Решение по делу № 22-1923/2021 от 24.11.2021

Судья: Левкин В.Ю.                                                                      Дело № 22-1923/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Саранск                                                                                            20 декабря 2021 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе председательствующего судьи Бурканова О.А.,

судей Дерябина Е.В., Матяева Д.Н.,

с участием прокурора Дремовой Д.И.,

осужденных Бочкарева Д.В., Лунькова Д.В.,

защитников – адвокатов Бражиной О.В., Бодягина М.М.,

при секретаре Бородай Я.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Бочкарева Д.В., Лунькова Д.В., защитника Бочкарева Д.А. на приговор Ковылкинского районного суда Республики Мордовия от 27 августа 2021 г.

Заслушав доклад судьи Бурканова О.А., выступления осужденных Бочкарева Д.В., Лунькова Д.В., защитников Бражиной О.В., Бодягина М.М., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Дремовой Д.И. о наличии оснований для отмены приговора, судебная коллегия

    установила:

приговором Ковылкинского районного суда Республики Мордовия от 27 августа 2021 г.

Бочкарев Денис Вячеславович, родившийся <дата> в                          <адрес>, судимый:

29.04.2016 приговором Ковылкинского районного суда Республики Мордовия по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 230 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1                ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч. 1                 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3             ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

14.01.2019 апелляционным постановлением Нижегородского областного суда оставшаяся неотбытой часть наказания заменена на 1 год 3 месяца 27 суток ограничения свободы, наказание отбыто 19 мая 2020 г.;

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Луньков Денис Владимирович, родившийся <дата> в               <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок наказания зачтено время содержания Бочкарева Д.В. и Лунькова Д.В. под стражей с 10 марта 2020 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Бочкарев Д.В. и Луньков Д.В. осуждены за совершение 5 марта 2020 г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Бочкарев Д.В. в апелляционной жалобе считает приговор незаконным. Указывает на то, что не отрицал факта наличия сговора с Луньковым Д.В. на сбыт наркотических средств, но не в крупном размере, который не обсуждался. Высказывает мнение о том, что доказательств наличия этого квалифицирующего признака не имеется. Денежные средства в сумме 6000 рублей он перевел Лунькову Д.В. для приобретения метадона массой 1,5 грамма для личного употребления. То же наркотическое средство массой 2 грамма Луньков Д.В. приобрел в тот же день для своего личного употребления. Обращает внимание на то, что в его оглашенных показаниях указано на эти же обстоятельства, а ассортимент и количество наркотических средств не обсуждался, обсуждался лишь вопрос о сбыте марихуаны массой 1 грамм. В протоколе очной ставки с Луньковым Д.В. он также указывает лишь на наличие сговора на сбыт марихуаны. В протоколе явки с повинной также указано на приобретение Луньковым Д.В. наркотического средства метадон массой 1,5 грамма на его (Бочкарева Д.В.) деньги для употребления им же. В скриншотах переписки в программе «WhatsApp» зафиксировано, что Луньков Д.В. написал ему о приобретении наркотических средств для себя, а если наркотические средства нужны ему (Бочкареву Д.В.), он должен перевести деньги. При этом в скриншотах с перепиской от 28 февраля 2020 г. не видно, с кем она ведется, а Луньков Д.В. пояснил, что эта переписка с Г.А.А. В ходе судебного следствия заявлялось ходатайство об исследовании оптического диска с информацией по учетным записям и информацией с изъятых телефонов и самих телефонов, чтобы проверить номера абонентов, которые осуществляли переписку, но в удовлетворении данного ходатайства было безосновательно отказано. Считает, что суд не дал оценки противоречивым показаниям, не указал то, почему считает одни из них достоверными, а другие нет. Он заявлял ходатайство об оглашении телефонного разговора от 29 февраля 2020 г. для дачи пояснений, в чем ему было необоснованно отказано. Ссылается на то, что заключениями экспертов подтверждено наличие у него и Лунькова Д.В. заболевания наркомания, а это обстоятельство подтверждает факт приобретения наркотических средств для личного употребления. Оспаривает вывод суда о том, что изъятие у Лунькова Д.В. наркотических средств в размере, превышающем разовую дозу, подтверждает наличие умысла на их сбыт. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым, высказывая мнение о наличии оснований для применения ст. 64 УК РФ. Просит приговор отменить.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Бочкарев Д.В. ссылается на то, что в приговоре ошибочно указано на отсутствие у него объяснений по поводу изменения показаний, показания он не менял, лишь уточнял их и делал пояснения. Показаний о том, что Луньков Д.В. заказал для Г.А.А. марихуану массой 16 граммов, мефедрон массой 15 граммов, пиролидиновалерофенон массой 0,5 грамма, 20 таблеток экстази на сумму 30 тысяч рублей, а для него (Бочкарева Д.В.) 1,5 грамма метадона, 2 грамма метадона для себя, Луньков Д.В. не давал. Представленная свидетелями П.А.С., Н.О.И., П.С.И., Х.А.В., М.С.Н., Ц.А.С. информация о том, что Луньков Д.В. вез наркотические средства для сбыта, исходит из его незаконного допроса во время задержания, при этом сам Луньков Д.В. данную информацию не подтвердил. Свидетель З.А.В. также не подтвердил это. Луньков Д.В. был задержан первым, но его личный досмотр проведен позже его (Бочкарева Д.В.) личного досмотра, что с учетом показаний Ц.Е.А. в судебном заседании, которые он подтвердил, создает сомнение в законности досмотров и задержания. Выводы суда о том, что в пути следования в г. Ковылкино Луньков Д.В. периодически сообщал ему о своем местонахождении опровергаются показаниями Ц.Е.А., детализацией телефонных разговоров о том, что абонент находился вне зоны действия сети или ему звонил он (Бочкарев Д.В.). Обращает внимание на то, что в приговоре приведены показания Х.А.В., но протокол судебного заседания не содержит данных об их оглашении.

Защитником Бочкаревым Д.А. на приговор подана апелляционная жалоба в интересах осужденного Бочкарева Д.В. Он обращает внимание на то, что осужденные договаривались о сбыте незначительного количества марихуаны, не более 1 грамма, что не составляет крупного размера, метадон они приобретали для личного употребления, о других наркотических средствах договоренности не было. Утверждает, что при производстве обыска в жилище Бочкарева Д.В. присутствовал только один понятой, второго привели только для того, чтобы он расписался в протоколе. Ссылается на показания свидетелей Г.С.В. и З.А.В. о том, что Луньков Д.В. не сообщал о том, для кого он везет наркотические средства, а также о цели их сбыта. Полагает, что умыслом Бочкарева Д.В. не охватывался объем и ассортимент наркотических средств, которые были изъяты у Лунькова Д.В. Считает, что суд необоснованно не применил при назначении наказания ст. 64 УК РФ, так как Бочкарев Д.В. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, раскаялся в содеянном. Просит приговор отменить.

Осужденный Луньков Д.В. в апелляционной жалобе также оспаривает законность приговора. Указывает на то, что страдает наркоманией, является потребителем наркотических средств, при этом суд сделал безосновательный вывод о покушении на их сбыт. Изъятые наркотические средства не были расфасованы, находились в доступном месте (кармане куртки). Утверждает, что при задержании он был лишен возможности добровольно выдать наркотические средства, что подтверждено свидетелем Ц.Е.А. и понятым З.А.В. Высказывает мнение о том, что суд неправильно оценил результаты оперативно-розыскной деятельности, как свидетельствующие о наличии умысла на сбыт наркотического средства, так как анализ его и              Бочкарева Д.В. разговора подтверждает умысел на приобретение наркотического средства для личного употребления. Утверждает, что 28 февраля 2020 г. у него состоялся разговор с Г.А.А., который попросил его приобрести для него марихуану, а она продавалась в большем количестве, чем он просил, поэтому он 29 февраля 2020 г. задал вопрос Бочкареву Д.В. о возможности продать излишек в г. Ковылкино. 1 марта 2020 г. Г.А.А. перевел ему денежные средства, после чего он заказал для него марихуану, а для себя на свои деньги мефедрон и таблетки МДМА. При этом, ему не пришлось заказывать большее количество марихуаны, чем просил Г.А.А. Позже он с Бочкаревым Д.В. обсуждал только приобретение метадона для себя, а разговор о возможности сбыта марихуаны Бочкарев Д.В. завел, не зная, что ее излишек отсутствовал. 2 марта 2020 г. он предложил Бочкареву Д.В. перевести деньги для приобретения для него наркотического средства, что и сделал после поступления денежных средств. Оспаривает законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, для которых, по его мнению, не было законных оснований. Обращает внимание на то, что в протоколе осмотра предметов от 29 мая 2020 г. указана его переписка от 28 февраля 2020 г. без привязки к конкретному номеру другого абонента, но эту переписку он вел именно с Г.А.А. При этом суд безосновательно отказал в удовлетворении ходатайств об установлении второго участника переписки. Ссылается на то, что в основу обвинения судом ошибочно положены показания Бочкарева Д.В., данные на стадии предварительного расследования и не подтвержденные в судебном заседании. Указывает на то, что суд в приговоре исказил его показания, изложив их таким образом, что все наркотические средства он привез для Г.А.А. По его мнению, суд незаконно в приговоре не привел мотивы того, почему отверг доказательства стороны защиты и принял доказательства стороны обвинения. Прослушанная в судебном заседании аудиозапись телефонного разговора с Бочкаревым Д.В. оценена неправильно, суд не исследовал находящуюся в материалах дела переписку с Бочкаревым Д.В. Просит приговор отменить.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Луньков Д.В. указывает на то, что в приговоре скопировано описание преступного деяния, содержание допросов свидетелей из обвинительного заключения. Утверждает, что стороной обвинения не установлено место и время, обстоятельства совершения им сбыта наркотического средства, не указано это и в приговоре. Обращает внимание на то, что в протоколах судебного заседания от 11 июня - 27 августа 2021 г. отсутствуют показания Бочкарева Д.В., а его показания о том, что он отказался приобретать наркотическое средство в большем количестве, отнесены к показаниям Бочкарева Д.В. Полагает, что по делу имела места провокация, так как Бочкарев Д.В. уже находился в разработке правоохранительных органов. Ссылается на то, что в уголовном деле имеются сведения о копировании его подписей. По его мнению, квалификация его действий не мотивирована. Утверждает, что в связи с фальсификацией доказательств, составлением обвинительного заключения с нарушением закона уголовное дело подлежит возвращению прокурору в соответствии со ст. 237 УПК РФ. Фальсификация доказательств подтверждается показаниями свидетелей З.А.В., Г.С.В., Н.А.М., Г.В.И. Анализируя показания свидетелей, ссылается на допущенные нарушения закона при задержании, личном досмотре: он был задержан с применением насилия, хотя сбежать не пытался, сопротивления не оказывал, первоначальный личный досмотр был произведен без понятых, добровольно выдать запрещенные в гражданском обороте предметы ему не предлагали. Обращает внимание на то, что он был задержан раньше Бочкарева Д.В., а личный досмотр был проведен позже. Свидетель Н.А.М. показал, что давал показания в квартире Бочкарева Д.В. при обыске, у следователя он не был, он лишь расписался в готовом протоколе допроса. Понятой Г.В.И. показал, что в протоколе допроса не его подпись, у следователя он не был. Свидетели Ц.Е.А. и З.А.В. показали, что расписались в готовом протоколе допроса, не читая его содержание. Он заявлял ходатайство об истребовании из «КивиБанк» сведений о пополнении его киви-кошелька, его ходатайство было удовлетворено судом, ответ был получен, но содержащиеся в нем сведения были проигнорированы. Суд не исследовал показания свидетеля М.Е.А., но привел их в приговоре в качестве доказательств его вины в совершении преступления. В аудиопротоколе отсутствуют данные об оглашении протокола осмотра фонограммы телефонных разговоров, допрос свидетеля Г.С.В. Оспаривает законность постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции, которые его задерживали. Обращает внимание на то, что в ходе предварительного расследования он подавал жалобу прокурору на действия следователя, которая не была рассмотрена в установленном законом порядке. Считает незаконным решение суда об уничтожении оптических дисков, содержащих доказательственную информацию по уголовному делу, а также о конфискации мобильных телефонов. Назначенное наказание, по его мнению, является чрезмерно суровым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами апелляционных жалоб, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Бочкарева Д.В. и Лунькова Д.В. указанным требованиям не соответствует.

Основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» разъяснил, что суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание.

При этом, в описательно-мотивировочной части приговора в отношении Бочкарева Д.В. и Лунькова Д.В. имеются ссылки на протокол осмотра предметов от 2 июня 2020 г., содержание которого якобы подтверждает наличие предварительного сговора между осужденными (т. 4 л.д. 35-43), заключение эксперта от 13 мая 2021 г. № 618 с указанием на запись скриншотов с экранов телефонов на диск однократной записи (т. 2 л.д. 176-181), протокол осмотра предметов от 29 мая 2020 г. с информацией с мобильных телефонов                    Лунькова Д.В. и Бочкарева Д.В. (т. 4 л.д. 1-5) и другие доказательства без приведения их основного содержания. Таким образом, ссылки на доказательства, содержащиеся в приговоре, не дают представления об их содержании и о том, какие образом они подтверждают виновность осужденных в совершении преступления.

Между тем, на данное нарушение уголовно-процессуального закона обращалось внимание в апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 27 мая 2021 г., которым был отменен предыдущий приговор Ковылкинского районного суда Республики Мордовия от 10 февраля 2021 г. в отношении Бочкарева Д.В. и Лунькова Д.В. Вопреки требованиям ч. 3 ст. 389.19 УПК РФ указания суда апелляционной инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции проигнорированы.

Ч. 4 ст. 7 УПК РФ устанавливает, что определения суда, постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В ходе судебного следствия стороной защиты заявлялся ряд ходатайств, направленных на получение доказательств невиновности подсудимых в совершении инкриминированного деяния и обосновывающих необходимость квалификации их деяния как менее тяжкого преступления. Например, суду первой инстанции были заявлено ходатайства об исследования диска со скриншотами переписки Лунькова Д.В. с Г.А.А., исследования информации, содержащейся в телефоне «Самсунг», и прочие. В удовлетворении большого количества ходатайств судом было отказано без приведения мотивов принятого решения, что могло повлиять на законность приговора.

В нарушение требований ч. 1 ст. 281 УПК РФ показания свидетеля                     К.А.С., данные в ходе предварительного расследования, были оглашены судом без ходатайства стороны и без принятия решения об этом.

В качестве доказательств виновности осужденных в совершении преступлений суд первой инстанции сослался на показания свидетелей П.А.С., Ш.О.И., П.С.И., Х.А.В., М.С.Н. и других, являющихся сотрудниками полиции, о том, что при задержании               Луньков Д.В. пояснил о наличии у него наркотических средств, предназначенных для сбыта совместно с Бочкаревым Д.В.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно указывал на то, что нормы УПК РФ не позволяют суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и не допускают возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым (определение от 6 февраля 2004 г. № 44-О и другие).

Таким образом, возможность использования пояснений Лунькова Д.В. о наличии наркотических средств для сбыта вместе с Бочкаревым Д.В., данных им в отсутствие защитника, исключается.

Кроме того, в качестве доказательств виновности осужденных в совершении преступления суд первой инстанции сослался на результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий, в частности на аудиозаписи, содержащиеся на диске CD-R «SmartTrack» № 53/149с (протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 28 мая 2020 г. (т. 3 л.д. 208-214), расшифровка ОРМ «Наблюдение» (т. 3 л.д. 193-202), протоколы осмотра и прослушивания фонограммы от 3 июня 2020 г. (т. 4 л.д. 45-51, 55-62)).

При этом, суд первой инстанции оставил без внимания то, что постановлением начальника ММО МВД России «Ковылкинский» от 22 мая              2020 г. следствию был передан конверт с диском DVD-RW с регистрационным номером 53/149с, который был рассекречен постановлением того же должностного лица от 15 мая 2020 г. Кроме того, судом оставлен без проверки и оценки вопрос о том, каким образом в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» произведены одновременные записи телефонных разговоров двух лиц, находящихся на значительном расстоянии друг от друга, в один звуковой файл и не произошла ли в данном случае подмена оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров».

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не устранимы в суде апелляционной инстанции, поэтому приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

В соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств над другими, виде и размере наказания.

Апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению.

Приговором в отношении Бочкарева Д.В. и Лунькова Д.В. сохранена ранее избранная мера пресечения в виде заключения под стражу. С учетом личности Бочкарева Д.В. и Лунькова Д.В., тяжести предъявленного им обвинения судебная коллегия считает необходимым сохранить в отношении них данную меру пресечения, продлив ее действие на срок, достаточный для принятия по ней решения судом первой инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ковылкинского районного суда Республики Мордовия от 27 августа 2021 г. в отношении Бочкарева Дениса Вячеславовича и Лунькова Дениса Владимировича отменить, частично удовлетворив апелляционные жалобы.

Уголовное дело в отношении Бочкарева Д.В., Лунькова Д.В. передать на новое судебное разбирательство в Ковылкинский районный суд Республики Мордовия в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

Срок содержания Бочкарева Дениса Вячеславовича под стражей продлить на 1 месяц до 20 января 2022 г.

Срок содержания Лунькова Дениса Владимировича под стражей продлить на 1 месяц до 20 января 2022 г.

Кассационная жалоба может быть подана в Первый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии итогового судебного решения, вступившего в законную силу, по правилам, установленным гл. 47.1 УПК РФ.

В случае пропуска данного срока кассационная жалоба может быть подана непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе заявить ходатайство о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья                                                                 О.А. Бурканов

Судьи                                                                                                            Е.В. Дерябин

Д.Н. Матяев