Решение по делу № 22-1347/2021 от 30.06.2021

Судья ФИО35 Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 17 августа 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего ФИО14,

судей ФИО3 и ФИО4,

при секретаре судебного заседания ФИО5,

с участием:

осужденной ФИО1 и ее защитника - адвоката ФИО6,

прокурора ФИО7,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>,

которым

ФИО1, родившаяся <дата> в <адрес>а <адрес> Казахской ССР, не судимая,

признана виновной и осуждена по ч.3 ст.327 УК РФ (в ред. Федерального закона от <дата>г. № 97-ФЗ) к штрафу в размере 20.000 (двадцати тысячи) рублей, освобождена от наказания за истечением срока давности уголовного преследования, по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобождена от наказания в связи с его отбытием.

Гражданский иск Потерпевший №1 о взыскании с ФИО1 причиненного ущерба оставлен без рассмотрения с разъяснением права на разрешение иска в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи ФИО14, выступления осужденной ФИО1 и ее защитника - адвоката ФИО6, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора ФИО7, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору, ФИО1 использовала заведомо подложный документ – паспорт гражданина, совершила мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в особо крупном размере при указанных в приговоре обстоятельствах, выразившихся в том, что <дата> ФИО23 обратилась в территориальный пункт УФМС России по Республике Дагестан в <адрес>, представив свидетельство о рождении Ш-БД № на Свидетель №1, <дата> г.р. <дата>, получила паспорт гражданина Российской Федерации, который использовала, выдавая себя за Свидетель №1, в 2017 г. в магазине тканей «Модный дом» в г. Махачкале, <дата> при приобретении авиабилета и совершении перелета рейсом «Махачкала-Москва», также <дата> в отделе полиции № УМВД России по <адрес>, примерно в 2017 г. с целью хищения чужого имущества познакомилась с владельцем магазина тканей «Модный дом» Потерпевший №1, представившись мастером пошива мужской одежды и вымышленным именем Ляйсан, с целью расположения к себе, войдя в доверие к Потерпевший №1, реализуя свой умысел, злоупотребляя доверием Потерпевший №1 и действуя путем обмана, прибрела в этом магазине ткани, предложила передать ей крупную партию тканей под предлогом их реализации в <адрес> с последующей оплатой, с чем Потерпевший №1 согласилась и в период с 9 сентября по <дата> из магазина «Модный дом» передала без предварительной оплаты ФИО23 ткани на 2000000 рублей, которые последняя похитила, причинив Потерпевший №1 ущерб на эту сумму.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) ФИО1 ставится вопрос об отмене обвинительного приговора и постановлении в отношении нее оправдательного приговора в части признания ее виновной и осуждения по ч.4 ст.159 УК РФ, указав на то, что судом приговор суда в указанной части постановлен незаконно и необоснованно, выводы, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства о ее виновности в совершении мошенничества при изложенных обстоятельствах, обвинение построено и приговор основан на догадках и предположениях, в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у нее умысла на совершение мошенничества, кроме того, органом следствия, стороной обвинения и судом не опровергнуты ее доводы о невиновности, в ходе судебного разбирательства дела судом необоснованно отклонены ходатайства стороны защиты о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, в частности, сведений из ответа на запрос ТФОМС от <дата> №/к, которые сфальсифицированы либо следствием, либо фондом медицинского страхования, суд не дал должную оценку этому факту и не инициировал проверку, с последующим возбуждением уголовного дела в отношении виновных лиц, суд признал установленным, что она в 2017 г в магазине «Модный дом» использовала заведомо подложный паспорт гражданина на имя Свидетель №1 при отсутствии на то каких-либо доказательств, в приговоре не приведены какие-либо доказательства, за исключением товарных накладных, подтверждающих выводы суда о признании установленным, что она забирала ткани у Потерпевший №1 в период с 9 сентября по <дата>, при этом суд признал отсутствие в данных накладных ее подписей о получении товара, в отдельных из них отсутствует подписи лица, отпустившего (товар, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что данными накладными не подтвержден факт передачи подсудимой товара в количестве, указанном в накладных, однако, несмотря на это данные накладные судом признаны в качестве доказательств, подтверждающих факт передачи ей тканей в указанные в них даты, что является грубейшим противоречием, кроме того, в приговоре отражено, что Потерпевший №1 признала, что реально сумма обсуждалась в размере 2000 000 рублей, но при этом указала, что данный разговор состоялся в сентябре, что не могло иметь место в сентябре в случае передачи ей тканей 18 октября, судом необоснованно отклонено ходатайство стороны защиты о вызове в суд и допросе в качестве свидетеля следователя Ахмедовой с целью устранения противоречий в показаниях Потерпевший №1 о фактических обстоятельствах дела, указывающих на то, что листочки (никуда не терялись, а просто заменены потерпевшей на данные накладные с целью фальсификации доказательств и создания искусственной картины законности привлечения ее к уголовной ответственности по настоящему делу, а уничтожение указанных листков позволило скрыть реальные даты передачи ей тканей, которые не сложно было бы установить, проведя экспертизу, судом оставлены без реагирования и проверки доводы стороны защиты о том, что у нее в телефоне сохранены фотографии записей, указывающие на фиксацию количества переданных тканей, отправленных ей Потерпевший №1 04.10.2017г, при сопоставлении которых с теми накладными, приобщенными к делу, становится очевидной фальсификация дат, количества товара, как полагает автор апелляционной жалобы, согласно требованиям ст.73УПК РФ имущественный вред в материальных составах преступления в сфере экономики является обстоятельством, подлежащим доказыванию, кроме того, следователь определил сумму ущерба исключительно на основании бухгалтерской экспертизы, что не допустимо, хотя ими была оговорена сумма выкупа в 2000 000 рублей с учётом того, что средства на выкуп предоставлял Болатов Магомед, что косвенно подтверждается его показаниями, данными на предварительном следствии, в которых последний подтвердил, что разговор о сумме в 1,5 миллиона рублей между ними с ним состоялся, однако данное обстоятельства также не указывает на фактическую стоимость данных тканей, поэтому в данном случае следовало руководствоваться разъяснениями п.30 Пленума ВС РФ от <дата> № «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которым при определении стоимости имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления, а при отсутствии сведений о стоимости похищенного имущества, она может быть установлена на основании заключения специалиста или эксперта», что не было выполнено органом следствия и судом, хотя обстоятельства, установленные в ходе такого рода экспертизы были бы существенными для определения размера ущерба, а также могли повлиять на правильную квалификацию, по мнению автора апелляционной жалобы, при отсутствии заключения экспертизы об установлении фактического имущественного вреда ставит под сомнение квалификацию преступления, в частности мошенничества, поэтому стороной защиты неоднократно заявлялись ходатайства о назначении комплексной товароведческой экспертизы с целью установления точной стоимости изъятых тканей, в удовлетворении которых судом отказано, автор апелляционной жалобы также обращает внимание на то, что в основу приговора положены подлежащие признанию недопустимыми доказательствами, в частности, противоречащие между собой показания потерпевшей Потерпевший №1, допрошенной су<адрес> раз, свидетелей Свидетель №4, допрошенной 3 раза, в судебном заседании протокола допросов их не были оглашены, а были лишь зачитаны компиляции из обвинительного заключения, кроме того, данные на предварительном следствии показания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №10 при их сравнительном исследовании носят характер их однообразного изложения, в том числе и в части описания событий, имеющих доказательственное значение, что может свидетельствовать о формировании данных показаний представителями органов следствия, причастных к расследованию данного уголовного дела, что не может быть признано допустимым, в своих показаниях вышеуказанные свидетели привели фактические обстоятельства, которые им не могли быть известны, кроме того, к показаниям свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №10 следует относиться критически, так как первые две являлись работницами потерпевшей Потерпевший №1 и зависимы от работодателя, а последняя является матерью потерпевшей, показания же Потерпевший №1, с момента дачи объяснений до стадии завершения предварительного следствия противоречат друг другу по существенным вопросам, в основу приговора также положены показания Свидетель №12, которая была привлечена в качестве специалиста и сделала вывод о том, что изъятые ткани потеряли свою товарную стоимость ввиду их неактуальности, в приговоре искажены показания ФИО9 о том, что она реализовывала ткань Потерпевший №1 третьим лицам, за что на её карту приходили перечисления, автор апелляционной жалобы полагает, что поскольку суд не устранил противоречия в показаниях вышеуказанных свидетелей, данные доказательства следует признать оставленными без соответствующего анализа и надлежащей оценки, как отдельно, так и в совокупности, потому допущенное нарушение правил оценки доказательств, установленных ст.88 УПК РФ, свидетельствуют о неполном и об одностороннем рассмотрении уголовного дела, автор апелляционной жалобы указывает на то, что в нарушение требований п.1 ч.2 ст.74 и п.2 ст.307 УПК РФ и абз.1 п.6 постановления от <дата> № «О судебном приговоре», суд оставил без оценки показания ФИО1, свидетеля ФИО9 в части, оправдывающей ее, ограничившись лишь указанием на то, что к таковым суд относится критически, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, что является незаконным, поскольку надлежащая оценка ее показаний и доводов, изложенных в них, имеет существенное значение для дела в части разрешения вопросов, указанных в п.п.1-4 ч.1ст.299 УПК РФ, применительно к обвинению по ч.4 ст.159 УК РФ, по смыслу которой для квалификации содеянного по мошенничеству необходимо доказать, что умысел, направленный на хищение чужого имущества, возник у лица ещё до получения имущества, в данном случае, по мнению автора апелляционной жалобы, имеют место гражданско-правовые отношения осужденной ФИО1 с потерпевшей Потерпевший №1, при этом наступление форс-мажорных обстоятельств (отказ предоставления обещанных ранее денежных средств Свидетель №2), которые привели к невозможности выполнения оговоренных условий сделки, что не учтено судом, исходя из разъяснений п.4 ПП ВС РФ от <дата> № «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которым действия лица являются преступными, только если противоправный умысел возник до заключения сделки или получения имущества, автор жалобы указывает также на то, что преступление, предусмотренное ч.3 ст.327 УК РФ, вину совершении которого она признает, не связано с обстоятельствами, которые ей вменены как совершение мошенничества и которые носят исключительно гражданско-правовой характер, в связи с чем обвинение в части использования подложного паспорта она просит выделить из данного уголовного дела.

Проверив материалы дела, заслушав сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения, суд апелляционной инстанции находит обжалованный приговор в отношении ФИО1 в части признания ее виновной и осуждения по ч.4 ст.159 УК РФ, подлежащим отмене.

В силу ст.ст.297, 389.15 п.1, 389-16 п.п.1-3 УПК РФ приговор суда считается постановленным незаконно и необоснованно и подлежит отмене в апелляционном порядке, если в ходе апелляционного рассмотрения дела будет установлено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, выразившееся в том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, либо суд при постановлении приговора не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, или в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

По основаниям, указанным в приведенных нормах закона, подлежит отмене приговор суда в части признания виновной и осуждении ФИО1 за совершение мошенничества по настоящему делу.

Как обоснованно указано в апелляционной жалобе осужденной ФИО1, судом, в нарушение требований ст.297 УПК РФ и руководящих разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> № «О судебном приговоре», не исследованы и не проверены в полном объеме судебном заседании, не изложены и надлежаще не оценены в описательно-мотивировочной части приговора с соблюдением требований ст.ст.17, 85-88, 240 и 307 УПК РФ все обстоятельства, подлежащие доказыванию в уголовном процессе, также представленные сторонами обвинения и защиты доказательства по делу как в отдельности путем их сопоставления между собой с другими доказательствами с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, так и в совокупности - достоверности для разрешения уголовного дела, не изложены в приговоре результаты проверки, исследования и оценки судом каждого доказательства в отдельности и всех доказательств в их совокупности с соблюдением установленных законом правил их оценки, также оставлены без какой-либо оценки в приговоре отдельные доказательства, исследованные в судебном заседании.

В нарушении требований ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора надлежаще судом не мотивированы выводы и решения суда о проверке и оценке противоречащих друг другу письменных доказательств, показаний свидетелей, оставлены без устранения противоречия, содержащиеся в отдельных доказательствах, не мотивированы выводы и решение, по каким основаниям и на основании каких доказательств и установленных судом обстоятельств суд принял в основу выводов и решений, изложенных в приговоре, одни и опроверг другие доказательства, с учетом также результатов проверки и оценки доводов стороны защиты о недопустимости и противоречивости доказательств, представленных суду стороной обвинения.

Как следует из приговора, ФИО1 признана виновной и осуждена в совершении мошенничества в особо крупном размере, составляющем 2 000 000 рублей, а также в использовании заведомо подложного документа, паспорта гражданина подробно изложенных в приговоре обстоятельствах дела.

По смыслу ст.ст.158-159 УК РФ во взаимосвязи с положениями ст.ст.73 и 85 УПК РФ размер причиненного ущерба в результате совершения преступлений против собственности относится к предмету доказывания в уголовном судопроизводстве, является обязательным элементом признака состава указанной категории преступлений и существенным обстоятельством, подлежащим обязательному установлению и доказыванию в уголовном процессе, поскольку от установления конкретного размера причиненного ущерба и стоимости имущества, в хищение которого лицу предъявлено обвинение, зависит принятие законного и обоснованного решения о наличии вообще состава преступления, оснований наступления уголовной или административной ответственности лица за совершение деяния, об определении тяжести деяния и о правильной квалификации действий обвиняемого по конкретной части соответствующей статьи УК РФ, в том числе и ст.159 УК РФ.

Без выполнения указанных требований закона невозможно завершение производства по уголовному делу и принятие законного и обоснованного решения по делу.

Требования приведенных норм закона не выполнены судом первой инстанции при постановлении приговора суда по настоящему делу.

Как обоснованно указанно в апелляционной жалобе и следует из приговора суда, суд, признав установленным фактические обстоятельства дела, согласно которым ФИО1 совершила мошенничество в особо крупном размере, составляющем 2000 000 рублей, обосновал свои выводы на не проверенных в полном объеме и противоречащих друг другу доказательствах и данных о количестве полученного ФИО1 от потерпевшей Потерпевший №1 товара, его количестве и стоимости.

В нарушение требований ст.307 УПК РФ, суд оставил без исследования и проверки в судебном заседании и надлежащей оценки в приговоре все представленные сторонами обвинения и защиты, противоречащие друг другу доказательства, указывающие на установлении и определение точного разного размера причиненного действиями ФИО1 материального ущерба, не мотивировал в приговоре свои выводы в указанной части с изложением доказательств и законных оснований, их подтверждающих, с учетом результатов проверки и опровержения (подтверждения) представленных стороной защиты доказательств и выдвинутых доводов о не установлении материалами дела и недоказанности стороной обвинения точного размера причиненного ущерба действиями подсудимой ФИО1

Как следует из материалов уголовного дела, обвинения и обвинительного заключения по настоящему делу, органом следствия предъявлено ФИО1 обвинение в совершении мошенничества в размере 3 294 248 рублей.

В основу принятия решения о признании установленным размера ущерба в сумме 3 294 248 рублей и квалификации действий осужденной в совершении мошенничества в особо крупном размере, по признакам состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, органами следствия, стороной обвинения положены представленные суду в качестве доказательств - заключение судебной экспертизы № от <дата>, протокол выемки и осмотра предметов (документов) - накладных в количестве 16 штук с отражением метража, стоимости и наименования отпущенной Потерпевший №1 ФИО1 на реализацию ткани 09.09.2017г., 25.09.2017г. и 15.10.2017г. (т.1 л.д.173-176,177-180), показания потерпевшей Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО9, ФИО10, Свидетель №2, Свидетель №8, Свидетель №10, Свидетель №12, Свидетель №11, Свидетель №9 и другие материалы уголовного дела.

Суд признал недоказанным предъявленное обвинение в размере 3294248 рублей, снизил указанный размер причиненного ущерба до 2000000 рублей, признав ФИО1 виновной в совершении мошенничества на указанную сумму.

Свои выводы о признании неустановленным указанный размер ущерба по предъявленному органом следствия обвинению суд обосновал тем, что приведенные доказательства, в частности, накладные об отпуске товара ФИО1 не подписаны последней, в отдельных накладных отсутствуют подписи лица отпустившего товар, в связи с чем суд признал неподтвержденным приведенными исследованными в судебном заседании товарными накладными факт передачи товара подсудимой ФИО1 в указанном количестве и размере стоимости.

Также судом признано неподтвержденным и неустановленным конкретное количество с отражением метража, стоимости и наименования тканей, переданных потерпевшей Потерпевший №1 осужденной ФИО1, также и показаниями свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО9, ФИО10, Свидетель №2, Свидетель №8, Свидетель №10, Свидетель №12, Свидетель №11, Свидетель №9, потерпевшей Потерпевший №1

Исходя из изложенного, суд также признал необоснованными и основанные на приведенных доказательствах выводы заключения эксперта № от <дата> о том, что общая сумма отпущенного товара за период с 09.09.по <дата> составила 3 294 248,00 рублей.

Таким образом, судом опровергнуты приведенные доказательства, на основании которых предъявлено ФИО1 обвинение в совершении мошенничества в указанном размере.

В то же время, суд пришел к другому выводу и решению о признании установленным стоимости отпущенного товара в размере 2 000 000 рублей, сославшись при этом на показания потерпевшей Потерпевший №1 в судебном заседании о том, что размер ущерба был определен, исходя из оптовой цены отпущенного товара и договоренности с ФИО1 о возвращении потерпевшей после реализации товара 2000 000 рублей, исходя из оптовой цены ткани, оставив ФИО1 разницу выручки между оптовой и розничной цены.

Вместе с тем, выводы в указанной части судом являются противоречивыми, не основаны на установленных судом фактических обстоятельствах дела и доказательствах, исследованных и проверенных в судебном заседании, изложенных и оцененных в приговоре, надлежаще не мотивированы судом в приговоре.

Опровергая приведенное заключение судебной экспертизы, также доказательства, в частности, накладные об отпуске товаров, показания приведенных свидетелей, на основании которых дано заключение экспертизы и признан установленным органом следствия и стороной обвинения размер причиненного ущерба в сумме 3 294 248,00 рублей, признавая неустановленным указанными доказательствами конкретный размер причиненного ущерба, также положив в основу принятого решения в указанной части показания потерпевшей Потерпевший №1 в судебном заседании, ранее утверждавшей о причинении ей ущерба в размере 3 294 248,00 рублей, о взыскании которых заявлен также и гражданский иск, суд, в то же время, не привел в приговоре мотивы и законные основания о признании установленным ущерб в указанном сниженном размере, составляющем 200000 рублей, также доказательства, подтверждающие данные выводы суда и опровергающие предъявленный органом следствия размер ущерба.

Согласившись в качестве единственного доказательства, на основании которого суд пришел к выводу об установлении ущерба в размере 2 000 000 рублей на показания потерпевшей Потерпевший №1, которая подтверждала, что она договорилась об оставлении после реализации товара ФИО1 разницы оптовой и розничной цены, суд, в то же время, оставил без устранения противоречия, содержащие в показаниях Потерпевший №1 и остальных приведенных свидетелей, накладных, других письменных доказательствах по делу, также в выводах экспертизы, представленных стороной обвинения в качестве доказательств в подтверждение обвинения.

Вместе с тем, из показаний потерпевшей Потерпевший №1 в судебном заседании следует причинение ей материального ущерба в размере 3 294 248 рублей. В ходе дополнительного допроса в судебном заседании она также заявила о том, что ФИО11 должна была вернуть ей за товар 2000 000 рублей оптовой цены, однако она могла бы продать товар в розницу на 3 300 000 рублей и получила бы выручку на указанную сумму (л.д.193-194).

Из показаний свидетеля Свидетель №4 следует, что за указанный период ФИО1 отправлен товар в три партии, точную сумму никто не подсчитывал, со слов Потерпевший №1 общая сумма товара, отпущенного ФИО1 составила 2 780 500 рублей (л.д.195).

Свидетель Свидетель №2 в судебном заседании показал, что он общался в подсудимой, перевел ей в долг 50 000 рублей, не имеет отношения к реализации ткани в <адрес>, у него не было какой-либо договоренности с подсудимой о реализации товара на сумму 2 000 000 рублей.

Из оглашенных показаний Свидетель №2, данных в ходе предварительного расследования по делу следует, что в ноябре 2017 года ФИО1 высказала идею о вложении 1-1,5 миллиона рублей для покупки ткани, он ответил, что он займет денег, однако в последующем сообщил об отсутствии возможности.

Из показаний свидетеля ФИО13 в судебном заседании и в ходе предварительного расследования следует, что ФИО1 рассказала, что берет товар на большую сумму для реализации с Свидетель №2 (л.д.196), товар не смогла продать в связи с тем, что Свидетель №2 обещал, но не оплатил, он не смогла оплатить, товар хотела вернуть, однако Потерпевший №1 отказалась принять товар, речь шла о 2000 000 рублей, говорила, что 500 000 оплатила.

Подсудимая ФИО1 оспаривала в ходе производства предварительного расследования и судебного разбирательства дела, также и в своих апелляционных жалобах предъявленное ей обвинение о количестве и стоимости товара, полученного от потерпевшей Потерпевший №1, заявляла ходатайства о назначении судебных экспертиз для установления конкретного размера стоимости товара.

Судом противоречия, содержащиеся в приведенных показаниях потерпевшей, свидетелей, также письменных доказательствах не устранены, также не мотивированы в приговоре свои выводы об установлении конкретного размера ущерба, в том числе, путем назначения соответствующих судебных экспертиз, как об этом указанно в апелляционной жалобе.

В выводах, изложенных в приговоре, о результатах проверки и оценки, положенных в основу приговора доказательств судом допущены существенные противоречия.

Так, суд указал в описательно-мотивировочной части приговора на то, что вывод суда о виновности подсудимой ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений у суда не вызывает, в том числе показаниями допрошенных в ходе следствия и судебного заседания свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО9, ФИО10, Свидетель №2, Свидетель №8, Свидетель №10, Свидетель №12, Свидетель №11, Свидетель №9, потерпевшей Потерпевший №1 и другими материалами уголовного дела.

В то же время, суд одновременно признал, что факт передачи подсудимой ФИО1 отпущенной Потерпевший №1 на реализацию ткани 09.09.2017г., 25.09.2017г. и <дата> на указанную в обвинительном заключении сумму в размере 3394248 рублей с отражением метража, стоимости и наименования не подтвержден ни одним из представленных стороной обвинения доказательств, указанными накладными в количестве 16 штук, показаниями приведенных свидетелей Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО9, ФИО10, Свидетель №2, Свидетель №8, Свидетель №10, Свидетель №12, Свидетель №11, Свидетель №9, потерпевшей Потерпевший №1, остальных свидетелей, допрошенных в ходе предварительного следствия и оглашенных судом.

Являются заслуживающими внимание и доводы апелляционной жалобы о том, что судом оставлены без надлежащей проверки, оценки и опровержения (подтверждения) в приговоре доводы стороны защиты об отсутствии умысла осужденной на совершение хищения, о наличии по настоящему делу сложившихся в течение длительного времени между потерпевшей и подсудимой гражданско-правовых отношений и договорных обязательств, связанных с приобретением осужденной у потерпевшей без оплаты ткани под реализацию, о не отрицании, а подтверждении осужденной факта получения товара у потерпевшей для последующей реализации и оплаты за товар после реализации, также о неоплате товара из-за невозможности реализации ткани.

Приведенные обстоятельства, связанные с установлением умысла на совершение мошенничества при изложенных обстоятельствах, отнесены к предмету доказывания в уголовном судопроизводстве, являются существенными для принятия законного и обоснованного решения о признании ФИО1 виновной в предъявленном обвинении в совершении мошенничества при изложенных обстоятельствах.

Суд апелляционной инстанции находит заслуживающими внимания и доводы апелляционной жалобы о необоснованности и незаконности обжалованного приговора суда в части рассмотрения и разрешения судом гражданского иска потерпевшего по настоящему делу.

Как обоснованно указанно в апелляционной жалобе, при постановлении приговора суда по настоящему делу судом допущены существенные нарушения норм материального и процессуального права, также противоречия в своих выводах и решении о разрешении гражданского иска по настоящему делу, которые повлияли на законность и обоснованность приговора суда в указанной части.

Как следует из материалов уголовного дела, приговора суда, потерпевшей Потерпевший №1 заявлен гражданский иск о взыскании с ФИО1 материального ущерба в размере 3 294 248,00 рублей, причиненного преступлением, потерпевшая Потерпевший №1 признана гражданским истцом.

Вместе с тем, как обосновано указано в апелляционной жалобе ФИО1, ни органом следствия ни судом ФИО1 не признана гражданским ответчиком, последней не разъяснены права и обязанности гражданского ответчика в ходе рассмотрения и разрешения гражданского иска в уголовном процессе, исковое заявление судом оставлено без рассмотрения по существу в установленном законом порядке.

Не рассмотрев по существу в судебном заседании исковое заявление потерпевшей Потерпевший №1, сославшись в описательно-мотивировочной части приговора на то, что поскольку изъятое в ходе предварительного следствия по месту жительства ФИО1 имущество потерпевшей Потерпевший №1, ткань, подлежит оценке, с последующим вычетом стоимости данного имущества от причиненного преступлением ущерба, что требует дополнительных расчетов, суд пришел к не основанному на законе выводу и принял противоречащее требованиям ч.2 ст.309 УПК РФ решение «об оставлении гражданского иска без рассмотрения с разъяснением потерпевшей Потерпевший №1 право на разрешение иска в порядке гражданского судопроизводства».

При таких обстоятельствах, выводы и решение, изложенные в приговоре суда в части разрешения гражданского иска также нельзя признать законными, обоснованными.

С учетом изложенного, обжалованный приговор суда в отношении ФИО1 не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, частично удовлетворив апелляционную жалобу осужденной ФИО1, направив уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства, поскольку приведенные нарушения, допущенные судом первой инстанции при постановления приговора по настоящему делу, невозможно устранить в суде апелляционной инстанции.

Что касается остальных доводов апелляционной жалобы о недоказанности обвинения, неправильной оценке судом доказательств и фактических обстоятельств дела, неправильной квалификации действий осужденной, необоснованном отклонении судом заявленных стороной защиты ходатайств, то они не могут быть предметом обсуждения в данном судебном заседании, поскольку в силу ст.389.19 ч.4 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, об установлении (не установлении) фактических обстоятельств дела и правильной их юридической оценке, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими, о виде и размере наказания, и стороны обвинения и защиты, не лишены возможности привести все, в том числе и приведенные доводы в суде первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела, а суд обязан проверить их в ходе судебного разбирательства с изложением в судебном решении результатов проверки, мотивов и законных оснований принятого по ним решения.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15 п.п.1,2,3, 389.16, 389.17,389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1 в части признания виновной и осуждения по ч.4 ст.159 УК РФ отменить, уголовное дело в отмененной части передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства, частично удовлетворив апелляционную жалобу осужденной ФИО1

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом заявитель вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: