Решение по делу № 22-623/2023 от 27.11.2023

Судья <...>

Дело № 22-623/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 декабря 2023 года                                                                       г. Биробиджан             

          Суд Еврейской автономной области в составе:

председательствующего судьи Журовой И.П.,

судей Стерецкого В.В., Кетовой С.В.,

при секретаре Мерзляковой А.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Облученского района П. на приговор Облученского районного суда ЕАО от 27 июля 2023 года, которым

Витохин С.С., <...>, не судимый,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, с возложением определённых обязанностей, указанных в приговоре.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.

Приговором разрешён вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Журовой И.П., выступления прокурора Золотухиной А.В.в поддержку доводов апелляционного представления, осуждённого Витохина С.С. и его защитника Смаглюка А.В.об отмене приговора, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Витохин признан виновным и осуждён за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны) общей массой в высушенном виде не менее 1340,72 грамма, что относится к крупному размеру.

         Преступление совершено Витохиным с периода времени точно неустановленного в ходе предварительного следствия и до 27 сентября 2022 года в <...> при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Витохин вину по предъявленному обвинению не признал, суду пояснил, что когда пришли сотрудники полиции, он находился у себя дома в <...> женой и со своим другом П1. Сотрудники полиции показали постановление на обыск и заставили его подписать. Он не понял, что происходит, растерялся, постановление не подписывал, его заставили подписать. По видеосвязи он позвал свою сестру. Когда пришла сестра сотрудники полиции уже начали обыск. Обыск проводили Д., В. и ещё один сотрудник в форменной одежде. Во время обыска он с другом и женой стояли возле колодца. Также там находились ещё две женщины, которые подошли позже, когда всё уже лежало во дворе. Сотрудники полиции сами осматривали баню, чердак, заходили в дом. В гараже сотрудники полиции нашли рюкзак защитного цвета, который когда-то давно дал ему друг, и он про него забыл. В рюкзаке находился пакет с травой, которая ему (Витохину) не принадлежит. Также в сарае нашли куртку, однако чья это куртка он не знает. Куртка была связана и внутри неё находилась такая же трава, которая ему не принадлежит. Сараем он не пользовался, так как там находились опилки. Кроме того сарай не закрывался, поэтому доступ в него был свободный. Обыск закончился около 3 часов ночи, после чего его увезли в г. Облучье, где он всё с написанной бумаги переписал в объяснение, прошёл медосвидетельствование и получил квитанцию для оплаты штрафа, который впоследствии оплатил. Всё что сотрудники полиции нашли в ходе обыска, они перенесли во двор, потом сложили в картонные коробки, на которых наклеили бумажки и поставили печати. На бумажках он ставил подпись, при этом говорил, что не умеет читать.

В апелляционном представлении прокурор Облученского района П., не оспаривая выводы суда о виновности Витохина, полагает приговор подлежащим изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. В обоснование своих доводов, ссылаясь на ст. 279, ч. 1 ст. 307 УПК РФ, разъяснения, содержащиеся в п.п. 19, 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» и цитируя их, прокурор указывает, что действия Витохина С.С. квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Между тем, в приговоре не приведены фактические обстоятельства (время, место, способ) совершения Витохиным незаконного приобретения наркотических средств и совокупностью доказательств данный факт не подтверждён. Кроме того, ввиду не установления времени совершения данного деяния, невозможно определить срок давности привлечения Витохина к уголовной ответственности, из чего следует, что квалифицирующий признак «приобретение» наркотического средства в крупном размере подлежит исключению из описания преступного деяния и квалификации действий Витохина без снижения размера наказания, поскольку Витохину назначено судом минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, и судом обоснованно не установлено оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора отсутствует ссылка на Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», согласно которому размер изъятого у Витохина наркотического средства является крупным. В связи с чем описательно-мотивировочную часть приговора необходимо дополнить указанием на вышеуказанное постановление.

Прокурор просит приговор Облученского районного суда ЕАО от 27.07.2023 изменить - исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, а также при квалификации действий Витохина квалифицирующий признак «незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере»; описательно-мотивировочную часть приговора дополнить ссылкой на Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Возражения на апелляционное представление прокурора от стороны защиты не поступили.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Витохина в инкриминируемом преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда первой инстанции в соответствии с правилами, установленными ст. 88 УПК РФ. Оснований не согласиться с указанной в приговоре оценкой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки доводам осуждённого, вина Витохина в незаконном хранении наркотических средств подтверждается совокупностью исследованных в суде доказательств, признанными судом относимыми, допустимыми, достоверными, а их совокупность достаточной для постановления в отношении него обвинительного приговора.

Вина Витохина в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ подтверждается:

- показаниями свидетеля Д., являющегося сотрудником полиции, который 27.09.2022 в ходе проведения операции «Мак 2022» по постановлению суда по месту проживания Витохина, по адресу: ЕАО, <...>, в присутствии двоих понятых Г. и С, совместно с другими сотрудниками полиции - В. и Е. проводил оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в ходе которого в постройках и на территории дома были обнаружены наркотические средства. После обнаружения наркотических средств В. был составлен протокол осмотра места происшествия, в ходе которого обнаруженные растительные массы со специфическим запахом были изъяты и упакованы в четыре картонные коробки, которые были опечатаны бумажными бирками. При проведении оперативно-розыскного мероприятия общение с Витохиным проходило через его сестру П2. В ходе проведения данного мероприятия все участники (понятые, Витохин, его сестра и сожительница) всё время находились рядом и наблюдали за их действиями. По факту обнаружения наркотических средств Витохин по прибытию в отдел полиции по <...> собственноручно без какого-либо давления написал объяснение. 28.09.2022 в служебном кабине ОМВД <...>, в присутствии двух понятых было проведено освидетельствование Витохина и произведены смывы с кистей его рук. Также ему было выдано направление на медицинское освидетельствование на состояние опьянения, по результатам которого у Витохина был выявлен факт употребления наркотических средств, вследствие чего на него был составлен административный протокол по ст. 6.9 КоАП РФ (т. 1 л.д. 141-145, 229-231);

- аналогичными показаниями свидетелей В. и Е. (сотрудников полиции)по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в жилище Витохина (т. 1 л.д. 232-234; 102-105);

- показаниями свидетеля Г., участвовавшей 27.09.2022 в качестве понятой совместно со второй понятой С. при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в жилище Витохина, подробно пояснившей об обстоятельствах проведения данного ОРМ и обнаружения растительной массы зелёного цвета со специфическим запахом. Также свидетель пояснила, что она не видела, как Витохин писал объяснение, но на вопрос сотрудников полиции, кому принадлежит данная растительная масса с помощью своей сестры П2 пояснил, что обнаруженные и изъятые на территории его домовладения вещества является марихуаной, которую он вырастил сам и хранил для личного употребления без цели сбыта (т. 1 л.д. 75-77, 148-149, 235-237);

- показаниями свидетелей Р. и Р1 пояснивших суду, что ранее они проживали по адресу: <...>. Данный дом продали 15.03.2022 В1. Они никогда не употребляли наркотические средства, ранее к уголовной ответственности не привлекались. Им известно, что Витохин С.С. является инвалидом с детства по причине того, что он глухонемой. Однако Витохин С.С. вполне адекватный и полностью дееспособный человек, умеет читать и писать, а его родная сестра - П2 разговаривает и общается с Витохиным С.С. на языке жестов. Когда они продавали вышеуказанный дом, никаких веществ и предметов, запрещённых в свободном гражданском обороте, в том числе и наркотических средств в доме не было и не могло быть, так как ни они, ни их несовершеннолетняя дочь никогда не употребляли наркотики;

- постановлением № 238 о разрешении проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 26.09.2022, о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан у Витохина, проживающего по адресу: <...> (т. 1 л.д. 10);

- актом обследования помещений, сооружений, участка местности и транспортных средств от 27.09.2022, согласно которому проведено оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств» по адресу: <...>, по месту проживания Витохина, в ходе которого была обнаружена и изъята растительная масса зелёного цвета со специфическим запахом (т. 1 л.д. 11-15);

- протоколом осмотра места происшествия от 27.09.2022, согласно которому осмотрен участок местности, расположенный во дворе дома № <...> и обнаружены три пластмассовых ящика чёрного цвета с растительной массой зелёного цвета со специфическим запахом; в металлическом шкафу, расположенном между баней и гаражом обнаружен полимерный пакет чёрного цвета с растительной массой зелёного цвета со специфическим запахом; в гараже, расположенном за баней, на территории вышеуказанного участка, обнаружен рюкзак и металлическая банка, с пятью полимерными пакетами с растительной массой зелёного цвета со специфическим запахом; на чердаке в сарае обнаружена камуфляжная куртка, в которой находилась растительная масса зелёного цвета со специфическим запахом. Всё обнаруженное помещено в картонные коробки и опечатано (т. 1 л.д. 16-21);

- заключением эксперта № 528 от 28.09.022, согласно которому растительная масса, изъятая при производстве «Обследования» на дворовом участке, расположенном по адресу: <...>, является наркотическим средством - каннабис (марихуана), суммарная масса в высушенном виде составила: 1340,72 г. (92,12 г.+291,4 г.+141,0 г.+506,0 г.+ 94,5 г.+138,0 г.+55,2 г.+22,5 г.) (т.1 л.д. 161-163);

- протоколом осмотра предметов от 10.10.2022, в ходе которого произведён осмотр растительной массы зелёного цвета со специфическим запахом, упакованной в четырёх картонных коробках, изъятой в ходе ОМП 27.09.2022 по адресу: <...> (т. 1 л.д. 85-89), которая приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства (т. 1 л.д. 90);

- протоколом осмотра документов от 06.10.2022, в ходе которого осмотрены следующие документы: постановление № 238 «О разрешении проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 26.09.2022; акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 27.09.2022; протокол осмотра места происшествия по адресу: <...> от 27.09.2022; объяснение Витохина (т. № 1 л.д. 40-44). Данные документы приобщены к материалам уголовного дела в качестве иных документов (т. 1 л.д. 45-46);

- копией исследования № АМ770 от 28.09.2022, согласно которому у Витохина обнаружен положительный тест на марихуану (<50 нг/мл.) (т. 1 л.д. 33).

Оценив все вышеуказанные и иные исследованные в судебном заседании доказательства в их совокупности, не установив каких-либо обстоятельств, свидетельствующих об оговоре свидетелями Витохина, суд обоснованно пришёл к выводу о его виновности в инкриминируемом преступлении.

Доводы подсудимого о его невиновности, о нарушении его права на защиту, были тщательно проверены судом и признаны несостоятельными.

Суд установил, что Витохин окончил специальную школу, и он умеет писать и читать. Перед началом проведения ОРМ - «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», т.е. производства осмотра в помещениях, где были обнаружены принадлежащие Витохину наркотические средства, он был ознакомлен с постановлением суда, что подтверждено его собственноручной записью об этом и подписью (т. 1 л.д. 10). Также Витохин подписал и Акт, составленный по результатам данного ОРМ (т. 1 л.д. 11-13); протокол осмотра места происшествия от 27.09.2022 (т.1, л.д. 16-17); дал собственноручно письменное объяснение (т.1, л.д. 22).

В присутствии понятых Г. и С., Витохин не отрицал факт того, что обнаруженная и изъятая марихуана принадлежит именно ему. Оснований для оговора его данными свидетелями суд не установил.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами     защитника в части недопустимости использования в приговоре в качестве доказательств вины Витохина показаний сотрудников полиции о признании им своей вины, которые были даны Витохиным без защитника и которые он не подтверждает.

Исходя из правовой позиции, неоднократно сформулированной Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ, нельзя допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника и не подтверждённых им в суде, поскольку такие показания подозреваемого, обвиняемого являются недопустимыми доказательствами в силу ч. 1 ст. 2 ст. 75 УПК РФ, и они не могут быть восполнены таким способом. Вместе с тем, сотрудники полиции могут быть допрошены в качестве свидетелей только по процедуре проведения тех или иных следственных или оперативных мероприятий.

Поэтому из числа доказательств, приведённых в приговоре, подлежит исключению из показаний свидетелей сотрудников полиции Д., В. и Е. ссылка на признательные пояснения Витохина данные им по факту обнаруженного и изъятого по месту его жительства наркотического средства. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что показания других свидетелей, не являющихся сотрудниками правоохранительных органов, а именно, Г. и С., которые в качестве понятых также находились на месте обнаружения и изъятия наркотических средств и слышали признательные пояснения Витохина по данному обстоятельству, являются допустимыми доказательствами, полученными в установленном законом порядке, подтверждающими вину осуждённого.

Вопреки доводам стороны защиты, суд первой инстанции также дал в приговоре свою оценку показаниям свидетелей В1, П2, которые являются близкими родственниками подсудимого, поэтому свои показания они дали с целью помочь Витохину избежать уголовной ответственности за содеянное.

Выводы суда первой инстанции о виновности Витохина подтверждаются совокупностью исследованных и тщательно проверенных в судебном заседании доказательств, которым дана в приговоре надлежащая оценка в соответствии с требованиями, установленными ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с которой соглашается суд апелляционной инстанции. Материалы, полученные в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности, переданы органу следствия в установленном законом порядке и являются допустимыми доказательствами вины Витохина. Привлечение адвоката к участию в проведении ОРМ в отношении Витохина, имеющего физический недостаток - он является глухонемым, уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Защитник был назначен Витохину, после получения им статуса подозреваемого лица.

Судебное разбирательство проведено в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, с учётом требований, предусмотренных ст.ст. 14, 15, 16 УПК РФ. Право на защиту осуждённого судом первой инстанции не нарушено. К участию в уголовном деле был привлечён сурдопереводчик. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона. Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

По смыслу закона, ч. 1 ст. 299 УПК РФ, а также п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» также выводы о квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, её части либо пункту должны быть мотивированы судом.

Как следует из обвинительного заключения и приговора, при описании преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, совершённого Витохиным, не приведены время, дата и место незаконного приобретения Витохиным без цели сбыта наркотических средств каннабиса (марихуаны) обнаруженных 27.09.2022 по месту его проживания по адресу: <...> при проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», относящиеся к обязательным обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу и отражению в обвинении, обвинительном заключении, а также в приговоре суда в силу ст. ст. 73, 148, 220, 307 УПК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора при описании обстоятельств незаконного приобретения Витохиным без цели сбыта наркотических средств суд, согласно предъявленному Витохину обвинению указал, что он приобрёл их путём обрыва кустов растений конопля. Однако данный факт ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного заседания ничем не подтверждён, поскольку вину в инкриминируемом преступлении Витохин не признал, в ходе предварительного следствия от дачи показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ и в судебном заседании об этом не заявлял.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из квалификации действий Витохина по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак - «незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере», считая его осуждённым только «за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере».

Также суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы апелляционного представления о необходимости при описании преступного деяния, выразившегося в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере, указания на Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ». Поскольку нормы, закреплённые в этих статьях, носят бланкетный характер и их применение возможно лишь в единстве с положениями других нормативных актов, имеющих отношение к конкретному деянию. В примечании к ст. 228 УК РФ прямо установлено, что размеры наркотического средства, определяющие квалификацию деяния в зависимости от вида и веса наркотического средства, устанавливаются Постановлением Правительства. Поэтому приговор следует дополнить ссылкой на Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002.

При назначении осуждённому Витохину наказания, суд в полной мере учёл требования статей 6, 43, 60 УК РФ. Определяя вид и размер наказания, учёл характер и степень общественной опасности совершённого Витохиным умышленного преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, его категорию, обстоятельства содеянного. Правильно установил наличие у подсудимого Витохина смягчающих вину обстоятельств, и отсутствие отягчающих вину обстоятельств, а также учёл личность подсудимого и состояние его здоровья.

Исходя из совокупности всех установленных обстоятельств, суд пришёл к обоснованному выводу о назначения Витохину наказания в виде лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ, поскольку его исправление возможно без изоляции от общества, мотивировав своё решение в приговоре, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Суд не усмотрел оснований для применения к Витохину положений установленных ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Исключая из квалификации действий осуждённого Витохина признак - незаконное приобретение наркотического средства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для смягчения наказания, которое назначено в пределах минимальной наказания, предусмотренного санкции статьи (ч. 2 ст. 228 УК РФ), а оснований для применения к Витохину ст. 64 УК РФ, не имеется.

Назначенное судом наказание соответствует требованиям закона. Оно является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для его снижения или смягчения, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь за собой отмену или изменение приговора суда, по делу не допущено.

Руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции

                                              ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Облученского районного суда ЕАО от 27 июля 2023 года в отношении Витохина С.С. изменить:

- из описательно-мотивировочной части и квалификации действий Витохина исключить признак «незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере»;

- описательно-мотивировочную часть дополнить ссылкой на Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации»;

- из числа доказательств из показаний свидетелей Д., В. и Е. исключить сведения о признательных пояснениях Витохина по обнаруженному наркотическому средству.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора Облученского района П. - удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, в суд кассационной инстанции - Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Владивосток, ул. Светланская, д. 54, в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, через Облученский районный суд ЕАО.

          Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, о чём должен указать в своей кассационной жалобе либо в заявлении.

Председательствующий                                                                     И.П. Журова                                                     

Судьи                                                                                                В.В. Старецкий

                                                                                                                С.В. Кетова