Решение по делу № 22-333/2020 от 18.02.2020

Дело № 22-333/2020         Судья Баранчиков М.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

13 марта 2020 г.                          г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Орловской Ю.В.

судей Некрасовой Н.А. и Артамонова С.А.

при ведении протокола секретарем Куприной Е.М.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Акомелкова В.В. и его адвоката Ветровой С.В. на приговор Северного районного суда г. Орла от 23 декабря 2019 г., по которому

Акомелков В.В., <...>, ранее судимый:

1) 10 августа 2012 г. Ковдорским районным судом Мурманской области по ч. 1 ст. 162 УК РФ, на основании ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

2) 2 октября 2012 г. Ковдорским районным судом Мурманской области по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 161, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ (два эпизода), ч. 2 ст. 325, ч. 2 ст. 69, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытии срока наказания 20 февраля 2017 г.,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 100000 рублей в доход государства.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу с зачетом в этот срок времени нахождения Акомелкова В.В. в изоляторе временного содержания и содержания под стражей с 28 августа 2018 г. по день вступления приговора в законную силу по правилам ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.?

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Заслушав доклад судьи Орловской Ю.В., изложившей обстоятельства дела, доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, возражениях, выступления осужденного Акомелкова В.В. в режиме видеоконференц-связи, его адвоката Ветровой С.В., поддержавших доводы, приведенные в апелляционных жалобах, мнение государственного обвинителя Бушуевой Л.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Акомелков В.В. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства пирролидиновалерофенон - производного наркотического средства N-метилэфедрон, массой не менее 1,27 грамма, в крупном размере.

В судебном заседании Акомелков В.В. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Ветрова С.В. просит об отмене обвинительного приговора и вынесении в отношении Акомелкова В.В. оправдательного приговора с признанием права на реабилитацию. По мнению защитника, изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Ставя под сомнение допустимость и достоверность доказательств, положенных в основу приговора, защитник обращает внимание, что в ходе предварительного следствия вещество, за хранение которого осужден Акомелков В.В., неоднократно поменяло свою структуру: оно было то «кристаллическим веществом», то «порошкообразным веществом» белого цвета. Ссылается на показания эксперта ФИО9 о том, что для перехода вещества из порошкообразного в кристаллическое состояние оно должно пройти специальную обработку, но никаких подобных процедур в отношении этого вещества не производилось, в экспертном заключении они не описаны. Приводит доводы о том, что показания свидетелей – родственников Акомелкова В.В. не относятся к событиям 24 августа 2018 г., и не подтверждают вину Акомелкова В.В. в совершении преступления, за которое он осужден. Обращает внимание, что по результатам медицинского освидетельствования от 24 августа 2018 г. в моче ФИО28 были обнаружены не только соли группы психостимуляторов, но и иное наркотическое средство - тетраканнобиноловая кислота, чему суд не дал надлежащей оценки. Полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о повторном допросе свидетелей ФИО10, ФИО16, ФИО11 и ФИО12 – сотрудников ОП № 3, участвовавших в проведении ОРМ в отношении Акомелкова В.В. Кроме того, приводит доводы о чрезмерной суровости назначенного Акомелкову В.В. наказания.

В своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Акомелков В.В. также просит об отмене обжалуемого приговора, приводя в целом аналогичные доводы. Кроме того, указывает, что показания свидетеля ФИО13 не только не подтверждают его вину в совершении преступления, но и изобличают ФИО10, ФИО16, ФИО11 и ФИО12 в даче ложных показаний относительно обстоятельств производства обыска в его квартире – силами трёх сотрудников полиции, а не одного. Обращает внимание, что свидетель ФИО14 – сожитель его тёти - на фотографии, сделанной якобы в момент обыска, запечатлен в зале, а не на кухне, которую не покидал при обыске, на фотографиях отражено утреннее состояние освещения, тогда как это следственное действие имело место в вечернее время. Утверждает, что обыск проводился формально, лишь с целью обеспечить ему возможность забрать из квартиры 39000 рублей для передачи их ФИО16, который его шантажировал. Ходатайствует об истребовании информации о телефонных переговорах ФИО15 с целью подтверждения присутствия ФИО16 при производстве обыска. Указывает, что переведенные его матерью деньги в сумме 1000 рублей ФИО16 ему не отдавал, а распорядился ими по собственному усмотрению. Полагает, что оглашенные и использованные в приговоре показания свидетеля ФИО17 (его бабушки) являются недопустимым доказательством, поскольку она их не могла подписать в силу утраты зрения.

Одновременно выражает несогласие с постановлениями от 28 и 30 января, от 17 февраля 2020 г. об отклонении поданных им замечаний на протоколы судебных заседаний. Полагает, что судья Баранчиков М.Н. был заинтересован в исходе дела. Приводит доводы о том, что протокол судебного заседания от 11 июля 2019 г. не был подписан председательствующим. Считает, что в протоколах неверно отражены показания свидетелей ФИО19, ФИО20, что подтверждается протоколами их допроса на предварительном следствии. Заявляет о неполном отражении в протоколе показаний эксперта ФИО26 о длительности нахождения метаболитов наркотических средств в моче, показаний свидетеля Акомелкова В.В. (его отца) о его непричастности к инкриминируемому преступлению, показаний свидетеля ФИО14 об обстоятельствах задержания Акомелкова В.В. сотрудниками полиции.

В своих возражениях государственный обвинитель Клецов А.Н. просит апелляционные жалобы стороны защиты оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Клецова А.Н. отозвано до начала заседания суда апелляционной инстанции.

Выслушав стороны, проверив уголовное дело, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, дополнениях, судебная коллегия находит обвинительный приговор подлежащим отмене с вынесением оправдательного приговора.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким он признается, если постановлен в соответствии с УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части приговора обязан не только указать обстоятельства, которые им установлены, но и привести доказательства, на которых основаны его выводы, при этом выводы суда, изложенные в приговоре, должны подтверждаться доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В соответствии с положениями ст. 87, 88 УПК РФ суд должен проверить и оценить все собранные по делу доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

По настоящему делу указанные требования закона судом первой инстанции выполнены не были.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

Согласно приговору суда первой инстанции Акомелков В.В. осужден за то, что в не установленное время в не установленном месте до 9 часов 55 минут 24 августа 2018 г. приобрел кристаллическое вещество белого цвета, массой не менее 1,27 грамма, которое содержит в своем составе пирролидиновалерофенон (синонимы: 2-пирролидиновалерофенон, 1- фенил-2-(пирролидин-1 -ил)пентан-1 -он, а-пирролидинопентиофенон, a-PVP, PVP), производное наркотического средства N-метилэфедрон, и хранил при себе данное наркотическое средство, размер которого является крупным, до момента его изъятия 24 августа 2018 г. в период времени с 9 часов 55 минут до 10 часов 40 минут в ходе проведения сотрудниками ОНК ОП № 3 УМВД России по г. Орлу оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», в кабинете № 43 здания ОП № 3 УМВД России по г. Орлу.

Исключив из обвинения Акомелкова В.В. факт незаконного приобретения им наркотического средства в крупном размере, но делая вывод о его виновности подсудимого в незаконном хранении этого средства без цели сбыта, суд в приговоре сослался на показания свидетелей ФИО10, ФИО16, ФИО11 и ФИО12 – сотрудников ОКОН ОП № 3 УМВД России по г. Орлу, непосредственно участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий, протокол изъятия запрещенного вещества, а также на показания свидетелей ФИО19 и ФИО20, присутствовавших при его изъятии в качестве понятых. Таким образом, осуждение Акомелкова В.В. за хранение запрещенных веществ было основано, главным образом, на вещественных доказательствах, полученных сотрудниками полиции во время личного досмотра, проведенного после его задержания, в присутствии двух понятых.

Между тем, согласно протоколу ОРМ «Наблюдение» от 24 августа 2018 г. (т. 1 л.д. 29-30) личный досмотр Акомелкова В.В. не был проведен немедленно после его задержания в 9 часов 34 минуты около подъезда <...> в г. Орле. Он был препровожден в служебный автомобиль и в сопровождении сотрудников полиции доставлен в ОП № 3, где в кабинете № 43 у него изъяли вещество, хранение которого стало предметом судебного разбирательства по данному уголовному делу.

В соответствии с правовыми позициями Европейского Суда по правам человека, закрепленными в Постановлении Европейского Суда от 9 июля 2019 г. по делу «Борисов против Российской Федерации», «непроведение сотрудниками полиции обыска непосредственно после задержания лица без уважительной причины вызывает законные опасения о возможном «подбрасывании» вещественных доказательств».

Акомелков В.В. последовательно, начиная с момента «изъятия» у него запрещенного вещества, на протяжении всего предварительного расследования и судебного разбирательства заявлял о своей невиновности, о неправомерных действиях, допущенных в отношении него со стороны сотрудников ОП № 3, выразившихся как в подбрасывании наркотика, так и в последовавшем за этим вымогательстве денежных средств в размере 100000 рублей. Он пояснял, что сотрудники полиции, забрав его 24 августа 2018 г. из дома, доставили в ОП № 3, где подбросили в карман пакет с наркотиком, а затем в присутствии понятых оформили его изъятие. Не отрицал, что за несколько дней до этого употреблял наркотические средства. За невозбуждение уголовного дела сотрудники полиции выдвигали требование о передаче им 100000 рублей, после чего отпустили домой. Названную сумму денег он найти не смог, и 28 августа 2018 г. его вновь забрали из дома, сопровождали в банк для оформления кредита, а затем, после перевода его матерью ФИО22 на карту сотрудника полиции ФИО16 незначительной денежной суммы (1000 рублей), его заключили под стражу

Проанализировав объем представленных стороной обвинения доказательств, приведенных в обжалуемом приговоре, судебная коллегия находит его явно недостаточным для выводов о виновности Акомелкова В.В. в незаконном хранении наркотических средств.

При этом судебная коллегия отмечает, что показания свидетелей ФИО10, ФИО16, ФИО11 и ФИО12 – сотрудников полиции не могут быть положены в основу обвинительного приговора в отсутствие иных доказательств, которые бы с достоверностью подтверждали факт совершения указанным лицом преступления. Существует вероятность, что названные свидетели заинтересованы в исходе дела в связи с обстоятельствами, о которых сообщал Акомелков В.В., обращаясь с жалобами на их неправомерные действия.

При этом обращает на себя внимание тот факт, что на протяжении определенного времени – с момента задержания на <адрес> до момента доставления в отдел полиции и изъятия запрещенного вещества – Акомелков В.В. находился под контролем сотрудников полиции. Обстоятельства, на которые указали вышеуказанные свидетели («имелась информация о возможном нахождении в данном районе лиц, также причастных к незаконному обороту наркотических средств»), нельзя признать уважительными, делавшими невозможным проведение личного обыска немедленно после задержания Акомелкова В.В. Анализ данных обстоятельств приговор не содержит.

Показания свидетелей ФИО19 и ФИО20, участвовавших в качестве приглашенных граждан при «изъятии» запрещенного вещества, также не могут быть признаны допустимым доказательством.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности» в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 170 УК РФ в случаях, предусмотренных ст. 182, ч. 3.1 ст. 183, ст. 184 и 193 УПК РФ, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов.

В силу ч. 1 ст. 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

Свидетели ФИО19 и ФИО20, подтверждая в судебном заседании факт изъятия из кармана брюк Акомелкова В.В. 24 августа 2018 г. пакетика с порошком, одновременно заявили, что систематически участвуют в подобных оперативно-розыскных мероприятиях, проводимых в ОП № 3, их лично или по телефону приглашают сотрудники полиции примерно 1-2 раза в месяц, за что иногда угощают спиртным.

Судебная коллегия отмечает, что указанные свидетели проживают в общежитии, расположенном в одном здании с ОП № 3 УМВД России по <адрес>), не работают. Их показания относительно значимых для уголовного дела событий противоречивы. Так, в судебном заседании суда первой инстанции каждый из них заявил, что после изъятия пакетика с порошком из кармана брюк Акомелкова В.В. он пояснил, что «пакетик его». В судебном заседании суда апелляционной инстанции по ходатайству осужденного Акомелкова В.В. были исследованы протоколы допросов свидетелей ФИО19 и ФИО20 в ходе предварительного следствия (т. 1 л.д. 160-162, 163-165), из которых следует, что Акомелков В.В. после изъятия отрицал принадлежность ему пакетика с порошком, утверждал, что ему его подкинули. Об этом же свидетельствует содержание протокола изъятия (т. 1 л.д. 31-35). Показания данных свидетелей суд привел в приговоре, не приняв мер к устранению противоречий.

Все приведенные обстоятельства ставят под сомнение незаинтересованность указанных лиц в исходе уголовного дела, а, следовательно, законность их участия в оперативно-розыскном мероприятии в качестве приглашенных граждан (понятых).

Предоставленные органу предварительного следствия и исследованные судом документы, составленные в рамках и по результатам проводимого в отношении Акомелкова В.В. оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», являются производными от вышеприведенных доказательств и не содержат иных сведений, подтверждающих совершение Акомелковым В.В. преступления, за которое он осужден.

Еще одно доказательство, приведенное судом в приговоре, это – заключение экспертизы № 3588 от 2 декабря 2019 г., назначенной судом по ходатайству стороны защиты. Предметом исследования стало вещественное доказательство – полимерный пакет с застежкой паз-выступ. Согласно выводам эксперта, следов пальцев рук на данном пакете не обнаружено, но имеется биологический материал и генетические признаки ДНК, установить их принадлежность не представилось возможным.

Судебная коллегия отмечает, что на протяжении предварительного расследования обвиняемый Акомелков В.В. неоднократно заявлял аналогичное ходатайство о назначении дактилоскопической экспертизы, экспертизы ДНК на предмет установления его отпечатков пальцев или биологических следов на пакете с наркотическим веществом. В удовлетворении этих ходатайств следователем было отказано, хотя своевременное экспертное исследование данного вещественного доказательство могло как подтвердить, так и опровергнуть доводы обвиняемого, однако мер к этому предпринято не было.

Кроме того, обращают на себя внимание доказательства, хотя и не относящиеся к предмету доказывания по данному уголовному делу, но в определенной степени подтверждающие показания Акомелкова В.В. о существовавших между ним и сотрудниками полиции «денежных отношениях».

Допрошенная судом свидетель ФИО21, сотрудник ПАО «Сбербанк», подтвердила сведения об обращении Акомелкова В.В. в день задержания – 28 августа 2018 г. – в банк с заявлением о предоставлении кредита, в котором ему было отказано.

Согласно показаниям свидетеля ФИО22 – матери Акомелкова В.В., 28 августа 2018 г. ей на мобильный телефон позвонил ФИО2, находясь в возбужденном состоянии, сообщил, что «ему подложили соль», и его «закроют», а затем попросил перевести деньги на карту, «привязанную» к номеру телефона, с которого он звонил. Она перевела 1000 рублей, затем перезвонила на этот номер, по которому мужчина с армянским акцентом сообщил, что деньги пришли. В подтверждение своих показаний ФИО22 представила выписку о движении денежных средств по зарегистрированной на её имя банковской карте за исследуемый период.

Свидетель ФИО23 в судебном заседании не оспаривал данное обстоятельство, но заявлял, что передал деньги Акомелкову В.В., и тот приобрел сигареты и печенье, необходимые ему в СИЗО. Кроме того, данный свидетель сообщил суду, что в тот же день – 28 августа 2018 г. – он обращался в банк для получения кредита в размере 100000 рублей для ремонта своей автомашины и оформил его.

Все иные доказательства, приведенные в приговоре суда, в том числе показания многочисленных свидетелей – родственников и соседей Акомелкова В.В. – ФИО24, ФИО17, ФИО25, Акомелкова В.В., ФИО15, ФИО14, ФИО13, заключение экспертизы о характере и размере представленного на исследование наркотического средства, ни каждое в отдельности, ни в совокупности не подтверждают обстоятельств совершения Акомелковым В.В. преступления, признанных судом доказанными. Показания перечисленных лиц лишь содержат информацию о возможном употреблении им ранее, до 24 августа 2018 г., наркотических средств, а также об обстоятельствах обыска в квартире по месту фактического проживания Акомелкова В.В., проведенного 28 августа 2018 г., по результатам которого каких-либо значимых для дела сведений установлено не было.

Допрошенная в качестве свидетеля врач психиатр-нарколог ФИО26, проводившая 24 августа 2018 г. медицинское освидетельствование Акомелкова В.В., подтвердила факт нахождения его в состоянии наркотического опьянения, но не исключила возможность употребления им наркотических средств (каннабиноиды, психостимуляторы) за несколько дней до дня освидетельствования.

То обстоятельство, что Акомелков В.В. является потребителем наркотических средств, не может служить доказательством совершения им преступления, ставшего предметом судебного разбирательства по данному уголовному делу, и не освобождал сторону обвинения от обязанности доказать его виновность.

Судебная коллегия находит неубедительной оценку, данную судом показаниям Акомелкова В.В. в части доводов о неправомерных действиях сотрудников полиции 24-28 августа 2018 г., как и вывод о том, что эти показания опровергнуты совокупностью исследованных доказательств. Данные выводы носят неконкретный характер, а ссылку на заключения по результатам проверок, проведенных по жалобам Акомелкова В.В. ОРЧ СБ УМВД России по Орловской области, судебная коллегия находит необоснованной. Содержаний этих заключений, а также их выводы основаны в основном на показаниях сотрудников полиции, законность действий которых оспаривалась, что не позволяет признать их заслуживающими внимания суда, а тем более признать доказательством при постановлении обвинительного приговора.

В соответствии с положениями ст. 14 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о наличии неустранимых сомнений в виновности Акомелкова В.В., в связи с чем его осуждение по ч. 2 ст. 228 УК РФ не может быть признано законным и обоснованным, обвинительный приговор подлежит отмене, а Акомелков В.В. - оправданию по указанной статье на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ с признанием права на реабилитацию.

В связи с отменой приговора суда первой инстанции, в соответствии со ст. 82 УПК РФ подлежит разрешению судьба вещественных доказательств.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.23 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила:

приговор Северного районного суда г. Орла от 23 декабря 2019 г. в отношении Акомелкова В.В. отменить.

Оправдать Акомелкова В.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Из-под стражи Акомелкова В.В. освободить незамедлительно.

На основании ст. 134 УПК РФ признать за Акомелковым В.В. право на реабилитацию.

Вещественные доказательства:

прозрачный полимерный пакет с горловиной типа «паз-выступ» с полосой красного цвета, внутри которого находится кристаллическое вещество белого цвета, содержащее в своем составе пирролидиновалерофенон (синонимы: 2-пирролидиновалерофенон, 1 -фенил-2-(пирролидин-1 -ил)пентан- 1-он, а-пирролидинопентиофенон, а-PVP, PVP) - производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой 1,26 г., хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОП № 3 (по Северному району) УМВД России по г. Орлу, хранить там же до принятия решения по материалам, выделенным в отдельное производство в связи с наличием в них сведений о совершении неустановленным лицом преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

прозрачный полимерный пакет с горловиной типа паз-выступ с полосой красного цвета, без содержимого, хранящийся при материалах уголовного дела, хранить при материалах дела.

Председательствующий

Судьи