Решение по делу № 22-313/2021 от 17.12.2020

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 1февраля 2021 года. Председательствующий Щелконогова А.В. Дело 22-313/2021 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

28 января 2021 года город Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Шестакова С.В., судей Русановой И.Л., Анисимковой И.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С.,

осужденного Гасымова Т.В., участвующего в судебном заседании посредством применения системы видеоконференц-связи,

адвоката Достаровой В.В., осуществляющей защиту интересов осужденного Гасымова Т.В. на основании соглашения,

осужденного Зырянова К.Г., участвующего в судебном заседании посредством применения системы видеоконференц-связи,

адвоката Галкина В.Н., осуществляющего защиту интересов осужденного Зырянова К.Г. на основании соглашения.

при секретаре судебного заседания Соколовой Е.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 28 января 2021 года с использованием системы видеоконференц-связи в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Верх-Исетского района г.Екатеринбурга Папилина Л.Н., апелляционным жалобам осужденного Зырянова К.Г., адвокатов Достаровой В.В., Галкина В.Н. на приговор Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 5 ноября 2020 года, которым

Гасымов Т.В.

<дата>, ранее судимый:

- приговором Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 15 октября 2013 года по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 4 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, на основании ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 4 года; постановлением Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 23 декабря 2015 года испытательный срок продлен на 1 месяц;

- приговором Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 29 июня 2016 года по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 4 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации условное осуждение по приговору от 15 октября 2013 года отменено, по совокупности приговоров назначено наказание виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, наказание не отбыто;

осужден:

- по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 9 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Гасымову Т.В. назначено наказание в виде 14 лет лишения свободы.

На основании ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного приговором Ленинского районного суда г.Екатеринбурга от 29 июня 2016 года, окончательно к отбытию Гасымову Т.В. назначено наказание в виде 15 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачтено время содержания Гасымова Т.В. под стражей с 24 декабря 2015 года по 06 сентября 2016 года и с 05 ноября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, а также период отбывания Гасымовым Т.В. наказания с 07 сентября 2016 года по 04 ноября 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В доход федерального бюджета с Гасымова Т.В. взысканы процессуальные издержки в размере 1035 рублей.

Зырянов К.Г.,

<дата>, ранее судимый:

приговором Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 5 августа 2016 года по ч. 3 ст.30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

осужден по ч. 5 ст. 33 - ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 4 годам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год.

На основании ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 5 августа 2016 года, окончательно к отбытию Зырянову К.Г. назначено наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы на срок 1 год с установлением ограничений и обязанности, предусмотренных ст. 53 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Срок отбывания наказания Зырянову К.Г. исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания осужденного под стражей с 5 августа 2016 года по 15 августа 2016 года и с 5 ноября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, а также период отбывания наказания с 16 августа 2016 года по 04 ноября 2020 года в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Зачтено время нахождения под домашним арестом с 31 марта 2016 года по 19 мая 2016 года из расчета один день домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В доход федерального бюджета с Зырянова К.Г. взысканы процессуальные издержки в размере 4140 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств, распределены процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи Русановой И.Л., мнение прокурора Башмаковой И.С., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей об изменении приговора, выступления осужденного Гасымова Т.В. и адвоката Достаровой В.В., осужденного Зырянова К.Г. и адвоката Галкина В.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором суда:

- Гасымов Т.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) в значительном размере - массой не менее 1,02 грамм, преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как он был привлечен к дисциплинарной ответственности и помещен в ШИЗО, а также в незаконном приобретении и хранении вещества, содержащего наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), в крупном размере - массой не менее 46,86 грамм, без цели сбыта;

- Зырянов К.Г. признан виновным в пособничестве Гасымову Т.В. в незаконном хранении наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) в крупном размере - массой не менее 46,86 гр.

Преступления Гасымовым Т.В. и Зыряновым К.Г. совершены в Верх-Исетском административном районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Достарова В.В., осуществляющая защиту интересов Гасымова Т.В., просит приговор суда первой инстанции отменить, вынести новое решение по делу. Полагает, что по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30п.«б» ч.3 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а ГасымовТ.В. - оправданию.

Указывает на то, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка всем имеющимся доказательствам. Не установлено судом, каким образом Гасымов Т.В., находясь под контролем сотрудников колонии, смог сделать «закладку» с наркотическим средством <адрес> какой именно он проделал путь от здания, расположенного по <адрес>

Адвокат сообщает, что суд первой инстанции отказал в удовлетворении ее ходатайства о вызове свидетелей, нарушив при этом право на защиту Гасымова Т.В. и ст.88 Уголовно-процессульного кодекса Российской Федерации, так как по факту изъятия наркотических средств, кроме понятых Х.Н.Г. К.К.М. и оперативных сотрудников, иных свидетелей нет. Сторона защиты была лишена возможности допросить указанных свидетелей и выяснить у них обстоятельства изъятия наркотических средств и осмотра места происшествия. В ходе предварительного расследования свидетели Х.Н.Г.. и К.К.М. также не были допрошены.

Адвокат Достарова В.В. просит суд обратить внимание на то, что суд первой инстанции при вынесении приговора сослался на показания К.Д.Ю., который пояснял, что 23 сентября 2020 года он передал Гасымову Т.В. продукты, наркотические средства никогда не привозил. Однако из показаний работника ФКУ ИК-2 ГУФСИН России П.И.А. следует, что у них была информация о том, что К.Д.Ю. возил в исправительное учреждение наркотические средства с целью употребления их осужденными. Когда К.Д.Ю. приехал к Гасымову Т.В., его задержали и досмотрели, при нем было обнаружено наркотическое средство растительного происхождения в незначительном объеме, поэтому его не стали задерживать.

Адвокат указывает на то, что суд первой инстанции не обратил внимания на имеющиеся в материалах дела доказательства: справку <№> об освидетельствовании ЗыряноваК.Г. на состояние опьянения <дата>, акт освидетельствования С.Д.А. на состояние опьянения <№> <дата>, акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения Н.Д.Э. <№>. Просит обратить внимание на то, что в моче всех осужденных имеются следы наркотических средств, но ни орган предварительного следствия, ни суд не стали выяснять их происхождение.

Адвокат просит обратить внимание на то, что С.Д.А., Н.Д.Э., Зырянов К.Г. могли знать пароль от телефона ... так как проживали вместе с Гасымовым Т.В., кроме того, С.Д.А. и Н.Д.Э. в суде указали на то, что все пользовались данным телефоном.

Адвокат указывает, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие факт переписки Гасымова Т.В. с лицом, которое должно было забрать наркотическое средство, а также отсутствует информация о получении денежных средств от потенциального покупателя.

По преступлению, предусмотренному ч. 2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, адвокат, не оспаривая квалификацию действий осужденного, считает наказание чрезмерно суровым и просит суд снизить размер наказания.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Верх-Исетского района г.Екатеринбурга Папилин Л.Н. просит приговор суда первой инстанции в отношении Зырянова К.Г. отменить, постановить в отношении него новый обвинительный приговор, признать Зырянова К.Г. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с ограничением свободы на срок 1 год с возложением на него обязанностей и ограничений, предусмотренных ст.53 Уголовного кодекса Российской Федерации. На основании ст.70 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 05 августа 2016 года окончательно назначить Зырянову К.Г. наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с ограничением свободы на срок 1 год с возложением на него обязанностей и ограничений, предусмотренных ст.53 Уголовного кодекса Российской Федерации. В отношении Гасымова Т.В. обжалуемый приговор изменить, исключить из приговора указание на зачет в срок отбытия наказания периода отбывания наказания с 07 сентября 2016 года по 04 ноября 2020 года, а также времени содержания его под стражей с 24 декабря 2015 года по 06 сентября 2016 года.

Государственный обвинитель считает приговор незаконным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора. Полагает, что суд необоснованно зачел в срок наказания Гасымову Т.В. время отбывания наказания с 07 сентября 2016 года по 04 ноября 2020 года, а также время содержания его под стражей с 24 декабря 2015 года по 06 сентября 2016 года, а Зырянову К.Г. время отбывания наказания с 16 августа 2016 года по 04 ноября 2020 года и время содержания его под стражей с 05 августа 2016 года по 15 августа 2016 года, поскольку судом при назначении наказания в порядке ст.70 Уголовного кодекса Российской Федерации присоединялась лишь неотбытая часть наказания по предыдущим приговорам и фактически отбытое наказание по постановленным ранее приговорам зачету не подлежит. Кроме того, при назначении Зырянову К.Г. дополнительного наказания в виде ограничения свободы за преступление, предусмотренное ч. 5 ст.33, ч.2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, суд не указал обязанности и ограничения, предусмотренные ст.53 Уголовного кодекса Российской Федерации, которые должны действовать в отношении Зырянова К.Г, то есть фактически наказание не назначил. Прокурор считает, что устранение данного нарушения возможно только путем отмены приговора в отношении Зырянова К.Г. и постановления нового обвинительного приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Галкин В.Н., осуществляющий защиту интересов осужденного Зырянова К.Г., просит приговор суда первой инстанции отменить, уголовное преследование в отношении Зырянова К.Г. прекратить. Полагает, что вина Зырянова К.Г. в инкриминируемом деянии материалами уголовного дела не доказана, поскольку предварительный сговор с Гасымовым Т.В. на пособничество в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, отсутствует.

Адвокат считает, что Гасымов Т.В. сообщил о спрятанном наркотике в связи с отбытием в <адрес>, в противном случае Зырянов К.Г. о нем бы не узнал. Изъятие «закладки» с последующим употреблением её содержимого не может рассматриваться как пособничество в незаконном хранении наркотических веществ.

Адвокат указывает на то, что осужденный Зырянов К.Г. совместно с осужденным Н.Д.Э. употребляли наркотическое средство в период времени с 27 по 30 сентября до момента задержания Зырянова К.Г. сотрудниками исправительного учреждения. После задержания Зырянова К.Г. оставшаяся часть наркотического средства была добровольно им выдана сотрудникам исправительного учреждения. Также, адвокат полагает, что объем наркотического средства контролировался НарисламовымД.Э., который добавлял в содержимое измельченный анальгин с целью сохранения массы вещества.

Адвокат просит суд учесть, что на протяжении трех лет отбывания наказания Зыряновым К.Г. он не имел замечаний, характеризовался положительно.

В апелляционной жалобе осужденный Зырянов К.Г. просит приговор отменить, производство по делу прекратить. Зырянов К.Г. полагает, что материалы дела подтверждают только факт употребления им наркотических средств. Сообщает, что с Гасымовым Т.В. в преступном сговоре он не состоял, об имеющемся наркотическом средстве до того момента, когда Гасымов Т.В. в присутствии Н.Д.Э. и С.Д.А. упомянул, - не знал. Перепрятывать наркотическое средство не планировал.

Просит обратить внимание суда на то, что после вызова его сотрудниками исправительного учреждения добровольно рассказал о наркотическом средстве и показал его местонахождение. Зырянов К.Г. указывает на то, что неоднократно заявлял о том, что цели чем-то помочь Гасымову Т.В. у него не было, просто хотел употребить наркотическое средство. Сообщает, что на протяжении всего периода отбывания наказания стремился к скорейшему освобождению и возвращению в свою семью, получал поощрения, окончил школу, участвовал в культурных и спортивно-массовых мероприятиях, проводил лекции среди осужденных, поддерживал социальные связи, за хорошее поведение был переведен в колонию-поселение, где был трудоустроен. Просит учесть, что показания Гасымова Т.В. не опровергают его позицию. Считает, что виновен лишь в том, что взял наркотик Гасымова Т.В. для личного потребления. Полагает, что признал вину в инкриминируемом деянии в силу юридической неграмотности.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Зырянов К.Г. просит суд апелляционной инстанции обратить внимание на то, что его вина в пособничестве в хранении наркотического средства материалами уголовного дела не подтверждается, обвинение построено на его показаниях, от которых он отказывается и считает их не- допустимыми. Сообщает, что именно по подсказке Гасымова Т.В. он взял наркотик и потребил его совместно с Н.Д.Э. Зырянов К.Г. просит освободить его от уголовного преследования по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием состава преступления.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб адвокатов, осужденного Зырянова К.Г., представления государственного обвинителя, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по доводам апелляционного представления прокурора и отмене в части осуждения Гасымова Т.В. по п. «б» ч.3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с его непричастностью к совершению преступления.

Выводы суда, изложенные в приговоре, в части осуждения Гасымова Т.В. в незаконных приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, Зырянова К.Г в пособничестве Гасымову Т.В. в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном разбирательстве на основании исследованных судом доказательств, которым суд дал надлежащую юридическую оценку.

Судом обоснованно признаны достоверными показания Гасымова Т.В. о том, что К.Д.Ю., ранее отбывавший с ним наказание, 24 сентября 2019 года привез в колонию наркотическое средство мефедрон около 50 грамм с целью хранения, так как считал, что в колонии наркотики хранить безопасно. Он спрятал наркотическое средство в бане, так как это помещение не досматривается. За его услуги К.Д.Ю. обещал ему 15 грамм наркотического средства для личного употребления. 25 сентября 2019 года он был помещен в ШИЗО за нарушение установленного порядка отбывания наказания, так как незаконно хранил сотовый телефон, использование которого запрещено правилами внутреннего распорядка. В этот период осужденные Зырянов К.Г., Н.Д.Э. и С.Д.А. нашли в бане наркотическое средство, которое переместили в комнату для приема передач, часть употребили, после чего были обнаружены сотрудниками колонии в состоянии наркотического опьянения. Зырянов К.Г. оставшийся наркотик выдал сотрудникам колонии.

Допрошенный в судебном заседании осужденный Зырянов К.Г. показал, что 25 сентября 2019 года Гасымова Т.В. должны были поместить в штрафной изолятор, так как у него был обнаружен сотовый телефон. Когда Гасымов Т.В. собирал вещи, сообщил ему, что в бане находятся наркотические средства, которые нужно перепрятать. Через 2 дня он пошел на уборку в баню, нашел наркотическое средство мефедрон около 50 грамм, которое перенес в комнату приема передач, в подсобное помещение. Он и Н.Д.Э. часть наркотического средства употребили, чтобы скрыть это, Н.Д.Э. размельчил таблетку анальгина и смешал с наркотическим средством. Сотрудники колонии обнаружили Н.Д.Э. в состоянии наркотического опьянения, задержали их, наркотики изъяли.

В судебном заседании свидетель П.К.В. – сотрудник отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств пояснил, что 2 октября 2019 года сотрудники ФКУ ИК-2 сообщили, что на территории колонии были обнаружены наркотические средства. Они выявили причастность к незаконному обороту наркотических средств Гасымова Т.В. и Зырянова К.Г.

Из показаний свидетеля П.И.А. усматривается, что 01 октября 2019 года осужденные Н.Д.Э., Зырянов К.Г. и С.Д.А. были обнаружены с признаками наркотического опьянения. Все трое были направлены на медицинское освидетельствование, результаты которого подтвердили состояние опьянения. Из беседы с осужденными стало известно, что местом хранения наркотических средств является подсобное помещение в комнате приема передач, наркотики принадлежали Гасымову Т.В. О данном факте он сообщил сотрудникам наркоконтроля.

Допрошенный в ходе предварительного расследования Н.Д.Э. показал, что 28 сентября 2019 года он и Зырянов К.Г. проводили уборку бани. Зырянов К.Г. нашел полиэтиленовый пакет с наркотическим средством. Они часть наркотика употребили, а чтобы это было незаметно, он измельчил таблетку анальгина и перемешал с оставшимся наркотическим средством. Когда Зырянов К.Г. перепрятал наркотик, он не видел.

Согласно протоколу осмотра от 2 октября 2019 года - помещения производства приема передач <адрес>, расположенного по <адрес> в <адрес>, в подсобном помещении в шкафу обнаружен и изъят пакет с белым порошкообразным веществом.

Согласно справке об исследовании <№> от <дата> и заключению эксперта <№> от <дата>, представленное на исследование вещество содержит в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 46, 84 грамма.

Действия Гасымова Т.В. в отношении наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой 46,84 грамма судом верно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Действия Зырянова К.Г. верно квалифицированы по ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации как пособничество в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере.

Доводы осужденного Зырянова К.Г. и его защитника о том, что он наркотические средства по просьбе Гасымова Т.В. не перепрятывал, в сговор с ним не вступал, а только незаконно их употребил, противоречат показаниям Зырянова К.Г. как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, которые согласуются с показаниями свидетелей, письменными материалами дела.

Зырянов К.Г. не заявлял о том, что свои показания он давал под давлением, либо оговорил себя в совершении преступления. Зырянов К.Г. давал показания в присутствии защитника, ему были разъяснены процессуальные права, в том числе и право не свидетельствовать против себя самого. Кроме того, Зырянову К.Г. не было предъявлено обвинение о том, что он вступил с Гасымовым Т.В. в сговор на незаконное хранение наркотических средств, и по данному признаку он не осужден. Показания Зырянова К.Г. подтверждаются и фактическими обстоятельствами, установленными в судебном разбирательстве, на основании показаний Гасымова Т.В. о том, что наркотическое средство им хранилось в бане, однако после его помещения в штрафной изолятор наркотик был обнаружен в помещении приема передач. Все свидетели и сам Зырянов К.Г. неоднократно поясняли, что наркотик из бани в комнату приема передач переместил Зырянов К.Г. после перевода Гасымова Т.В. в ШИЗО.

Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами, в том числе для личного потребления.

Как установлено судом, Гасымов Т.В. незаконно приобрел и хранил наркотические средства в крупном размере без цели сбыта, после его помещения в штрафной изолятор с целью сохранения наркотического средства во избежание его обнаружения Зырянов К.Г. по его просьбе переместил наркотическое средство в иное место хранения, то есть оказал содействие Гасымову Т.В. в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, в том числе и для личного употребления.

Масса наркотического средства определена в соответствии с требованиями закона, согласно которому если наркотическое средство, включенное в Список № 1, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси.

Вместе с тем, в нарушение правил, предусмотренных п.1 ч.2 ст. 75 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации, суд не принял во внимание, что показания лица, данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, являются недопустимым доказательством.

Суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации правилу.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания свидетеля З.А.В., являющегося оперативным сотрудником, относительно сведений, которые ему стали известны из беседы с Зыряновым К.Г. после его задержания в отсутствие защитника, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Кроме того, судом первой инстанции Гасымов Т.В. осужден за то, что в период до 24 сентября 2019 года, отбывая наказание в колонии - поселении ФКУ ИК-2 ГУФСИН России по Свердловской области, расположенной <адрес>, из корыстных побуждений в неустановленном органами предварительного следствия месте неустановленным способом незаконно приобрел вещество, содержащее наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой не менее 1, 02 грамма, которое хранил в неустановленном месте с целью сбыта, а затем поместил под подоконником <адрес>, после чего сфотографировал место «закладки» на свой сотовый телефон. Указанное фото было обнаружено сотрудниками полиции после изъятия телефона у Гасымова Т.В. 13 ноября 2019 года.

15 ноября 2019 года в ходе осмотра места происшествия <адрес> обнаружен и изъят сверток из изоляционной ленты красного и синего цветов, в котором находился сверток из фрагмента полимерной пленки белого цвета со свертком из неокрашенной полимерной пленки с веществом, содержащим наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 1, 02 грамма в значительном размере, тем самым Гасымов Т.В. не довел свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца по независящим от него обстоятельствам.

Однако судебная коллегия считает, что эти выводы суда в приговоре о причастности Гасымова Т.В. к покушению на незаконный сбыт наркотического средства мефедрона массой 1,02 грамма не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном разбирательстве, приведенными в приговоре.

Допрошенный в судебном заседании Гасымов Т.В. пояснил, что он отбывал наказание в колонии-поселении ФКУ ИК-2 ГУФСИН России по Свердловской области. Ранее освободившийся К.Д.Ю. в сентябре 2019 года привез ему сотовый телефон ..., бывший в употреблении. Этот телефон он хранил в доступном для других осужденных месте, им пользовались осужденные, с которыми он вместе отбывал наказание. 24 сентября 2019 года к нему приезжал К.Д.Ю., привез новую сим-карту, наркотическое средство мефедрон массой около 50 грамм для хранения, также пользовался указанным телефоном, уходил с ним. На следующий день его задержали сотрудники колонии за хранение указанного телефона, изъяли его, он сразу сказал им пароль, который соответствовал номеру личного дела Зырянова К.Г. Откуда в телефоне появились фото с местами хранения наркотических средств, ему неизвестно. Он не мог сделать «закладки» с наркотиком, поскольку не имеет возможности свободно перемещаться вне пределов колонии. При себе у него постоянно имеется трекер, который отслеживает маршрут его перемещения, через него сотрудники колонии осуществляют за ним контроль. Кроме того, если ему необходимо проследовать за территорию колонии, его обязательно сопровождает сотрудник колонии.

Допрошенный в судебном заседании К.Д.Ю. показал, что ранее отбывал наказание совместно с Гасымовым Т.В., был освобожден. Знает, что у Гасымова Т.В. в пользовании находился сотовый телефон ... с которого он с ним вел переписку. В колонии у осужденных существует правило, что все имущество является общим, поэтому сотовым телефоном могли пользоваться осужденные, проживающие вместе с ГасымовымТ.В.

Свидетель З.А.В. показал, что он является оперуполномоченным УНК ГУ МВД России по Свердловской области. К ним поступила оперативная информация о том, что осужденные в колонии поселении занимаются незаконным оборотом наркотических средств. На территории колонии в комнате приема передач было обнаружено и изъято наркотическое средство. Со слов осужденных стало известно, что наркотик принадлежал Гасымову Т.В. Также у Гасымова Т.В. был изъят сотовый телефон, за что он был помещен в штрафной изолятор. Гасымов Т.В. назвал им пароль от телефона, в ходе осмотра были обнаружены фото с местами возможных «закладок» с наркотическими средствами. Все «закладки» находились недалеко от расположения колонии. Он считает, что телефон принадлежал Зырянову К.Г., так как пароль к нему соответствовал номеру личного дела Зырянова К.Г.

Из показаний свидетеля П.И.А. усматривается, что он работает заместителем начальника оперативного отдела ФКУ ИК-2 ГУФСИН России по Свердловской области. 25 сентября 2019 года у осужденного Гасымова Т.В. был обнаружен сотовый телефон, запрещенный в использовании в колонии. Гасымов Т.В. был помещен в штрафной изолятор. 01 октября 2019 года осужденный Н.Д.Э. был замечен в состоянии наркотического опьянения, после чего в помещении комнаты приема передач были обнаружены и изъяты наркотические средства. В конце октября 2019 года следователь сообщил, что телефон, изъятый у Гасымова Т.В., нужно передать следствию. Он начал искать его и обнаружил в кабинете у сотрудника Михальцова, после чего передал его С.К.В., у которого телефон был изъят. Кроме того, свидетель пояснил, что осужденные по территории колонии передвигаются самостоятельно. За территорию колонии им выходить строго запрещено. Выход за территорию ФКУ ИК-2 осуществляется в присутствии сотрудника ФКУ ИК-2 с целью производства каких либо работ, либо уборки территории. Перемещение осужденных должно контролироваться сопровождающим его сотрудником. Мог ли осужденный Гасымов Т.В. отходить от ИК-2 до расположенных вблизи домов один, он пояснить не смог (л.д. 250-251 том 1). Показания указанного свидетеля были оглашены судом в судебном заседании в связи с противоречиями в соответствии с ч.3 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно акту обыска от 25 сентября 2019 года, у осужденного Гасымова Т.В. обнаружен и изъят сотовый телефон ... в нагрудном кармане куртки.

Из протокола выемки усматривается изъятие 13 ноября 2019 года у оперуполномоченного С.К.В. сотового телефона, ранее изъятого у осужденного Гасымова Т.В.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 15 ноября 2019 года, под окном первого этажа <адрес> обнаружен сверток из изоленты синего и красного цветов.

Согласно справке об исследовании <№> от <дата> и заключению эксперта <№> от <дата>, изъятое в ходе осмотра окна <адрес> вещество является наркотическим средством мефедроном (4-метилметкатиноном) массой 1, 02 грамма.

Таким образом, приведенная судом в приговоре совокупность доказательств подтверждает факт обнаружения в телефоне, изъятом у Гасымова Т.В., фотографии с местом хранения наркотического средства и изъятие наркотического средства мефедрона массой 1, 02 грамма.

Доводы Гасымова Т.В. и его защитника о том, что наркотическое средство он не имел возможности поместить в тайник, так как является лицом отбывающим наказание в виде лишения свободы в колонии-поселении и ему запрещен выход за территорию колонии без сопровождающего сотрудника колонии, не опровергнуты. Также не опровергнуты представленными доказательствами доводы осужденного о том, что он при себе носит техническое устройство трекер, который позволяет сотрудникам колонии контролировать его передвижение и его нахождение на территории колонии.

В соответствии со ст. 73 Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Таких обстоятельств по указанному преступлению органами следствия не установлено. Также их не установлено и в ходе судебного разбирательства.

Имеющаяся в сотовом телефоне переписка с К.Д.Ю. указывает лишь на то, что Гасымов Т.В. хотел приобрести наркотическое средство.

Также заслуживают внимания доводы осужденного Гасымова Т.В. о том, что указанным сотовым телефоном пользовались другие осужденные, к нему имел доступ неограниченный круг лиц до 13 ноября 2019 года до момента его изъятия следователем, в производстве которого находилось данное уголовное дело.

Из материалов дела усматривается, что первоначально следователю был выдан другой телефон, который не имеет отношения к делу, поскольку изъятый у Гасымова Т.В. телефон 25 сентября 2019 года сотрудники колонии не смогли найти.

Заслуживают внимания доводы защитника о том, что органами предварительного следствия не представлено доказательств, подтверждающих факт переписки ГасымоваТ.В. с лицами, которым он должен был сбывать наркотические средства, а также отсутствует информация о получении денежных средств от потенциальных покупателей.

По версии органов предварительного расследования, Гасымов Т.В. поместил в тайник наркотическое средство до 25 сентября 2019 года, сделав фото места хранения наркотического средства. Наркотик из тайника был изъят 15 ноября 2019 года, то есть спустя полтора месяца.

В соответствии со ст. 244 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании сторона обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, предоставление суду письменных формулировок по вопросам, указанным в п.п. 1-6 ч.1 ст. 299 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.3 ст. 15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В нарушение указанных принципов судопроизводства суд отказал в удовлетворении ходатайства защиты о вызове и допросе в судебном заседании лиц, участвующих в качестве понятых при осмотре места происшествия и изъятии наркотических средств по адресу: <адрес> Согласно протоколу осмотра места происшествия от 15 ноября 2019 года Х.Н.Г. и К.К.М. участвовали в проведении следственного действия в качестве понятых. Однако в ходе предварительного расследования эти лица не были допрошены, суд отказал стороне защиты в вызове и допросе указанных лиц в качестве свидетелей, несмотря на то, что указанные лица принимали участие в производстве по уголовному делу.

Таким образом, судебная коллегия считает, что доказательств, достоверно свидетельствующих о причастности Гасымова Т.В. к незаконному сбыту наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой 1, 02 грамма, в значительном размере, в приговоре не приведено, стороной обвинения не представлено, не добыто таких доказательств и в ходе судебного разбирательства.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения толкуются в пользу подсудимого.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что в данной части приговор суда подлежит отмене с прекращением производства по делу в связи с непричастностью Гасымова Т.В. к совершению преступления на основании п.1 ч.1 ст. 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В данной части уголовное дело подлежит направлению руководителю следственного органа для производства предварительного расследования и установления лица для привлечения в качестве обвиняемого.

При назначении наказания осужденным суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личности виновных, смягчающие наказание обстоятельства и наличие у Гасымова Т.В. отягчающего наказание обстоятельства.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Зырянова К.Г., суд учел в соответствии с п.п. «и», «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации – явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления и наличие малолетнего ребенка, в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации - полное признание вины, раскаяние в содеянном, по каждому преступлению - молодой возраст, положительно характеризующие Зырянова К.Г. данные, состояние здоровья его и близких родственников.

Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации, судом не установлено.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, данные, характеризующие личность Зырянова К.Г., такие как наличие судимости, совершение преступления в период отбывания наказания в виде лишения свободы, наличие фактических семейных отношений и малолетнего ребенка, суд обоснованно пришел к убеждению, что исправление Зырянова К.Г. возможно лишь в условиях изоляции от общества, определив размер наказания в виде лишения свободы с учетом положений ч. 1 ст.62Уголовного кодекса Российской Федерации.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст. 73, ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации судом обоснованно не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

В качестве смягчающих наказание Гасымова Т.В. обстоятельств судом учтена в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации явка с повинной, в соответствии с ч.2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, состояние здоровья его и близких родственников.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации судом обоснованно в качестве отягчающего наказание обстоятельства Гасымова Т.В. учтён рецидив преступлений, вид которого в соответствии со ст. п. «б» ч.2 ст. 18 Уголовного кодекса Российской Федерации определен как опасный.

В качестве данных, характеризующих личность Гасымова Т.В., суд учел наличие у него непогашенной судимости за аналогичное преступление, то, что он является потребителем наркотических средств.

Назначение наказания в виде лишения свободы судом мотивировано, размер наказания определен с учетом положений ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации.

С учетом данных, характеризующих личность Гасымова Т.В., наличия отягчающего наказание обстоятельства, судом обоснованно не установлено оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 и ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Учитывая то, что по одному составу преступления приговор в отношении ГасымоваТ.В. отменен, судебная коллегия считает необходимым исключить из резолютивной части приговора назначение наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Также заслуживают внимания доводы апелляционного представления государственного обвинителя об исключении из резолютивной части приговора указания суда о зачете в срок отбытия наказания Зырянову К.Г. по приговору Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 05 августа 2016 года периода отбывания наказания с 16 августа 2016 года по 04 ноября 2020 года и времени содержания под стражей по этому же приговору с 05 августа 2016 года по 15 августа 2016 года, Гасымову Т.В. о зачете в срок отбытия наказания по приговору Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 29 июня 2016 года периода отбывания наказания с 07 сентября 2016 года по 04 ноября 2020 года, а также времени содержания под стражей с 24 декабря 2015 года по 06 сентября 2016 года, поскольку Зырянову К.Г. и Гасымову Т.В. окончательное наказание по настоящему приговору назначено по правилам ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного присоединения неотбытой части наказания, исчисленной с учетом отбытого срока наказания по предыдущим приговорам. Поскольку в апелляционном представлении не ставится вопрос об исключении из резолютивной части приговора указания суда о зачете в срок отбытия наказания времени нахождения под домашним арестом Зырянова К.Г. в период с 31 марта 2016 года по 19 мая 2016 года, судебная коллегия лишена возможности внести изменения в приговор, ухудшающие положение осужденного. Кроме того, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы апелляционного представления о нарушении уголовного закона, допущенных судом при назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы в отношении Зырянова К.Г., выразившихся в том, что суд при назначении указанного наказания в нарушение требований ст. 53 Уголовного кодекса Российской Федерации не установил ограничения и не возложил обязанности, то есть фактически наказание не назначил. Поскольку выводы суда в приговоре о необходимости назначения ЗыряновуК.Г. дополнительного наказания в виде ограничения свободы надлежащим образом не мотивированы, судебная коллегия считает необходимым исключить назначение указанного вида наказания из приговора в отношении Зырянова К.Г.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации отбывание наказания в виде лишения свободы Гасымову Т.В. определить в исправительной колонии строгого режима, Зырянову К.Г. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима судом назначено в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.389.28, ст. 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 5 ноября 2020 года в отношении Гасымова Т.В. и Зырянов К.Г.изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля З.А.В. в части объяснения, полученного от Зырянова К.Г. после его задержания как на доказательство по делу;

отменить приговор в части осуждения Гасымова Т.В. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации за непричастностью Гасымова Т.В. к совершению преступления;

признать за Гасымовым Т.В. право на реабилитацию в этой части.

В части изъятого наркотического средства мефедрона массой 1, 02 грамма материалы уголовного дела выделить в отельное производство и направить руководителю следственного органа ОП № 8 СУ МВД России по г. Екатеринбургу для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации при назначении наказания Гасымову Т.В.;

Считать Гасымова Т.В. осужденным по ч.2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет.

На основании ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации к назначенному наказанию частично в виде 1 года лишения свободы присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговору Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 29 июня 2016 года и окончательно к отбытию Гасымову Т.В. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о зачете Гасымову Т.В. в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 24 декабря 2015 года по 04 ноября 2020 года;

исключить из резолютивной части приговора назначение Зырянову К.Г. дополнительного наказания в виде ограничения свободы;

исключить из резолютивной части приговора указание о зачете в срок отбытия наказания времени содержания Зырянова К.Г. под стражей с 05 августа 2016 года по 04 ноября 2020 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Достаровой В.В. и апелляционное представление прокурора – удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката Галкина В.Н. и осужденного Зырянова К.Г. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий: С.В. Шестаков

Судьи: И.Л. Русанова

И.А. Анисимкова