Решение по делу № 22-343/2020 от 07.08.2020

судья Илюмжинов Ю.Д. дело №22-343/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Элиста 3 сентября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего судей	- Мучаева М.Н., - ­­­­­­­­­­­­Андреева Э.Г. и Саранова В.С.,
при секретаре с участием: осужденного защитника осужденного защитника осужденного защитника прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры РК	- Шириновой Ю.В., - Авдуева Х.Х., - адвоката Болдырева С.В., - Мурадханова А.Р., - адвоката Кириповой В.В., - Кутулупова А.В., - адвоката Дорджиева Д.Б., - Бакаевой С.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Бакаевой С.М. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 15 июня 2020 года, по которому

Авдуев Х.Х., ***,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Московского окружного военного суда от 6 августа 2018 года окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Авдуев Х.Х. взят под стражу в зале суда.

Мурадханов А.Р., ***,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 1 ноября 2019 года окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 6 месяцев.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Мурадханов А.Р. взят под стражу в зале суда.

Кутулупов А.В., ***,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Верховного Суда Республики Калмыкия от 27 ноября 2012 года окончательно к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Кутулупов А.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Авдуеву Х.Х., Мурадханову А.Р. и Кутулупову А.В. исчислен с 15 июня 2020 года с момента вынесения приговора.

Гражданский иск по делу не заявлен. Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Саранова В.С. о содержании обжалуемого приговора, существе апелляционного представления, выступления прокурора Бакаевой С.М., поддержавшей доводы апелляционного представления в части изменения приговора в отношении Мурадханова А.Р. и Кутулупова А.В., осужденных Авдуева Х.Х., Мурадханова А.Р. и Кутулупова А.В., их защитников Болдырева С.В., Кириповой В.В. и Дорджиева Д.Б. по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

По приговору Авдуев Х.Х. признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам, а Мурадханов А.Р. и Кутулупов А.В. – в пособничестве в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от них обстоятельствам, при следующих обстоятельствах.

В период времени до 5 июня 2019 года, точная дата не установлена, Авдуев Х.Х., находясь по месту отбывания наказания в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Калмыкия, с целью незаконного приобретения наркотических средств без цели сбыта в ходе телефонного разговора со своим знакомым Мурадхановым А.Р. попросил приобрести для него и отправить через других лиц наркотическое средство – гашиш в значительном размере, а также вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство – мефедрон (*) и вещество, содержащее в своем составе метил *-*-*]-*, который является производным наркотического средства метилового эфира *-2-(*-*-*-*-*) бутановой кислоты, в крупном размере.

* 2019 года примерно в 8.00 часов Мурадханов А.Р., находясь на территории района * г. *, точное место не установлено, желая оказать пособничество Авдуеву Х.Х. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, в нарушение действующего законодательства, приобрел у неустановленного лица наркотическое средство – гашиш общей массой * г, а также вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство – мефедрон (*) общей массой * г и вещество, содержащее в своем составе метил ***, который является производным наркотического средства метилового эфира *** бутановой кислоты общей массой * г., и передал полимерный сверток с наркотическими средствами через водителя автобуса Г.А.А., выполнявшего рейс «*-*», неосведомленного о преступных намерениях Мурадханова А.Р.

* 2019 года в 21 час 53 минуты Авдуев Х.Х., продолжая свои противоправные действия, в ходе телефонного разговора попросил отбывающего совместно с ним осужденного Ц.М.А. оказать помощь в доставке свертка с наркотическими средствами. На что последний согласился и * 2019 года в 00 часов попросил отбывающего совместно с ним осужденного Кутулупова А.В. встретить на территории г. Элисты Республики Калмыкия сверток с наркотическими средствами и передать на территорию исправительного учреждения.

В свою очередь, в 00 часов 15 минут * 2019 года, Кутулупов А.В., находясь на территории ИК-1, позвонил супруге К.Р.М. и, не посвящая ее в преступный замысел, попросил встретить посылку.

В тот же день, в 18 часов 44 минуты, К.Р.М. попросила своего знакомого М.Б.И. поехать на его автомобиле и встретить посылку. В 20 часов 30 минут того же дня водитель автобуса Г.А.А., находясь на участке первого километра автомобильной дороги «Элиста-Ремонтное», расположенном примерно в 120 метрах севернее от кафе «*» на 321 км ФАД Р-216 «Астрахань-Элиста-Ставрополь», передал сверток с наркотическими средствами К.Р.М.

В 20 часов 35 минут автомобиль под управлением М.Б.И. был остановлен на посту дорожно-патрульной службы ГИБДД МВД по Республике Калмыкия за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 12.6 КоАП РФ, и в ходе осмотра автомобиля был обнаружен и изъят полимерный сверток с наркотическими средствами, в связи с чем преступный умысел Авдуева Х.Х., Мурадханова А.Р. и Кутулупова А.В. не был доведен до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

В соответствии с постановлением Правительства от 01.10.2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», наркотические средства – гашиш массой 2,490 г относится к значительному размеру, а мефедрон (*) массой 3,874 г и метиловый эфир * бутановой кислоты и его производные массой 0,735 г относятся к крупному размеру.

Судебное заседание по данному уголовному делу проведено, а приговор постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, в связи с согласием Авдуева Х.Х., Мурадханова А.Р., Кутулупова А.В. с предъявленным обвинением и ходатайством о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бакаева С.М., не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, просит приговор изменить ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания. Указывает, что суд в нарушение ч. 4 ст. 18 УК РФ признал в действиях Кутулупова А.В. рецидив преступлений, тогда как он имеет судимость за совершение преступлений (ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 131 УК РФ) в несовершеннолетнем возрасте, что повлекло необоснованное назначение ему наказания с учетом отягчающего наказание обстоятельства и неправильное определение режима отбывания наказания – назначение исправительной колонии строгого режима вместо общего. Также считает, что суд, признав отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, с учетом требований ч. 5 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ фактически назначил осужденным Кутулупову А.В. и Мурадханову А.Р. наказание в виде лишения свободы ниже низшего предела санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ. Кроме того, полагает, что суд первой инстанции ошибочно установил в действиях Авдуева Х.Х. опасный рецидив вместо особо опасного, что повлекло неправильное определение осужденному режима исправительного учреждения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции:

прокурор Бакаева С.М. поддержала доводы апелляционного представления в части изменения приговора в отношении Мурадханова А.Р. и Кутулупова А.В. в связи с неправильным применением уголовного закона и просила усилить назначенное им наказание, а также, не оспаривая назначенное наказание и вид режима отбывания наказания, полагала необходимым исключить из приговора в отношении Авдуева Х.Х. ссылку о совершении осужденным ранее особо тяжкого преступления;

осужденный Авдуев Х.Х. и его защитник Болдырев С.В. просили приговор в части назначенного наказания оставить без изменения;

осужденный Мурадханов А.Р. просил отклонить доводы апелляционного представления и учесть его раскаяние в содеянном;

защитник Кирипова В.В. полагала, что при назначении наказания Мурадханову А.Р. суд учел все смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности и требования уголовного закона, правильно назначил осужденному наказание ниже низшего предела за совершенное преступление;

осужденный Кутулупов А.В. просил вынести справедливое решение по доводам апелляционного представления на приговор и не усиливать назначенное ему наказание;

защитник Дорджиев Д.Б. согласился с доводами апелляционного представления об отсутствии в действиях Кутулупова А.В. опасного рецидива преступлений и о смягчении вида режима отбывания наказания, просил с учетом исключения рецидива преступлений, как обстоятельства отягчающего наказание, всех смягчающих наказание обстоятельств, назначить осужденному наказание по правилам ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела следует, что Авдуев Х.Х. обвинялся органами предварительного расследования в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, а Мурадханов А.Р. и Кутулупов А.В. – по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При наличии оснований, предусмотренных ст. 314 УПК РФ, и в установленном законом порядке суд удовлетворил ходатайства обвиняемых о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в особом порядке по уголовному делу, заявленные после консультации и в присутствии защитников.

Судебное заседание и постановление приговора в отношении осужденных проведены в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ.

Обвинение в совершенном преступлении, с которым согласились Авдуев Х.Х., Мурадханов А.Р., Кутулупов А.В.,судом признано обоснованным и подтвержденным доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Анализ имеющихся по делу доказательств не вызывает сомнений в правильности квалификации действий осужденных, не оспаривается она и в апелляционном представлении государственного обвинителя.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, допущено не было.

Вместе с тем суд первой инстанции при назначении Мурадханову А.Р. и Кутулупову А.В. наказания за совершенное преступление неправильно применил уголовный закон и тем самым допустил существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела.

Совершенное осужденными преступление согласно ст. 15 УК РФ отнесено к категории тяжких преступлений.

Как следует из приговора, при назначении наказания осужденным судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывались характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, данные о личности осужденных, влияние назначенного наказания на их исправление, а также обстоятельства как смягчающие, так и отягчающее наказание.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд обоснованно учел осужденным признание ими вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной Авдуева Х.Х. и Мурадханова А.Р., раскаяние Авдуева Х.Х. и Кутулупова А.В., а также наличие у Мурадханова А.Р. и Кутулупова А.В. на иждивении малолетнего ребенка. Все смягчающие наказание осужденных обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, судом были приняты во внимание.

Обстоятельством, отягчающим наказание Авдуева Х.Х., правильно признан рецидив преступлений.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, которые с применением ст. 64 УК РФ дают право на назначение осужденным более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, а также оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ судом первой инстанции обоснованно не установлено, не согласиться с ними оснований у судебной коллегии не имеется.

Авдуев Х.Х. и Кутулупов А.В. совершили новое преступление в период отбывания ими наказания в виде лишения свободы за ранее совершенные умышленные преступления, а Мурадханов А.Р. – в период условного осуждения к лишению свободы.

Выводы суда о необходимости назначения осужденным лишения свободы без дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы за совершенное преступление должным образом мотивированы в приговоре.

При назначении осужденным Авдуеву Х.Х. и Кутулупову А.В. наказания суд первой инстанции также правильно учитывал положения ч. 5 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, ограничивающие максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное неоконченное преступление, по приговору, постановленному в особом порядке, а Мурадханову А.Р. - также с применением правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Окончательное наказание правильно назначено Авдуеву Х.Х. и Кутулупову А.В. на основании ст. 70 УК РФ, а Мурадханову А.Р. в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Однако при назначении наказания осужденным судом не в полной мере были учтены требования уголовного закона.

В соответствии с положениями ст.ст. 389.15, 389.18 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, в частности нарушение Общей части УК РФ.

В силу ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор может быть изменен судом апелляционной инстанции в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего.

При проверке доводов апелляционного представления такие нарушения уголовного закона установлены.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. «б» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет.

Однако, вопреки требованиям данной нормы закона, судом при назначении наказания не было учтено то обстоятельство, что предыдущие судимости Кутулупова А.В. по приговору Верховного Суда Республики Калмыкия от 27 ноября 2012 года были за преступления, предусмотренные п.п. «а», «к» ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 131 УК РФ, совершенные им в несовершеннолетнем возрасте, то есть до 18 лет. Следовательно, они в силу ч. 4 ст. 18 УК РФ не образуют ни один вид рецидива. Соответственно мера наказания осужденному должна была назначаться на общих основаниях, признание в его действиях опасного рецидива преступлений, рецидива преступлений, как обстоятельство, отягчающего наказание, не соответствует требованиям уголовного закона. Вид режима отбывания наказания осужденному также следует изменить с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима. Принимая во внимание активное способствование раскрытию и расследованию преступления Кутулупова А.В.,предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, мера наказания за вновь совершенное преступление должна назначена осужденному с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, ограничивающих максимальный срок или размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в отношении Мурадханова А.Р. и Кутулупова А.В. в сторону ухудшения положения осужденных и усилить им наказание как за совершенное преступление, так и окончательное наказание, назначенное Мурадханову А.Р. по совокупности преступлений, а Кутулупову А.В. по совокупности приговоров на основании ч. 1 ст. 389.24 и п. 2 ч.1 ст. 389.26 УПК РФ.

Кутулупов А.В. и Мурадханов А.Р. осуждены за совершение неоконченного преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с назначением каждому наказания в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ предусматривает основное наказание в виде лишения свободы от 3 лет до 10 лет. С учетом положений ч. 5 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ назначенное осужденным наказание в виде лишения свободы не могло превышать 5лет, а в случае применения и положений ч. 1 ст. 62 УК РФ – 3 лет 4 месяцев.

Однако суд первой инстанции, признав отсутствие оснований для назначения наказания по правилам ст. 64 УК РФ, фактически назначил Мурадханову А.Р. и Кутулупову А.В. лишение свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, не приводя в приговоре мотивов назначения такого срока наказания, тем самым допустил существенное нарушение требований уголовного закона.

В связи с изложенным, принимая во внимание необходимость исключения из приговора указаний о признании в действиях Кутулупова А.В. опасного рецидива преступлений и рецидива преступления, как обстоятельство, отягчающего наказание, судебная коллегия считает, что наказание Мурадханову А.Р. и Кутулупову А.В. следует усилить, но с учетом положений ч. 5 ст. 62, ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, соглашаясь с доводами апелляционного представления.

Судебная коллегия также считает необходимым внести изменение в приговор в отношении Авдуева Х.Х.

Суд первой инстанции, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ правильно определив в действиях Авдуева Х.Х. опасный рецидив преступлений, мотивируя назначение окончательного наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ), ошибочно указал в приговоре о совершении осужденным «особо тяжкого преступления» по приговору Московского окружного военного суда от 6 августа 2018 года, тогда как этим приговором он был осужден по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 205.1 УК РФ (в ред. Федерального закона № 352-ФЗ от 9 декабря 2010 года), санкция которого предусматривала максимальное наказание в виде лишения свободы до 10 лет. Следовательно, согласно ст. 15 УК РФ данное преступление относилось к категории тяжких преступлений.

В связи с чем данное указание суда первой инстанции, не влияющее на правильность назначения наказания осужденному, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Вид исправительной колонии Авдуеву Х.Х. судом первой инстанции определен правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Назначенное Авдуеву Х.Х. наказание государственным обвинителем в апелляционном представлении не оспаривается.

При постановлении приговора 15 июня 2020 года осужденные Авдуев Х.Х., Мурадханов А.Р. и Кутулупов А.В. взяты под стражу в зале суда.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания осужденных под стражей до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета: Авдуеву Х.Х. – один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, Мурадханову А.Р. и Кутулупову А.В. – один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Учитывая изложенные обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым внести в обжалуемый приговор соответствующие изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 15 июня 2020 года в отношении Авдуева Хамзата Хусейновича, Мурадханова Анвара Рамалдановича, Кутулупова Антона Владимировича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении особо тяжкого преступления по приговору Московского окружного военного суда от 6 августа 2018 года и считать Авдуева Х.Х. ранее осужденным за тяжкое преступление;

усилить назначенное Мурадханову А.Р. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет 3 месяцев лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 1 ноября 2019 года окончательно назначить 3 года 8 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 6 месяцев;

исключить из приговора указание о признании в действиях Кутулупова А.В. опасного рецидива преступлений, рецидива преступлений в качестве отягчающего наказание обстоятельства, указание об отбывании осужденным наказания в виде лишения свободы в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима;

усилить назначенное Кутулупову А.В. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет 3 месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФпо совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Верховного Суда Республики Калмыкия от 27 ноября 2012 года и окончательно назначить 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

срок наказания Авдуеву Х.Х., Мурадханову А.Р. и Кутулупову А.В. исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания под стражей с 15 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета: Авдуеву Х.Х. – один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, Мурадханову А.Р. и Кутулупову А.В. – один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор отношении Авдуева Х.Х., Мурадханова А.Р. и Кутулупова А.В. оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Бакаевой С.М. – удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий М.Н. Мучаев

Судьи Э.Г. Андреев

В.С. Саранов