости и расходного кассового ордера не означает выплату заработной платы. В обвинительном заключении указана только общая сумма растраченных средств без указания конкретных дат. Из формулировки обвинительного заключения невозможно сделать вывод, какие именно суммы были растрачены в указанные даты. Более того, ссылаясь на показания представителя потерпевшего ФИО5., утверждает, что действиями Дрея и иных осужденных ущерб предприятию причинен не был. Представитель потерпевшего в ходе предварительного слушания заявлял ходатайство о прекращении уголовного дела. Передача денежных средств Ляшенко имела место в связи с исполнением тем трудовых обязанностей в связи с чем, Дрей имущественный ущерб не причинил.

Кроме того, адвокат считает, что отсутствует квалифицирующий признак «особо крупный ущерб», т.к. в ведомостях на выдачу Жукову заработанной платы передаваемой в банк, подпись Дрея присутствует не во всех документах, а в тех, которые им подписаны, сумма составляет менее 1 миллиона рублей.

По делу допущено нарушение родовой подследственности уголовных дел. Факт совершения преступления был выявлен органами ФСБ, которое в силу ч.5 ст.151 УК РФ было уполномочено проводить расследование либо передать дело по подследственности в орган предварительного расследования внутренних дел РФ. Мотивированное решение прокурора о передаче уголовного дела в следственный комитет отсутствует. Таким образом, все доказательства, полученные органом предварительного расследования, не уполномоченным его производить, являются недопустимыми.

Адвокат считает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, в частности заключения экспертов подготовлены с нарушением ст.ст.57, 204 УПК РФ, эксперт допрошен в нарушение ст.205 УПК РФ. Так, проведение судебной бухгалтерской экспертизы №27 от 28.11.2017 поручено эксперту отдела криминалистики СУ СК РФ по г. Севастополю Атановой Н.М., чем был нарушен принцип независимости эксперта, поскольку уголовное дело расследовалось следственным комитетом. Отдел криминалистики СУ СК РФ не является государственным судебно-экспертным учреждением. Более того, права и ответственность эксперта, предусмотренные ст.57 УПК РФ следователем не были разъяснены эксперту до начала производства судебной экспертизы. Этот вывод, по мнению адвоката, подтверждается тем фактом, что в подписке в вводной части заключения эксперта указана дата- 23.11.2017, тогда как производство судебной бухгалтерской экспертизы также начато 23.11.2017. С постановлением о назначении экспертизы обвиняемый и его защитник были ознакомлены уже после проведения экспертизы, чем была нарушена ч.1 ст.198 УПК РФ, и тем самым фактически было нарушено право на защиту Дрея.

При допросе эксперта были нарушены положения уголовно-процессуального законодательства, т.к. при его допросе эксперту были поставлены вопросы, которые не ставились в постановлении о назначении экспертизы. Постановки дополнительных вопросов фактически является основанием для назначения дополнительной экспертизы, чего сделано не было.

Анализируя положения «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» адвокат приходит к выводу о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности получены с нарушением уголовно-процессуального законодательства и не могут являться доказательствами по делу.

Также и осмотр места происшествия, в ходе которого была изъята банковская карта Жукова, проведен в нарушение ст. 176 УПК РФ, поскольку осматривалось не помещение, участок местности, а банковская карта.

Проанализировав показания допрошенных в судебном заседании свидетелей, адвокат приходит к выводу, что единственными доказательствами вины осужденных являются показания осужденных Ляшенко и Жукова, при этом оценку показаниям других свидетелей суд не дал.

            Кроме того, адвокат считает, что дело подлежит возвращению прокурора в соответствии со ст. 237 УПК РФ, т.к. приговор постановлен на недопустимых доказательствах, которые подлежат исключению из перечня доказательств: результатах оперативно-розыскной деятельности, перечень которых указан в сопроводительном письме (т.1 л.д.40, т.5 л.д.111-170, 172-173); заключении эксперта и его допросе (т.7 л.д.120-138, 157-163); детализации телефонных соединений (т.5 л.д.52-53); протоколах осмотра предметов (т.5 л.д.54-58, 174-178), т.к., по мнению, адвоката, эти материалы противоречивы. Неясности в этих документах устранить невозможно в связи с чем, возникают сомнения в их достоверности. Результаты оперативно-розыскной деятельности приобщены к делу с нарушением положений «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», т.к. форма сопроводительного письма не отвечает установленному приложению, количество листов приложения не указано, тем самым невозможно идентифицировать переданные в следственный отдел результаты оперативных мероприятий.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокат Яковлев Д.Ю. в защиту Ляшенко И.А. указывает о несостоятельности доводов жалоб в части не виновности Дрея и Котельникова, т.к. показания Ляшенко, признанные судом правдивыми, уличили их в инкриминируемом деянии. Считает, что действия Дрея правильно квалифицированы судом ч.4 ст. 160 УК РФ. Вместе с тем он согласен с переквалификацией действий осужденных на ч.1 ст. 285 УК РФ. Разрешение остальных доводов жалоб оставляет на усмотрение суда.

    Заслушав мнение участников процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит, что обвинительный приговор по делу постановлен правильно. Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников, проверки версии стороны защиты.

    Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Дрея в совершении растраты с использованием своего служебного положения в особо крупном размере и верно квалифицировал его действия ч.4 ст. 160 УК РФ, так же правильно суд квалифицировал действия остальных осужденных ч.5 ст.33-ч.4 ст. 160 УК РФ, как пособничество Дрею в совершении растраты с использованием Дреем своего служебного положения, в особо крупном размере, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

Суд, проанализировав и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, проверил доводы стороны защиты о невиновности, об отсутствии в действиях осужденных состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 160 УК РФ и вопреки доводам жалоб, мотивировал в приговоре, почему он принял те или иные доказательства в качестве допустимых, достоверных, а в своей совокупности - достаточных для разрешения дела, а с другой стороны, критически оценил и отверг аргументы защиты.

В частности, вывод о виновности осужденных установлен совокупностью исследованных доказательств:

так, Ляшенко И.А. вину признал и показал, что стал руководителем ГУП <данные изъяты> (далее ГУП <данные изъяты>) по предложению Дрея, с которым ранее был знаком. Дрей являлся директором филиала <данные изъяты> (далее Филиал <данные изъяты>). На его вопрос о размере заработанной платы Дрей сообщил, что данный вопрос будет решен. После начала работы в ГУП <данные изъяты> поинтересовался у Дрея обещанной ему заработной платой. Дрей спросил, нет ли у него человека, который бы устроился на работу в Филиал <данные изъяты>, и заработная плата этого человека будет доплатой к его (Ляшенко) зарплате. На его вопрос о законности подобных действий Дрей ответил, что согласовал это с руководством <данные изъяты> (далее <данные изъяты>). Он предложил Дрею трудоустроить Жукова, с которым предварительно встретился и договорился на тех условиях, что Жуков получит официальный трудовой стаж, а денежные средства будет передавать ему.

Как в дальнейшем происходило трудоустройство Жукова, на какую должность не знает. Жуков первую заработную плату отдал наличными, потом передал банковскую карту с пин-кодом. С апреля 2016 года по сентябрь 2017 года снимал с этой карты денежные средства. Всего им было получено около 1,3 млн. рублей.

Жуков, также признав вину, показал, что он по предложению Ляшенко трудоустроился в Филиал <данные изъяты>. Ляшенко познакомил его с Котельниковым и сказал по всем возникающим вопросам обращаться к нему. На предприятии он не появлялся, приходил только за зарплатой и для написания заявления на отпуск. Денежные средства, а затем банковскую зарплатную карту передал Ляшенко.

     из показаний свидетеля ФИО2 видно, что на Жукова табель учета рабочего времени приносила секретарь директора, которая сама вела табель учета рабочего времени руководящего состава;

из показаний ФИО1 усматривается, что она перечисляла заработную плату работникам Филиала. Один раз выдала Жукову заработную плату на руки. Потом тот написал заявление на получение банковской карты;

показаниями ФИО3 о том, что Жуков является индивидуальным предпринимателем, она работает у него. Рабочий день установлен с 09.00 часов до 17.00 часов. Жуков постоянно находился на рабочем месте. Про его дополнительную работу ей ничего неизвестно;

из показаний ФИО4 усматривается, что он был водителем Ляшенко, который давал ему банковскую карту Жукова, с которой он снимал деньги и передавал Ляшенко;

из показаний ФИО7 усматривается, что в 2016 году он работал в должности начальника режимно-секретного отдела. Перед оформлением нового сотрудника на работу проводилась его проверка. Кандидатура работника согласовывалась на предмет возможности допуска к государственной тайне. Жукова на предприятии он не видел, с ним беседы не проводил, хотя всех претендентов на трудоустройство проверял.

показаниями ФИО6 о том, что в 2016 году он был заместителем директора, Жукова не знает, тот ему в работе не помогал;

из показаний ФИО8 видно, что она была секретарем Дрея. В ее должностные обязанности входил учет рабочего времени руководства (директора, заместителей, советников, руководителей отделов). Жукова она не видела, табелировался тот как советник директора. Своего рабочего места у него не было, на совещаниях тот не присутствовал. Она проставляла ему явку на работу в табелях учета рабочего времени по указанию Котельникова. Она спрашивала у Котельникова, которому подчинялась по службе, про Жукова, тот отвечал ей: «не лезть не в свое дело». Поэтому она ставила Жукову полную явку, а Котельников подписывал табель. Поняла, что Жуков не работает на предприятии.

показаниями ФИО9 о том, что он работал советником директора Дрея. Жукова не видел. О нем узнал, когда у секретаря директора увидел эту фамилию в табеле учета рабочего времени в качестве советником директора. Спросил про эту ситуацию у Котельникова, но тот отправил его с этим вопросом к директору. Дрей ему пояснил, что есть такой работник. Уверен, что Жуков является фиктивным работником. Об этом говорил заместителю директора по безопасности незадолго до своего ухода. От секретаря директора ему известно, что та также Жукова не видела на работе, однако Котельников ей говорил заполнять явку Жукова на работу.

показаниями ФИО11 установлено, что Жуков на работу не приходил;

- постановлением заместителя начальника УФСБ по г.Севастополю о предоставлении в следствие результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении Дрея по факту выплаты заработной платы Жукову (т.1 л.д.37-40);

- выпиской из лицевого счета Жукова в ОАО «АБ Россия», согласно которой за период с 13.05.2016 года по 12.09.2017 года на данный счет поступили денежные средства в общей сумме 1241012,68 рублей (т.1 л.д.46-55);

- должностной инструкцией помощника директора, согласно которой помощник директора относится к категории руководителей и непосредственно подчиняется директору Филиала (п.1.1). На листе согласования имеется отметка об ознакомлении 19.04.2016 Жукова с должностной инструкцией (т.1 л.д.56-60);

- трудовым договором, заключенным между АО ЦС «Звездочка» в лице директора Филиала <данные изъяты> Дреем (работодателем) и Жуковым (работником) о приеме на работу в Филиал <данные изъяты> на должность помощника директора Жукова с 01.04.2016 года (т.1 л.д.61);

- дополнительным соглашением №1 к трудовому договору заключенному 01.09.2017 года между <данные изъяты> в лице директора Филиала <данные изъяты> Дреем И.В. (работодателем) и Жуковым Д.В. (работником) об изменении с 01.09.2017 года занимаемой должности работника на главного специалиста группы заказов и договорной работы (т.1 л.д.62);

- протоколом осмотрены трудовой договор, дополнительное соглашение к нему, выписка из лицевого счета, должностная инструкция помощника директора, квиток о получении банковской карты с пин-кодом, реквизиты для перечисления денег на счет банковской карты Жукова, постоянный пропуск на имя Жукова с отметкой о занимаемой должности помощника директора (т.1 л.д.64-69);

- протоколом осмотра места происшествия изъята банковская карта Жукова, выданная Ляшенко (т.1 л.д.73-78);

- приказом (распоряжением) №507.528/810 от 06.09.2017 о предоставлении главному специалисту Жукову оплачиваемого отпуска (т.1 л.д.83);

- личной карточкой работника Жукова от 01.04.2016 года, согласно которой он с 01.04.2016 года занимает должность помощника директора (т.1 л.д.84);

- копией заявления Жукова на имя директора Дрея о предоставлении ему очередного отпуска (т.1 л.д.85, 86);

- копией карточки по учету постоянных пропусков, согласно которой 19.04.2016 году Жукову выдан постоянный пропуск (т.1 л.д.88);

- протоколом осмотрены DVD-диски №84 и №86, на которых имеются видеозаписи со снятием из банкоматов денежных средств с банковской карты АО «АБ «Россия» (т.1 л.д.94-102);

- протоколом «Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» изъято личное дело Жукова Д.В. (т.1 л.д.108-115);

- распоряжением директора Дрея от 08.04.2016 о принятии Жукова на должность помощника директора, на котором имеется отметка об ознакомлении Жукова с указанным распоряжением 01.04.2016 года (т.1 л.д.116);

- распоряжением директора Дрея от 31.08.2017 о переводе Жукова с должности помощника директора на должность главного специалиста группы заказов и договорной работы (т.1 л.д.117);

- табелями учета рабочего времени, в которых указано, что якобы Жуков находился на рабочем месте в Филиале. Табели составлены секретарями, завизированы Котельниковым (т.1 л.д.118-134);

- расчетными листами подтверждается факт выплаты Жукову заработной платы за период с апреля 2016 года по август 2017 года (т.1 л.д.135-139);

- выписки из ЕГРЮЛ установлено, что <данные изъяты> является юридическим лицом, а Филиал <данные изъяты> - обособленным подразделением данного юридического лица (т.1 л.д.155-189);

- протоколом осмотрены предметы, изъятые при «Обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»- личное дело Жукова Д.В. с находившимися в нем документами (т.1 л.д.190-194);

- распоряжением губернатора г.Севастополя о назначении Ляшенко с 01.04.2016 года директором ГУП <данные изъяты> (т.1 л.д.207);

- трудовым договором, заключенным между Департаментом экономики г.Севастополя (работодатель) и Ляшенко И.А. (работником), назначенным на должность директора ГУП <данные изъяты>, а также дополнительным соглашением №1 к нему (т.1 л.д.208-212);

- постановлением губернатора г.Севастополя №№ от ДД.ММ.ГГГГ года о создании ГУП <данные изъяты>, согласно которому учредителем данного юридического лица является Правительство Севастополя (т.1 л.д.213-214);

- Уставом ГУП <данные изъяты>, согласно которому ГУП <данные изъяты> является самостоятельным юридическим лицом, учредителем которого является Правительство Севастополя (т.1 л.д.215-224);

- выпиской из ЕГРИП от 05.10.2017 года, согласно которой Жуков с 03.10.2014 года зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (т.1 л.д.239-243);

- из сведений АО «Регистратор Р.О.С.Т.» видно, что акционерами <данные изъяты> являются <данные изъяты> с 68,2572 % уставного капитала <данные изъяты>; Российская Федерация в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом с 31,7428 % уставного капитала <данные изъяты> (т.3 л.д.45-48);

- доверенностью генерального директора <данные изъяты> от 01.01.2016 Дрей наделен полномочиями действовать от имени <данные изъяты> по вопросам, связанным с деятельностью Филиала <данные изъяты> (т.3 л.д.49-51);

- протоколом обыска изъяты расходные кассовые ордера за период с 19.04.2016 по 29.09.2017, должностная инструкция помощника директора Филиала <данные изъяты>, документы по Жукова Д.В. (расчетные листы, личная карточка, акты об отсутствии на рабочем месте), на CD-диск и DVD-диск записана информация с электронных носителей информации (т.3 л.д.111-114);

- протоколом осмотрены предметы, изъятые в ходе обыска (т.1 л.д.115-118);

- протоколом выемки изъяты расчетные листки на имя Жукова, расходный кассовый ордер от 10.05.2016 года, платежная ведомость от 29.04.2016 года; табель учета рабочего времени Жукова за сентябрь 2017 года, трудовая книжка (т.3 л.д.250-251,т.4 л.д.135-139);

- из копии доверенности на имя ФИО10 усматривается, что Дрей передоверяет ей полномочия подписывать ведомости на выплату заработной платы работникам (т.4 л.д.100);

- письмом АО «Регистратор Р.О.С.Т.» установлено, что акционерами <данные изъяты> со 100 % акций является <данные изъяты>. 100% акций <данные изъяты> принадлежит Российской Федерации (т.4 л.д.176-181);

- приказом генерального директора <данные изъяты> от 18.03.2015 Дрей назначен на должность директора Филиала <данные изъяты> сроком на три года (т.4 л.д.181);

- выпиской из трудового договора от 18.03.2015 года, заключенного между <данные изъяты> (работодателем) и Дреем (работником), согласно которой с 18.03.2015 года Дрей принимает на себя обязанности выполнять работу в должности директора Филиала <данные изъяты> (т.4 л.д.185-186);

- положением о Филиале <данные изъяты>, согласно которому Филиал является обособленным структурным подразделением <данные изъяты>, осуществляющим свою деятельность на территории Республики Крым и г.Севастополя (п.1.3., 1.4., 2.1., 3.1.). Имущество Филиала образуется из средств, закрепленных за ним Обществом, а также денежных средств, приобретенных в ходе его хозяйственной деятельности (п.4.1., 4.3.). Регламентированы полномочия директора, указанные в установочной части приговора (п. 5.5., 5.9. – 5.11.) (т.4 л.д.189-199);

- уставом <данные изъяты>, согласно которого данное юридическое лицо является дочерним предприятием <данные изъяты> (п.1.3.), имеет обособленное подразделение Филиал <данные изъяты> (пп.12 п.6.7.); Общество наделяет филиалы имуществом, которое учитывается как на балансе Общества, так и на отдельном балансе филиала (п.6.6) (т.4 л.д.200-237);

- протоколом осмотрена выписка из ОАО «АБ Россия», согласно которой за период с 13.05.2016 года по 13.11.2017 года на счет поступили денежные средства в общей сумме 1312884,96 рублей (т.5 л.д.37-39);

- протоколом осмотрены сведения о телефонных соединениях Дрея, Ляшенко, Котельникова, Жукова, из которых видно, что за период с 01.01.2016 по 09.11.2017, 15.03.2016 по 12.11.2017 телефонных соединений между Дреем и Жуковым не было (т.5 л.д.54-107,114-169);

- в явке с повинной Жуков сообщает, что был трудоустроен в Филиал <данные изъяты>, но фактически трудовые обязанности не выполнял (т.6 л.д.216-218);

- заключением эксперта установлено, что за период с 01.04.2016 по 02.10.2017 Жукову Филиалом <данные изъяты> выплачено 1338964,68 рублей (т.7 л.д.120-138);

- протоколом осмотрены документы, изъятые в ходе обыска 17.10.2017 и выемки от 30.10.2017 года в Филиале <данные изъяты> (т.8 л.д.1-5).

Судебная коллегия, вопреки доводам жалоб стороны защиты, об отсутствии корыстного мотива в совершенном преступлении и необходимостью переквалификации изначально предъявленного обвинения на злоупотребление должностными полномочиями и пособничество в этом считает верной квалификацию действий осужденных по следующим основаниям:

статья 160 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за присвоение или растрату - хищение чужого имущества, вверенного виновному, т.е. за совершение с корыстной целью противоправного безвозмездного изъятия или обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (п.1 примечаний к ст. 158 УК РФ).

Согласно ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности выступает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным Кодексом. Следовательно, обязательно установление как объективных, так и субъективных признаков состава преступления при квалификации содеянного, в том числе по ст. 160 УК РФ, которая предусматривает ответственность лишь за такое деяние, причиняющее ущерб собственнику или иному владельцу, которое совершается с корыстной целью и умыслом, направленным на завладение имуществом (его присвоение) или отчуждение имущества (его растрату). Противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, должно квалифицироваться как присвоение или растрата при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества.

Не придается иной смысл, оспариваемой стороной защиты, норме и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", согласно п. 26 которого при решении вопроса о виновности в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, т.е. стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен.

Таким образом, действующий в настоящее время уголовный закон, в отличие от ранее применяемого узкого подхода к определению «других лиц», существенно расширил круг третьих лиц, в пользу которых изымается имущество. Поэтому в действиях Дрея, растратившего вверенное ему имущество в пользу Ляшенко, наличествует корыстный мотив необходимый в качестве субъективной стороны (элемента) для полного состава преступления, соответственно все остальные осужденные пособничали ему именно в хищении, а не в должностном преступлении.

В соответствии с ч.5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

В связи с чем, судебная коллегия считает, что указание на совершение пособником иного, чем в обвинительном заключении содействия в преступлении судом в описательно-мотивировочной части приговора обоснованно.

При этом подобного рода изменение не содержит признаков более тяжкого преступления, существенно не отличается по фактическим обстоятельствам от изначально предъявленного обвинения и не нарушает право на защиту осужденных судом пособников, т.к. не отличается от предъявленного ранее им обвинения по объекту посягательства, форме вины и пр.

Не нарушает право на защиту осужденных установленное судом первой инстанции хищение вверенных Дреем средств, принадлежащих не структурному подразделению, а АО «ЦС «Звездочка», т.к. Дрей как директор филиала распоряжался вверенными ему головной организацией денежными средствами.

Обоснованно судом исключен мотив совершения Котельниковым преступления, т.к. последний не угождал директору филиала, а, преследуя личную заинтересованность, стремился выполнить поручение своего непосредственного руководителя.

Довод защиты о том, что представитель потерпевшей организации заявил об отсутствии материального ущерба, обоснованно отвергнут судом первой инстанции, т.к. причиненный акционерному обществу ущерб объективно установлен исследованными доказательствами. При этом судом обоснованно принято во внимание, что контрольный пакет в акционерном обществе принадлежит государству, интересы которого в процессе представлял прокурор.

Высказанное стороной защиты мнение о существенном нарушении требований уголовно-процессуального закона в связи с нарушением подследственности, поскольку предварительное расследование проведено следователем следственного комитета, а расследование дел о преступлениях, предусмотренных ч.4 ст. 160 УК РФ, должны производиться следователями органов внутренних дел или следователями органа, выявившего это преступление, в данном случае, как указывает защита- УФСБ РФ, судебной коллегией проверен и признан необоснованным, поскольку основанием для возбуждения уголовного дела от 16.10.2017 и принятие его к производству явился рапорт сотрудника УФСБ РФ от 30.09.2017 об обнаружении признаков преступления (т.1 л.д.1-6).

В рапорте (т.1 л.д.34-36) сотрудник УФСБ указывает, что материалы проверки свидетельствуют о признаках преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 286, ч.4 ст. 160 УК РФ в связи с чем, материалы согласно ст. 151 УПК РФ подлежат направлению в следственный комитет по г. Севастополю в порядке ст. 144, 145 УПК РФ для принятия процессуального решения.

Начальник службы в Севастополе 30.09.2019 направил руководителю следственного управления по Севастополю результаты оперативно-розыскной деятельности по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст. 286, ч.4 ст. 160 УК РФ для принятия процессуального решения по существу (т.1 л.д.30). Постановлением от 30.09.2017 начальник службы передал по подследственности в следственное управление СК РФ по г. Севастополю сообщение о признаках преступлений, т.к. преступление, предусмотренное ч.1 ст. 286 УК РФ в соответствии со ст. 151 УПК РФ производится следователями следственного комитета (т.1 л.д.33).

Следовательно, следователем следственного комитета в период с 03.10.2017 по 15.10.2017 в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ была проведена проверка, по результатам которой он пришел к выводу о наличии состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 160 и ч.5 ст. 33-ч.4 ст. 160 УК РФ, возбудив по этому факту уголовное дело, при этом, фактически, им не было установлено оснований для возбуждения уголовного дела по ч.1 ст. 286 УК РФ.

Таким образом, следует прийти к выводу, что органом, выявшим преступление, предусмотренное ч.4 ст.160 УК РФ, является следователем следственного комитета по г. Севастополю, который возбудил уголовное дело и в силу ч.5 ст. 151 УПК РФ проводил по нему предварительное расследование.

Довод защиты о том, что бухгалтерская экспертиза по делу проведена экспертом Следственного комитета РФ по г. Севастополю, при том, что дело находилось в производстве следователей следственного комитета РФ в связи, с этим к проведенной этим ведомством экспертизе нужно отнестись критически, Судебной коллегией не принимается, т.к. из материалов дела усматривается, что эксперт предупреждена об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Какой-либо заинтересованности в исходе дела эксперт не имеет, является сотрудником отдела криминалистики, т.е. должностным лицом и в случае составления заведомо подложного заключения, она может быть привлечена к уголовной ответственности также и за должностные преступления.

Ознакомление стороны защиты с постановлением о назначении экспертизы и ее выводами постфактум, право на защиту Дрея не нарушает, т.к. согласно протоколу ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы (т.7 л.д.96-97, 101-102) Дрей и его защитник каких-либо заявлений и ходатайств не имели, в том числе об отводе экспертному учреждению в целом, не ходатайствовали о постановке дополнительных вопросов.

Кроме того, судебная коллегия считает, что для определения суммы, выплаченной Жукову в период с 01.04.2016 по 02.10.2017 в качестве заработанной платы, с учетом имеющейся в деле бухгалтерской документации не нужно обладать специальными познаниями в бухгалтерском учете, т.к. сумма незаконно полученной заработанной платы определяется простым арифметическим действием.

Для квалификации действий Дрея правового значения не имеет то обстоятельство, что не все финансовые документы на выдачу заработанной платы подписаны лично им, что общая сумма похищенного не разбита по месяцам года, а указана только общая сумма похищенных денег образующая особо крупный размер - 1312964, 68 руб., т.к. вывод суда о виновности осужденных основан на исследованных и приведенных в приговоре и определении судебной коллегии доказательствах.

Вопреки утверждению защиты материалы оперативно-розыскной деятельности приобщены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона ст.ст. 86,89. Проверены и оценены судом с учетом положений ст.ст. 87,88 УПК РФ и обоснованно признаны допустимым доказательством по делу.

Действия соучастников Дрея в растрате верно квалифицированы через ч.5 ст. 33 УК РФ, т.к. они не являлись соисполнителями преступления.

Другие доводы защиты, указанные в жалобах, в частности о признании доказательств недопустимыми- протокола обыска, которым изъята банковская карта; протокола осмотра СД-дисков; результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку сопроводительное письмо по их передаче следователю оформлено с недостатками, неверное указание должности следователя, отсутствие указания на количество листов уголовного дела поступившего для проведения экспертизы и подобные доводы защиты были предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, с которой не согласиться у суда второй инстанции нет каких-либо оснований.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с соблюдением принципа законности и справедливости, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, всех смягчающих вину обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств, данных об их личности в их совокупности.

Назначенное наказание в виде лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ, дополнительных видов наказания мотивировано судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, общественной опасностью содеянного и данными о личности виновных, подробно приведенными в приговоре, также, обоснованным является и вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64, 15 ч.6 УК РФ. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Каких-либо неясностей при исполнении приговора возникнуть не может, поскольку дополнительное наказание, назначенное судом первой инстанции, в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в силу закона (ст. 73 УК РФ) не могут быть назначено условно.

Таким образом, указание суда в приговоре об условном осуждении относится к основному наказанию, назначенному судом, в виде лишения свободы, остальное наказание подлежит самостоятельному исполнению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по данному уголовному делу не установлено.

С учетом вышеизложенного, оснований для отмены приговора в отношении осужденных, в том числе, и по доводам, указанным в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем, доводы защиты о нарушении судом норм материального закона при возложении на осужденных обязанности являться на регистрацию два раза и один раз (Ляшенко) в месяц в дни строго определённые специализированным государственным органом, осуществляющим контроль за поведением условно осужденных, заслуживают внимания, поэтому Судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора в этой части по следующим основаниям:

         применив к основному наказанию положения ст. 73 УК РФ, суд возложил на условно осужденных обязанность дважды и один раз в месяц в строго определённые дни являться на регистрацию в специализированный государственный орган осуществляющий исправление условно осужденных.

Вместе с тем, согласно ч.4 ст. 188 УИК РФ каждый осужденный обязан отчитываться перед уголовно-исполнительной инспекцией о своем поведении, исполнять возложенные на них обязанности, являться по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию, поэтому в приговоре дополнительно возлагать на осужденных указанные обязанности не требуется. В связи с чем, указание об этом подлежит исключению из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нахимовского районного суда г. Севастополя от 02 июля 2019 года в отношении Дрея И.В., Ляшенко И.А., Котельникова А.А., Жукова Д.В. изменить:

- исключить из приговора указание на обязанность осужденных регулярно два и один раз в месяц, в строго определенные дни, установленные специализированным государственным органом, осуществляющим исправление условно осужденных, являться в этот орган на регистрацию.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы защиты без удовлетворения.

    Председательствующий:

         Судьи