Решение по делу № 22-4626/2021 от 29.07.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

16 августа 2021 года                                     город Уфа

Верховный суд Республики Башкортостан в составе председательствующего судьи Каскинбаева Ф.Ф. судей Нурмухаметовой Л.М., Хакимова И.М. при секретаре Марцинюк Л.Х. с участием прокурора Морозова А.С., осужденных Кутергина Е.В., Журавлевой Д.М. в режиме видеоконференц-связи, защитников: осужденного Кутергина адвоката Сорокиной Е.А.; осужденной Журавлевой адвоката Набиева А.А. рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников Журавлевой адвокатов Шайхутдинова Г.С., Набиева А.А., защитника наряду с адвокатом Мирсаитовой Г.З., осужденной Журавлевой Д.М. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Уфы от 23 апреля 2021 года, которым

        Журавлева Д.М. , дата, ...,

осуждена по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу и зачетом времени содержания под стражей с 31 марта 2020 г. по 29 октября 2020 г., включительно, а также с 23 апреля 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 29 октября 2020 г. до 23 апреля 2021 г. зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден Кутергин Е.В., в отношении которого он не оспаривается.

Доложив содержание обжалуемого приговора и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступление осужденных, адвокатов, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора о законности приговора, суд

УСТАНОВИЛ:

Кутергин и Журавлева признаны виновными в незаконном производстве наркотического средства- мефидрон (4-метилметкатинон) в крупном размере общей массой 411,476гр. в составе группы лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено на территории г... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кутергин вину признал в полном объеме, Журавлева вину не признала.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Журавлевой адвокат Шайхутдинов считает приговор незаконным. Указывает, что суд дал оценку показаниям Журавлевой выборочно, не исследовав все ее показания, имеющиеся в материалах дела. Отказ в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств показаний Журавлевой от 31 марта 2020 года в качестве подозреваемой, показания в качестве обвиняемой от 2 апреля 2020 года ввиду того, что данные показания не подтверждаются в ходе предварительного расследования по предъявленному ей обвинению, является незаконным. Изъятие телефона Журавлевой произведено без участия специалиста. Оперативный сотрудник Б. незаконно произвел осмотр телефона Журавлевой и нарушил упаковку, составил протокол осмотра в ночное время без отдельного поручения следователя. В основу обвинения суд положил только показания Журавлевой, данные 31 марта 2020 года в качестве подозреваемой и 2 апреля 2020 года в качестве обвиняемой, которые не подтверждались следственным путем. Считает, что к показаниям Кутергина об участии Журавлевой в производстве наркотического средства нужно отнестись критически, поскольку его показания не подтверждаются какими-либо доказательствами. Изготовлением изъятого наркотика Кутергин занимался один, он не был очищен. Журавлеву перед дачей показаний адвокат Осипова не консультировала, показания были напечатаны работниками линейного управления и были переданы ей на подпись. Допрос 2 апреля 2020 года в помещении суда следователь не производил. Ответ на запрос в Советский районный суд г. Уфы о выдаче справки по поводу проведения следственных действий в виде допроса Журавлевой следователем в помещении ИВС не получен. Телефоном Журавлевой пользовались после ее задержания, но суд оставил это без внимания. Считает, что судом не добыто доказательств действия Журавлевой в соучастии в группе лиц по предварительному сговору, не установлены роли и задачи каждого участника в группе, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебной заседании, что является основанием для отмены приговора. Следователь, приняв дело в свое производство, не провел осмотр вещественных доказательств, в том числе телефона подсудимой, не назначил экспертизу по данному телефону, нарушил упаковку после осмотра телефона оперативным сотрудником и далее никаких действий по телефону не производил. Телефон в суд поступил без надлежащего оформления. Осмотр телефона произведен не следователем, а оперативным сотрудником, без понятых и видеозаписи, специалиста, защитника, что влечет недопустимость всех следственных действий, произведенных с телефоном. Суд отклонил заявленные стороной защиты ходатайства и разрешил их с нарушением ст. 120, 121, 122 УПК РФ. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в отношении Журавлевой.

В апелляционной жалобе защитник наряду с адвокатом Мирсаитова Г.З. считает приговор незаконным, несправедливым. Указывает показания Журавлевой от 31 марта 2020 года и 2 апреля 2020 года получены с применением психологического и физического давления на нее, что подтверждается ее обращением от 1 октября 2020 года на незаконные действия оперативно-следственного отдела Уфимского ЛУ МВД России на транспорте. Тексты допросов о 31 марта 2020 года и от 2 апреля 2020 года идентичны. В протоколе допроса от 2 апреля 2020 года и протоколе ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы от 2 апреля 2020 года указано, что данные следственные действия проведены в конвойном помещении Советского районного суда г. Уфы, однако в связи с ограничениями, введенными на период пандемии никакие следственные действия в суде не проводились и в указанную дату Журавлева никакие протоколы не подписывала. Несмотря на приведенные выше доводы, суд отказал в удовлетворении ходатайства о признании указанных протоколов недопустимыми доказательствами, незаконно отказал в истребовании видеозаписи с камер видеонаблюдения в здании Советского районного суда г. Уфы за 2 апреля 2020 года. В нарушение закона протокол допроса от 31 марта 2020 года проведен в ночное время. При допросе 31 марта 2020 года Журавлева была лишена права на надлежащую защиту и участие государственного адвоката не обеспечило защиту ее прав. Довод о сообщении Журавлевой при допросе новых сведений не состоятелен, поскольку новые сведения были получены из показаний Кутергина, допрошенного ранее и продублированы в протоколе показаний Журавлевой. Приговор построен на показаниях А. , В. , Б. , Д. , С. из числа оперуполномоченных, производивших задержание Журавлевой, которые ссылаются на факты, которые стали им известны только со слов Кутергина. Ходатайства об истребовании фото и видеофиксации хода наблюдения, повторном вызове и допросе свидетелей суд неправомерно отклонил. Доказательства сбыта наркотических средств Журавлевой отсутствуют. Неустановление места нахождения понятых свидетельство приглашения «штатных» понятых. Показания Кутергина о том, что Журавлева принимала участие в изготовлении и сбыте наркотических средств, разнятся и опровергаются материалами дела. Его показания о том, что Журавлева арендовала дом под лабораторию для производства наркотических средств, противоречат договору аренды, заключенному и подписанному Кутергиным. Наркотические средства не были очищены, были изъяты до приезда Журавлевой. Журавлевой деньги Кутергину на аренду и прекурсоры не перечислялись, закупку оборудования для изготовления наркотических средств не производила. Переписка Журавлевой с изъятого у нее телефона не является допустимым доказательством, так как получена с нарушением требований закона: осмотр произведен неуполномоченными лицами, без защитника и понятых, без согласия подзащитной на проведение осмотра и изъятия в ночное время, экспертизы телефона не проводилось, упаковка телефона свидетельствует о неоднократном вскрытии с нарушением требований закона. Переписку с ее аккаунта в Телеграмм вели третьи лица в то время, когда телефон был у нее и после того как телефон был изъят, об этом свидетельствуют сообщения от 30 марта 2020 года в 21.01, 21.05, 23.58. Из разъяснения техподдержки приложения Телеграмм следует, что третьи лица могут пользоваться аккаунтом и вести переписку независимо от того находится ли телефон, через который он был зарегистрирован, у самого пользователя или у третьих лиц. Для подтверждения пользования телефоном Журавлевой защита ходатайствовала о вызове свидетелей Ю. и Ш. , однако судом в удовлетворении ходатайства было отказано. С помощью телефона со счета Журавлевой были похищены денежные средства, однако суд посчитал данное обстоятельство не относящимся к делу. Судом не принято во внимание то, что у Журавлевой не было мотивов заниматься преступной деятельностью, поскольку активно занималась художественными проектами. Суд не принял во внимание ухудшение состояния здоровья Журавлевой. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

    В апелляционной жалобе адвокат Набиев А.А. считает приговор незаконным. Повторяя вышеприведенные доводы, указывает, что судом дата производства наркотического средства не установлена, указан период «17 февраля 2020 года по 30 марта 2020 года». Просит приговор отменить, вынести оправдательный.

    В апелляционной жалобе с дополнениями осужденная Журавлева приговор считает незаконным и повторяет вышеприведенные доводы. Указывает, что все ходатайства защиты отклонены судом без разбирательства и удаления в совещательную комнату, несколько из них отклонены при вынесении приговора. Не были озвучены характеризующие ее данные. При постановлении приговора суд оставил без оценки протокол очной ставки между ней и Кутергиным. Отмечает, что ранее к уголовной, административной ответственности не привлекалась. 30 марта 2020 года приехала к Кутергину за личными вещами. Не согласна с отклонением замечаний на протокол судебного заседания относительно некачественной записи и неполного отражения осмотра вещественного доказательства. Считает, что замечания были рассмотрены с нарушением срока. Просит приговор отменить, дело направить в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности Журавлевой в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Судом правильно указано, что ее виновность подтверждается показаниями ее соучастника осужденного Кутергина, из которых следует, что с Журавлевой заранее договорились производить наркотическое вещество под руководством В. , произведенное помещали в закладки, адрес которого сообщали по интернету В. , затем получали от него вознаграждение, роль Журавлевой заключалась в выполнении процедуры очистки приготовленного им вещества, таким образом определенное время занимались производством наркотика, а произведенное совместно с Журавлевой в период с 17 февраля 2020 года по 30 марта 2020 года изъяли работники правоохранительных органов.

Показания осужденного Кутергина подтверждаются всей совокупностью приведенных в приговоре доказательств: показаниями осужденной Журавлевой, данных ею в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой и в качестве обвиняемой 2 апреля 2020 года, свидетелей - оперативных работников органа дознания – А. , В. , Д. , С. , Б. , свидетелей И., Е. , К. об обстоятельствах задержания Кутергина и Журавлевой, их досмотра, обстоятельствах осмотра жилища, где обнаружена лаборатория по производству наркотика, а также фактическими данными, содержащимися в письменных доказательствах: рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, протоколах досмотра Журавлевой и Кутергина, в ходе которых у них изъяты мобильны телефоны, в памяти которых содержится переписка о способе производства наркотического вещества, об оплате вознаграждения за произведенный наркотик, протоколе осмотра жилища Кутергина, в ходе которого изъято оборудование для производства наркотиков и порошкообразное вещество, заключениях физико-химических судебных экспертиз о том, что все изъятое является наркотическим средством, мефидрон (4-метилметкатинон) общей массой 411,476гр. вес которого подпадает под крупный размер, установленный соответствующим Постановлением Правительства РФ, и других доказательствах, приведенных в приговоре.

Вопреки доводам жалоб, всем исследованным доказательствам суд в приговоре дал надлежащую оценку, при этом принял за основу показания осужденных, данные ими в ходе предварительного следствия. С такой оценкой доказательств соглашается и суд апелляционной инстанции, поскольку эти показания, вопреки доводам жалоб, добыты без нарушения требований УПК РФ, они даны в присутствии адвоката, последовательны, согласуются как между собой, так и с совокупностью других доказательств по делу.

Утверждения о том, что на предварительном следствии показания Журавлевой даны под принуждением, не подтверждаются исследованными судом доказательствами. Напротив, как следует из материалов оперативно-розыскной деятельности, Журавлева допрошена после Кутергина, однако ею даны пояснения об обстоятельствах их знакомства, о сообщниках, об организаторе производства, розыске оборудования, закупке прекурсоров, организации сбыта произведенного наркотика, о получении платы за произведенное в значительно большем объеме, чем даны Кутергиным. При таких данных доводы жалоб о том, что показания Кутергина, продублированы в протоколе допросов Журавлевой несостоятельны.

Журавлева задержана 31 марта 2020 года с участием защитника, о чем ей вручен протокол в 20 часов 55 минут. Первый ее допрос в качестве подозреваемой начат 21час 15 минут (т. 1. л.д. 171-177). Таким образом, до дачи показаний она имела реальную возможность консультации с защитником. По окончании допроса от нее никаких заявлений не поступило. При таких данных доводы жалоб о нарушении права на защиту при первоначальных допросах несостоятельны.

Доводы о невозможности проведения допроса в конвойном помещении здания районного суда несостоятельны в силу очевидности обратного и потому в удовлетворении ходатайств об истребовании видеозаписи с камер видеонаблюдения районного суда отказано обоснованно.

Доводы о том, что при вскрытии в ходе судебного заседания пакета с вещественными доказательствами обнаружилось, что изъятые телефоны без надлежащей упаковки, противоречат содержанию протокола судебного заседания, поскольку из него следует, что непосредственно при вскрытии стороной защиты никаких заявлений о нарушенной упаковке не подавалось.

О четком распределении ролей при производстве наркотика Кутергин и Журавлева подробно рассказали при допросах в ходе предварительного следствия, что подтверждается перепиской, имеющейся в их мобильных телефонах и потому доводы об отсутствии доказательств этого несостоятельны.

Приведенные в апелляционной жалобе Мирсаитовой противоречия в показаниях Кутергина являются несущественными, поскольку они не касаются существа обвинения и потому не являются основанием для вывода о недостоверности всего объема его показаний.

Как следует из приговора, все доводы защиты, в том числе и приведенные в апелляционных жалобах об отсутствии предварительного сговора, об оговоре Кутергиным, об использовании ее аккаунта посторонним лицом, о недопустимости протокола осмотра телефона Журавлевой, идентичности показаний Журавлевой в протоколах допроса от 31 марта и 2 апреля 2020 года, об использовании ее телефона после ее задержания и другие суд тщательно проверил и с приведением убедительных мотивов обоснованно признал их несостоятельными.

Исследовав эти доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции также признает их несостоятельными по изложенным в приговоре мотивам.

Не соответствуют материалам уголовного дела и доводы о нарушении судом при рассмотрении дела и вынесении приговора норм уголовно-процессуального закона.

В ходе судебного заседания судом рассмотрены надлежащим образом все ходатайства стороны защиты и с приведением убедительных доводов по ним приняты законные и обоснованные решения. Рассмотрение ходатайств в совещательной комнате уголовно-процессуальным законодательством не запрещается и согласно правоприменительной практике, ходатайства по вопросам, подлежащим разрешению при вынесении приговора, могут быть разрешены в самом приговоре, что судом фактически и сделано.

По смыслу ст.ст. 73, 171 УПК РФ обстоятельства подлежащие доказыванию указываются в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого постольку, поскольку они установлены. Из приведенных в приговоре показаний Кутергина и Журавлевой изъятую партию наркотиков они изготовили в период с 7 февраля 2020 года по 30 марта 2020 года и это время указано в приговоре как время совершения преступления. Согласно ст. 73 УК РФ подлежит установлению время совершения преступления, а не дата, и потому доводы апелляционной жалобы адвоката Набиева о том, что дата производства наркотического средства не установлена, не влияют на законность приговора.

Согласно ст. 168 УПК РФ участие специалиста при производстве следственных действий не является обязательным. По смыслу ч. 2 ст. 164 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательств, проведение следственных действий в ночное время допускается. Осмотр телефона Журавлевой произведен в рамках неотложных следственных действий по закреплению следов преступления. При таких данных отсутствие специалиста при осмотре телефона и проведение осмотра в ночное время не влечет незаконность этого следственного действия.

Оснований сомневаться в правильности решений суда по замечаниям на протокол судебного заседания по материалам уголовного дела не имеется.

Анализ приведенных выше и других имеющихся в деле доказательств, надлежащая оценка которым дана в приговоре, свидетельствует о том, что суд, вопреки доводам жалоб, правильно установил фактические обстоятельства дела, из которых следует, что осужденные заранее договорились совместно производить наркотическое средство, и действовали согласно распределенным ролям.

С учетом изложенного, судом правильно установлено, что умысел осужденных был направлен на незаконное производство, масса изъятого наркотического средства, образует крупный размер, установленный для целей ст. 228.1 УК РФ постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. N 76.

При таких обстоятельствах суд правильно квалифицировал действия осужденных по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и потому доводы жалоб о неправильной квалификации действий осужденных являются несостоятельными.

Вопреки доводам жалоб, наказание Журавлевой назначено в соответствии со ст.ст. 6, 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств, и по своему виду и размеру является справедливым.

Вывод об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ в приговоре надлежаще мотивирован, с чем суд апелляционной инстанции также соглашается и по этим же мотивам не находит оснований для их применения и в апелляционном порядке.

Режим исправительного учреждения на основании ч. 1 ст. 58 УК РФ определен правильно.

При таких обстоятельствах приговор в отношении Журавлевой является законным, обоснованным и мотивированным и потому оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционных жалоб не имеется.

В то же время приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Показания сотрудников ОВД В. , А. , С. относительно сведений, которые стали им известны от Кутергина, не могли быть использованы в качестве доказательства виновности.

В соответствии с требованиями закона, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

В связи с чем на основании ст. 75 УПК РФ из приговора подлежит исключению ссылка на показания свидетелей В. , А. , С. в части сведений, ставших известными им от Кутергина, относящихся к фактическим обстоятельствам дела, что не влияет на выводы о виновности осужденных.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Уфы от 23 апреля 2021 года в отношении Журавлевой Д.М. , Кутергина Е.В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей В. , А. , С. в части обстоятельств совершения преступления, ставших известными им со слов осужденного Кутергина.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Председательствующий:                            Ф.Ф.Каскинбаев

Судьи:                                      Л.М. Нурмухаметова

                                               И.М. Хакимов

Справка: Дело № 22- 4626/21

Судья:Губайдуллина Ш.М.