Решение по делу № 22-1813/2021 от 23.03.2021

Судья Мартынов Г.А.                      № 22-1813/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

12 апреля 2021 года г. Ростов-на-Дону

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе:

председательствующего судьи Ищенко Е.А.,

судей Бандовкина В.С., Гаврицкого И.А.,

при секретаре судебного заседания Трубицыной В.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Нестерова А.А.,

осужденного Андрющенко Н.С. посредством видео-конференц-связи,

защитника осужденного – адвоката Гришаевой А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами осужденного Андрющенко Н.С. и его защитника – адвоката Лакомовой Н.А. на приговор Аксайского районного суда Ростовской области от 2 февраля 2021 года, которым

Андрющенко Н.С., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, гражданин Российской Федерации, судимый:

- 18 октября 2019 года Черемушкинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 160 часов;

- 25 октября 2019 года Аксайским районным судом Ростовской области по ч. 1 ст. 157 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 8 месяцев с удержанием из заработной платы 10% ежемесячно в доход государства. 16 января 2020 года постановлением Аксайского районного суда Ростовской области на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказания, назначенного приговором Аксайского районного суда Ростовской области от 25 октября 2019 года, с наказанием по приговору Черемушкинского районного суда г. Москвы от 18 октября 2019 года, назначено окончательное наказание в виде исправительных работ сроком на 9 месяцев с удержанием из заработной платы 10% ежемесячно в доход государства (к отбытию наказания не приступил),

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ, с учетом требований ст. 71 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговорам Черемушкинского районного суда г. Москвы от 18 октября 2019 года и Аксайского районного суда Ростовской области от 25 октября 2019 года, с учетом постановления Аксайского районного суда Ростовской области от 16 января 2020 года, окончательное наказание назначено Андрющенко Н.С. в виде лишения свободы сроком на 4 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Андрющенко Н.С. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу и его исполнения оставлена прежней – в виде заключения под стражей.

    Началом срока отбывания наказания признан день вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Андрющенко Н.С. с 12 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах,

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору Андрющенко Н.С. осужден за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, совершенное в крупном размере.

Преступление совершено в г. Аксае Ростовской области в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Андрющенко Н.С. свою вину в совершении указанного преступления не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Андрющенко Н.С. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает, что выводы суда о его виновности в инкриминируемом преступлении не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. При рассмотрении дела суд не следовал требованиям объективности, и в основу приговора были положены вызывающие сомнения доказательства. Полагает, что протоколы судебных заседаний велись неверно, показания в них были умышленно искажены, поскольку не отражены показания о том, что он находился в момент задержания в состоянии алкогольного опьянения. Обращает внимание, что до того как был произведен его личный досмотр, зафиксированный на видео, был осмотрен его пакет с личными вещами, в котором находилась бутылка с алкоголем (в последующем пакет был передан его родителям). Автор жалобы указывает на разногласия в показаниях сотрудника полиции Свидетель №4 по факту передачи денежных средств Свидетель №2, в показаниях Свидетель №2 в части его знакомства с понятыми Свидетель №1 и Свидетель №3 Также автор жалобы обращает внимание суда на то, что понятые Свидетель №1 и Свидетель №3 неоднократно участвовали в качестве понятых по ряду других уголовных дел, по которым подсудимые не были согласны с предъявленным обвинением, а потому указанные лица фактически являются штатными понятыми. Считает, что показания понятых Свидетель №1 и Свидетель №3 не соответствуют действительности, имеют существенные противоречия. Судом было отказано в вызове и допросе в качестве свидетеля сотрудника полиции Свидетель №6, который присутствовал при обысках, вел видео съемку. Также полагает, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства об изъятии оттисков отпечатков пальцев и потожировых следов с пачки сигарет, а также у сотрудника, который изымал наркотическое вещество, при этом автор жалобы полагает, что именно данный сотрудник подложил наркотическое вещество и сделал это без перчаток на руках. При рассмотрении дела судом был полностью проигнорирован принцип состязательности сторона (ч. 3 ст. 15 УПК РФ), поскольку в приговоре позиция стороны защиты фактически не раскрыта, а в основу приговора практически полностью положено обвинительное заключение. Полагает, что заключения экспертиз (т. 1 л.д. 53-56, 87-90) подтверждают его непричастность к наркотикам. Обращает внимание на то, что приговор суда не может быть основан на предположениях и непроверенных данных, а все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого. Просит зачесть время содержания под стражей до вынесения приговора в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ. Полагает, что судом не в должной мере были учтены его положительные характеристики, тот факт, что он является ветераном КТО, имеет массу поощрений, наград и медалей, у него на иждивении находятся трое малолетних детей. С учетом доводов жалоб просит приговор суда отменить или изменить, переквалифицировать его действия и снять с него обвинения.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Лакомова Н.А., действующая в интересах осужденного Андрющенко Н.С., выражает несогласие с приговором, считая его несправедливым, необоснованным и подлежащим изменению в части смягчения Андрющенко Н.С. наказания. Указывает, что, вопреки положениям п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 11.01.2007 года «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», ч. 3 ст. 60 УК РФ суд не мотивировал свои выводы о необходимости назначении наказания в виде лишения свободы. Вопреки положениям п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре», суд, по сути, не исследовал вопрос об условиях жизни семьи Андрющенко Н.С., тогда как размер доход семьи ниже прожиточного минимума, при этом на момент задержания Андрющенко Н.С. был официально трудоустроен и имел постоянный источник дохода, который позволял ему содержать находящихся на его иждивении троих малолетних детей и престарелую мать. Обращает внимание, что перечень обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренный ст. 61 УК РФ, который не является исчерпывающим. Полагает, что у суда имелись основания для применения в отношении Андрющенко Н.С. положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. В дополнительно поданной апелляционной жалобе адвокат указывает, что вина Андрющенко Н.С. в совершении преступления не доказана, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Просит приговор отменить и оправдать Андрющенко Н.С. в предъявленном ему обвинении.

Заслушав доклад судьи Ищенко Е.А., выслушав выступления осужденного Андрющенко Н.С. и его защитника – адвоката Гришаевой А.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших отменить приговор и постановить оправдательный приговор, выслушав мнение прокурора Нестерова А.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и приведенные в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующему.

Расследование настоящего уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями глав 36-39 УПК РФ.

Уголовное дело рассмотрено судом полно, всесторонне и объективно.

Нарушений принципа состязательности сторон, создания судом препятствий исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушения права по представлению и исследованию доказательств, из материалов дела не усматривается.

Судебной коллегией не установлено нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем ограничения прав участников судопроизводства повлияли на правильность принятого судом решения.

Из протокола судебного заседания следует, что все ходатайства, заявленные сторонами, в том числе стороной защиты о назначении экспертизы и вызова дополнительных свидетелей, судом разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по ним приняты мотивированные решения, обоснованность которых сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Доводы осужденного о том, что в протоколе судебного заседания неполно изложены показания свидетелей, рассмотрены судом первой инстанции и отклонены при рассмотрении поданных Андрющенко Н.С. замечаний на протокол судебного заседания. Выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения замечаний на протокол судебного заседания, изложенные в постановлении от 09.03.3021 года, мотивированы, из обоснованность сомнений не вызывает, а само постановление осужденным в апелляционном порядке не оспорено.

Виновность осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана в приговоре надлежащая оценка.

В частности, вина Андрющенко Н.С. подтверждена:

- данными в судебном заседании показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №4 – сотрудников полиции, каждый из которых пояснил, что в марте 2020 года при проведении профилактических мероприятий в г. Аксае был замечен мужчина, позднее установленный как Андрющенко Н.С., который вел себя подозрительно и по внешним признакам находился в состоянии опьянения, но запаха алкоголя от него не исходило. После предложения проследовать в отдел полиции Андрющенко Н.С. начал оказывать сопротивление, был задержан, к нему применены наручники и он доставлен в отдел полиции, где в присутствии двух понятых был произведен его личный досмотр. Участия в досмотре Свидетель №2 не принимал. Личный досмотр производил оперуполномоченный Свидетель №4 В ходе проведения личного досмотра у Андрющенко Н.С. в кармане изъята пачка сигарет, в которой находился полимерный пакет с порошкообразным веществом внутри. При проведении личного досмотра у Андрющенко Н.С. произведены смывы с рук на спиртовые салфетки. По итогам проведения личного досмотра составлен протокол, который был подписан всеми участвующими лицами, кроме Андрющенко Н.С., который от подписи отказался;

- показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №3, из которых следует, что 12 марта 2020 года по приглашению сотрудника полиции они участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра Андрющенко Н.С. Досмотр производился в отделе полиции. Перед проведением личного досмотра участвующим лицам разъяснены права и сообщено о проведении видеозаписи в ходе проведения досмотра. Андрющенко Н.С. пояснил, что запрещенных предметов при себе не имеет. В ходе личного досмотра у Андрющенко Н.С. в куртке изъят телефон, а также в кармане кофты обнаружена и изъята пачка из-под сигарет, в которой находился пакет с порошкообразным веществом. При проведении досмотра у Андрющенко Н.С. произведены смывы с рук на салфетки. Видеозапись хода проведения личного досмотра по завершению досмотра была просмотрена и перенесена на диск. По окончании досмотра составлен протокол, который соответствовал действительности, и они его подписали, а Андрющенко Н.С. от подписи в протоколе отказался;

- рапортом оперуполномоченного ОМВД России по Аксайскому району Свидетель №4 от 12 марта 2020 года, согласно которому, 12 марта 2020 года в 13 часов 45 минут, примерно в 10 метрах от дома расположенного по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, сотрудниками полиции задержан Андрющенко Н.С., который по внешним признакам находился в состоянии опьянения, но запаха алкоголя от него не исходило, после чего для проверки на причастность к совершению административного правонарушения он был доставлен в ОМВД России по Аксайскому району;

- протоколом об административном задержании от 12 марта 2020 года, согласно которому, произведен личный досмотр Андрющенко Н.С., в ходе которого в переднем кармане спортивной кофты, надетой на досматриваемом, была обнаружена и изъята пачка из-под сигарет «Мальборо», внутри которой находился сверток из фольги, в котором находился полимерный пакет с замком фиксатором на горловине, с порошкообразным веществом белого цвета;

- заключением химической судебной экспертизы № 4/799 от 29.04.2020 года, согласно которому порошкообразное вещество, общей первоначальной массой не менее 1,39 грамма, изъятое 12.03.2020 года в ходе проведения личного досмотра у Андрющенко Н.С., содержит в своем составе вещество ?-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон.

Все доказательства, приведенные в приговоре, полученные в ходе предварительного следствия и представленные суду государственным обвинителем, содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, в связи с чем судебная коллегия находит правильной оценку, данную судом первой инстанции в соответствии с правилами ст. ст. 17, 87, 88, 240 УПК РФ собранным по делу доказательствам. Оснований для иной оценки приведенных в приговоре суда доказательств в ходе апелляционного рассмотрения дела не установлено.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо сомнений в достоверности показания свидетелей у суда первой инстанции не вызвали, при этом эти показания были предметом тщательной проверки в ходе судебного разбирательства, все сомнения и противоречия в показаниях свидетеля Свидетель №1 судом выяснены и устранены путем оглашения показаний, данных на предварительном следствии. Не имеется оснований сомневаться в правдивости показаний свидетелей и у судебной коллегии, поскольку они последовательны, согласуются с другими доказательствами по делу и даны свидетелями после предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Доводы жалобы о том, что понятые, принимавшие участие при производстве следственных действий по настоящему уголовному делу, принимали также участие в качестве понятых по другим уголовным делам, не влечет отмену приговора суда и не являются основанием к признанию соответствующих протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами, поскольку уголовно-процессуальное законодательство не содержит запрета на участие в качестве понятых лиц, ранее принимавших участие в качестве понятых по другим уголовным делам. Объективных данных, подтверждающих заинтересованность свидетелей, в материалах дела не имеется.

Судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции объективно оценены и проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона все доводы стороны защиты, выдвинутые в ходе судебного разбирательства, в том числе позиция Андрющенко Н.С. о том, что наркотическое средство ему не принадлежит, о неправомерных действиях сотрудников правоохранительных органов, а также о фальсификации материалов уголовного дела, и приведены убедительные мотивы, по которым они признаны судом несостоятельными. Оснований не согласиться с позицией суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, допустимость всех приведенных в приговоре в обоснование вины осужденного доказательств судом была проверена, выводы суда о возможности использовать их для установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ, в приговоре мотивированы. Оснований для иной оценки доказательств, а также для вывода о недопустимости каких-либо доказательств, положенных в основу приговора, у судебной коллегии не имеется.

Изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника доводы сводятся к несогласию с осуждением Андрющенко Н.С., а также к изложению ими собственной оценки собранных по делу доказательств, которая представляется им более правильной. Аналогичные доводы осужденным приводились и в суде первой инстанции. Между тем, поскольку проверка и оценка доказательств, добытых по настоящему делу, произведена судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, у судебной коллегии нет никаких оснований для переоценки доказательств по делу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд фактически скопировал в приговор обвинительное заключение, судебная коллегия считает несостоятельными. Тщательно проанализировав содержание процессуальных документов, составленных в ходе предварительного следствия, и протоколы судебных заседаний, сопоставив их содержание с содержанием приговора суда, судебная коллегия приходит к выводу о надуманности указанных доводов, поскольку в приговоре приведены доказательства, исследованные в судебном заседании, показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании, изложены в соответствии с протоколом судебного заседания.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку полностью подтверждены совокупностью исследованных в суде доказательств, а доводы осужденного и его защитника являются несостоятельными.

Действия Андрющенко Н.С. судом квалифицированы правильно по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, и оснований для изменения данной квалификации у судебной коллегии не имеется.

При таких обстоятельствах, основания для отмены приговора, оправдания Андрющенко Н.С., в том числе по доводам апелляционной жалобы, отсутствуют.

При назначении Андрющенко Н.С. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние наказания на условия жизни семьи осужденного, данные о личности Андрющенко Н.С., который характеризуется по месту жительства положительно, на учетах у нарколога и психиатра не состоит.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признаны осуществление трудовой деятельности, удовлетворительная характеристика по месту содержания, положительные характеристики по месту прохождения воинской службы, по месту проживания, а также от Свидетель №5, участие в боевых учениях, награждения в период прохождения воинской службы медалями ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, нагрудным знаком ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, памятным знаком ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, наличие ряда заболеваний у престарелой матери подсудимого, которой он оказывает помощь; в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие трех малолетних детей.

Обстоятельством, отягчающим наказание Андрющенко Н.С., судом обоснованно признан в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений.

Решение суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы без дополнительных наказаний убедительно мотивировано. Размер назначенного судом наказания осужденному определен в рамках санкции статьи, по которой квалифицировано деяние осужденного.

При назначении наказания суд пришел к выводу о необходимости применения в отношении Андрющенко Н.С. положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, не найдя оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Оснований для изменения категорий совершенного преступления и применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также положений ст. ст. 64, 73 УК РФ у суда не имелось, нет их и у судебной коллегии.

Назначенное Андрющенко Н.С. наказание является справедливым, поскольку полностью соответствует требованиям ст. ст. 6, 60, ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Окончательное наказание Андрющенко Н.С. судом назначено по правилам ст. 70 УК РФ, правила которой соблюдены.

Поскольку Андрющенко Н.С. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, зачет времени содержания его под стражей в период с 12 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу в срок назначенного наказания судом обоснованно произведен из расчета один день за один день лишения свободы, что соответствует правилам, закрепленным в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в редакции ФЗ от 03.07.2018 года № 186-ФЗ.

Оснований для зачета времени содержания Андрющенко Н.С. под стражей в порядке ч. 3 ст. 72 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на справку об исследовании № 4/577 от 18.03.2020 года (том 1 л.д. 16), поскольку имеющаяся на л.д. 16 в томе 1 справка об исследовании имеет номер 4/536 и датирована 13.03.2020 года, и, кроме того, согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ справка об исследовании в числе доказательств по уголовному делу не указана.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года (ред. от 16.05.2017) N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", имея в виду, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов.

Судебная коллегия отмечает, что доказательством, установившим вид и вес наркотического средства, изъятого в ходе личного досмотра у Андрющенко Н.С., является заключение химической экспертизы № 4/799 от 29.04.2020 года, исследованное в судебном заседании и положенное судом в основу приговора. Вопреки доводам адвоката, приведенным в суде апелляционной инстанции, указанное заключение экспертизы проведено в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в частности, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение экспертизы содержит описание объекта исследования, в нем приведены методики, используемыми при проведении подобных экспертиз, указан первоначальный вес исследуемого вещества, установленный на момент первоначального исследования, указаны его вид и вес на момент исследования. Выводы эксперта каких-либо противоречий и неточностей не содержат. Учитывая изложенное, оснований для исключения из числа доказательств заключения химической экспертизы у суда первой инстанции не имелось, оно было оценено судом в совокупности с другими доказательствами. Нет таких оснований и у суда апелляционной инстанции.

Таким образом, вопреки доводам апелляционных жалоб и приведенным в суде апелляционной инстанции, в остальной части приговор является законным, обоснованным, мотивированным и подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Аксайского районного суда Ростовской области от 2 февраля 2021 года в отношении Андрющенко Н.С. изменить:    

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на справку об исследовании № 4/577 от 18.03.2020 года (том 1 л.д. 16).

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Андрющенко Н.С. и его защитника – адвоката Лакомовой Н.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев с момента его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента получения его копии. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи