Решение по делу № 22-3051/2020 от 11.09.2020

Судья Захаров Е.С.                                               Дело № 22-3051/2020

Докладчик Григорьев Д.А.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Архангельск                                    8 октября 2020 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего Григорьева Д.А.,

судей Андрякова А.Ю., Богрова М.Н.,

при секретаре Соболевой Р.М.,

с участием прокурора Минькина А.Г.,

осужденного Брциева Т.К. (путем использования систем видеоконференц-связи)

рассмотрела в открытом судебном заседании 8 октября 2020 года апелляционные жалобы осужденного Брциева Т.К. и защитника адвоката Антуфьева Е.В. на приговор <данные изъяты> районного суда Архангельской области от 5 августа 2020 года, которым

    Брциев Теймураз Казбекович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в             <адрес> <адрес>, судимый

28 октября 2015 года <данные изъяты> районным судом <данные изъяты> (с учетом постановления <данные изъяты> районного суда <адрес> от 14 сентября 2016 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции федерального закона от 3 июля 2016 года № 323-ФЗ), ч. 1 ст. 166, п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам                     1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден 13 июля 2018 года по отбытию наказания,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (за кражу у Потерпевший №1) к                       2 годам 7 месяцам лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (за кражу у Потерпевший №2) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании                        ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с                     4 февраля 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Взысканы с Брциева Т.К. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в виде сумм, выплаченных адвокату                   Антуфьеву Е.В. на предварительном следствии, в размере <данные изъяты> руб.

Заслушав доклад судьи Григорьева Д.А., выслушав выступление осужденного Брциева Т.К., поддержавшего доводы, изложенные в апелляционных жалобах, мнение прокурора Минькина А.Г. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

    По приговору суда Брциев Т.К. признан виновным в:

    тайном хищении в период с 0 час. до 23 час. 59 мин. 30 декабря 2019 года денег Потерпевший №1 в сумме 480 руб. с его банковского счета путем отправки с мобильного телефона потерпевшего с установленной услугой «мобильный банк» ПАО «Сбербанк России» смс-сообщения с командой о переводе денежных средств на телефонный абонентский номер, находящийся в пользовании Брциева Т.К.;

    тайном хищении в период с 21 час. 10 января 2020 года до 2 час.                      11 января 2020 года в <адрес> в <адрес> денег Потерпевший №2 в сумме 51.000 рублей, причинившем значительный ущерб потерпевшей, с ее банковского счета путем регистрации в мобильном приложении «Сбербанк Онлайн» и перевода денежных средств на банковский счет Потерпевший №1, привязанный к банковской карте, находящейся в пользовании Брциева Т.К., с последующим приобретением им товаров и обналичиванием денег в банкоматах 11 января 2020 года.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Брциев Т.К. с приговором не согласен.

Утверждает, что кражу у Потерпевший №1 не совершал, Потерпевший №1 с помощью его подсказок сам перевел 480 руб. ему на абонентский номер, так как он дал Потерпевший №1 500 руб. на приобретение спиртного.

Связывает иные показания Потерпевший №1 с боязнью привлечения к уголовной ответственности за поступление на счет его банковской карты денежных средств Потерпевший №2

Обращает внимание на показания Потерпевший №1 в суде о том, что банковская карта пропала у него после 1 января 2020 года, и показания свидетеля Свидетель №4 о передаче Потерпевший №1 банковской карты иным лицам.

Указывает на наличие в его действиях простого рецидива преступлений, ряд смягчающих наказание обстоятельств, его намерение возместить ущерб Потерпевший №2, отсутствие в приговоре мотивов применения к нему менее строгого наказания.

Просит приговор изменить, оправдать его по краже у Потерпевший №1, по краже у Потерпевший №2 учесть добровольное частичное возмещение ущерба, назначить за данную кражу наказание, не связанное с лишением свободы, в том числе принудительные работы, либо применить ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Антуфьев Е.В., приводя доводы, аналогичные доводам осужденного Брциева Т.К., дополнительно указывает, что показаниями Потерпевший №1 в суде о том, что мобильный телефон и банковская карта находились у него до 1 января 2020 года, не подтверждается версия органа предварительного расследования о хищении Брциевым Т.К. денег Потерпевший №1 в период с 28 по 30 декабря 2019 года.

Полагает, что показаниями свидетелей NNN опровергаются показания Потерпевший №1 о том, что наличных денег он не имел и банковскую карту никому не давал. При этом заявляет о противоречивости показаний Потерпевший №1 по причине употребления им алкоголя и ссылается на показания Брциева Т.К. о добровольной передаче ему Потерпевший №1 банковской карты 6 января 2020 года.

Просит приговор изменить, оправдать Брциева Т.К. по краже у Потерпевший №1, назначить за кражу у Потерпевший №2 условное наказание.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Белых А.В., потерпевшие Потерпевший №1 и Потерпевший №2 считают виновность осужденного доказанной, назначенное ему наказание справедливым, просят оставить приговор без изменения.

При этом потерпевший Потерпевший №1 настаивает на своих показаниях в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства о том, что деньги на счет телефона, которым пользовался Брциев Т.К., он не переводил, телефон и банковскую карту Брциеву Т.К. не передавал, пользоваться приложением «мобильный банк» он не умеет.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника, возражениях на них и выступлениях сторон в заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия находит выводы суда о доказанности виновности Брциева Т.К. в краже денег Потерпевший №2 соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, основанными на совокупности исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных в приговоре.

Так, потерпевший Потерпевший №1 показал, что в начале января 2020 года после распития спиртных напитков у П, где также был Брциев Т.К., у него (Потерпевший №1) пропали мобильный кнопочный телефон и банковская карта.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №4, Свидетель №5

Потерпевшая Потерпевший №2 показала, что с начала января 2020 года с ней проживал Брциев Т.К., при этом в начале знакомства он подарил ей кнопочный мобильный телефон, в который она вставила свою сим-карту.            10 января 2020 года вечером она легла спать, проснувшись ночью, обнаружила, что Брциева Т.К. нет дома. Ей позвонила мать и рассказала об смс-сообщении о переводе 14.000 руб. с ее (Потерпевший №2) счета на другой счет. Впоследствии она узнала, что еще 37.000 руб. переведены с ее счета на ее банковскую карту, а затем на другой счет. В банке ей выдали выписку о переводе всех денег на банковскую карту Потерпевший №1

Указанный мобильный телефон «MAXVI» изъят у Потерпевший №2 (т. 1, л.д. 91-92) и в дальнейшем возвращен Потерпевший №1

Из показаний свидетеля Свидетель №1 следует, что услуга «мобильный банк» к имеющейся у ее дочери Потерпевший №2 кредитной карте подключена к номеру телефона, находящегося в ее (Свидетель №1) пользовании. 10 января 2020 года в 21 час. 14 мин. ей пришло сообщение с номера 900 о регистрации в приложении «Сбербанк Онлайн». Она подумала, что могли снять деньги с кредитной карты дочери, но не смогла ей дозвониться. Ночью 11 января 2020 года дочь ей перезвонила и сообщила, что исчез Брциев Т.К. вместе с вещами. Впоследствии в банке они с дочерью узнали, что деньги с кредитной карты переведены на счет Потерпевший №1 (т. 1., л.д. 80-81).

Показания Свидетель №1 о полученном ею смс-сообщении подтверждаются протоколом осмотра ее мобильного телефона (т. 1, л.д. 34-40).

В ходе осмотра детализации оказанных услуг по номеру телефона, принадлежащего Потерпевший №2, установлено, что 10 января 2020 года в период с 21:13:39 до 23:42:41 поступали входящие сообщения с номера 900.

Согласно истории операций по кредитной карте Потерпевший №2                     10 января 2020 года осуществлен перевод денег в сумме 14.000 руб. на банковскую карту Потерпевший №1

Из истории операций по дебетовой карте Потерпевший №2 следует, что 10 января 2020 года проведена операция зачисления денег со вклада в сумме 37.000 руб., которые переведены на банковскую карту Потерпевший №1 (т. 1, л.д. 101-109).

При осмотре операций по дебетовой карте Потерпевший №1 установлено, что 10 января 2020 года поступили денежные средства в сумме 37.000 руб. и 14.000 руб. со счетов Потерпевший №2, 11 января 2020 года списаны денежные средства в сумме 200 руб., 599 руб. 62 коп., 189 руб. на АЗС «Роснефть» в                    <адрес>, сняты наличные денежные средства в сумме 5.000 руб.,                   3.000 руб., 22.000 руб., 10.000 руб. в банкомате в <адрес>, 10.000 руб. в банкомате в <адрес> (т. 1, л.д. 110-119).

Согласно протоколу осмотра видеозаписи 11 января 2020 года в период с 5 час. 11 мин. до 5 час. 14 мин. Брциев Т.К. снял наличные деньги в терминале ПАО «Сбербанк» в здании железнодорожного вокзала                           <адрес> (т. 1, л.д. 128-134).

В судебном заседании Брциев Т.К. виновным себя в краже у Потерпевший №2 признал полностью.

Доводы защитника Антуфьева Е.В. о добровольной передаче          Потерпевший №1 банковской карты Брциеву Т.К. 6 января 2020 года опровергаются показаниями потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №2, Свидетель №4, Свидетель №5

Содеянное Брциевым Т.К. в отношении потерпевшей Потерпевший №2 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета квалифицировано верно.

Вместе с тем в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, подлежит исключению указание на адрес банкомата ПАО «Сбербанк» АТМ 964465, в котором Брциев Т.К. обналичил деньги в сумме 10.000 рублей, – <адрес>, поскольку, как следует из протокола осмотра операций по дебетовой карте Потерпевший №1 (т. 1, л.д. 110-119) и протокола осмотра видеозаписи (т. 1, л.д. 128-134), данные денежные средства Брциев Т.К. обналичил в <адрес>.

Вносимое в приговор изменение не влияет на квалификацию действий Брциева Т.К. по краже у Потерпевший №2, поскольку хищение окончено с момента, когда у виновного появилась реальная возможность распорядиться похищенным, то есть, как установил в приговоре суд первой инстанции, с момента перевода похищенных у Потерпевший №2 денег на банковский счет на имя Потерпевший №1, привязанный к банковской карте, находящейся в пользовании Брциева Т.К.

При назначении ему наказания за данное преступление суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, относящегося к категории тяжких преступлений, данные о личности виновного, отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, смягчающие наказание обстоятельства – явку с повинной, частичное добровольное возмещение ущерба, причиненного потерпевшей, принесение ей извинений в судебном заседании в качестве иных действий, направленных на заглаживание вреда, признание вины и раскаяние, иные влияющие на наказание обстоятельства, в том числе состояние здоровья осужденного.

Наказание в виде реального лишения свободы назначено Брциеву Т.К. с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ и является справедливым.

Установленных ч. 6 ст. 15 УК РФ оснований для изменения категории преступления, оснований для назначения более мягкого наказания, чем лишение свободы, в том числе принудительных работ, для применения                   ст. 64, ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ не имеется.

В то же время из приговора подлежит исключению ссылка суда при мотивировке наказания на отсутствие у Брциева Т.К. постоянного места жительства, как не основанная на положениях ст. 60 УК РФ, поскольку в силу ч. 1 ст. 27 Конституции Российской Федерации каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства.

На основании изложенного наказание подлежит снижению.

Правильным является и вывод суда о переводе Брциевым Т.К. путем отправки смс-сообщения денег в сумме 480 руб. с банковского счета Потерпевший №1 на телефонный абонентский номер, находящийся в пользовании Брциева Т.К.

Так, потерпевший Потерпевший №1 показал, что с 28 декабря 2019 года по 3 января 2020 распивал спиртное у NN, где также находился                 Брциев Т.К. При этом обнаружил пропажу своего мобильного телефона. Переводить деньги с банковской карты на номер мобильного телефона, в том числе путем отправки смс-сообщения, он не умеет (т. 1, л.д. 28-29).

Свидетели Свидетель №4 и Свидетель №5 подтвердили факт пропажи у Потерпевший №1 мобильного телефона. Когда они позвонили на телефон Потерпевший №1, ответил Брциев Т.К.

Данный мобильный телефон «MAXVI» в дальнейшем был изъят у Потерпевший №2 (т. 1, л.д. 91-92), со слов которой телефон ей подарил             Брциев Т.К.

Из исследованных в судебном заседании показаний свидетеля Свидетель №3 видно, что в 20-х числах декабря 2019 года она познакомилась с Брциевым Т.К. и отдала ему сим-карту с абонентским номером 9210778354 (т. 1, л.д. 84-85).

В ходе осмотра истории операций по дебетовой карте Потерпевший №1 установлено, что 30 декабря 2019 года переведены денежные средства в сумме 480 руб. на номер №

Согласно детализации оказанных услуг 30 декабря 2019 года в 22 час. и 22 час. 1 мин. отправлены смс-сообщения на короткий номер 900. Сим-карта с номером телефона № принадлежавшим Потерпевший №1, в период с 28 декабря 2019 года по 1 января 2020 года была установлена в телефоне «MAXVI», впоследствии изъятом у Потерпевший №2 (т. 1, л.д. 110-119) и возвращенном Потерпевший №1

Доводы стороны защиты о том, что по показаниям Потерпевший №1 в суде последний обнаружил пропажу банковской карты после 1 января 2020 года, вышеизложенные доказательства и выводы суда не опровергают.

Заявление осужденного Брциева Т.К. и его защитника Антуфьева Е.В. о переводе Потерпевший №1 480 руб. Брциеву Т.К. взамен 500 руб. наличными на приобретение спиртного опровергается последовательными показаниями потерпевшего Потерпевший №1 о том, что он этого не делал и переводить деньги с банковской карты на номер мобильного телефона, в том числе путем отправки смс-сообщения, он не умеет. Данные показания потерпевшего каких-либо противоречий не содержат. Утверждение стороны защиты о даче Потерпевший №1 таких показаний из опасения привлечения к уголовной ответственности за хищение денег Потерпевший №2 надуманно, противоречит собранным по делу и исследованным судом доказательствам.

В то же время в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.

С учетом размера переведенных Брциевым Т.К. денежных средств – 480 руб., способа и цели совершения перевода – пополнения абонентского счета номера мобильного телефона путем отправления смс-сообщения с мобильного телефона, подключенного к услуге «мобильный банк», отсутствия у Потерпевший №1 каких-либо материальных претензий к                  Брциеву Т.К. содеянное последним в силу малозначительности не представляет общественной опасности и преступлением не является.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием в том числе места совершения преступления.

Вместе с тем в приговоре суда в описании преступного деяния            Брциева Т.К. в отношении Потерпевший №1 место совершения преступления, как того требует уголовно-процессуальный закон, не указано.

Поэтому приговор в части осуждения Брциева Т.К. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу у Потерпевший №1 на основании п.п. 2 и 3 ст.389.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона подлежит отмене с прекращением уголовного дела в данной части в соответствии с п. 2 ч. 1                ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления и признанием за Брциевым Т.К. права на частичную реабилитацию.

Также из приговора необходимо исключить назначение осужденному наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ.

По этим же основаниям подлежит снижению размер взысканных с Брциева Т.К. процессуальных издержек до № руб.

Кроме того, в срок наказания Брциева Т.К. следует зачесть время его задержания 2 и 3 февраля 2020 года, поскольку, как следует из розыскного задания (т. 2, л.д. 14), поручения о производстве следственных действий (т. 1, л.д. 158), копии протокола <адрес> от 2 февраля 2020 года о доставлении в МО МВД России «<данные изъяты>» (т. 1, л.д. 137-145), протоколов допроса Брциева Т.К. в качестве подозреваемого и обвиняемого (т. 1, л.д. 169-172, 176-178), он был задержан 2 февраля 2020 года <адрес>.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор <данные изъяты> районного суда Архангельской области от                   5 августа 2020 года в отношении Брциева Теймураза Казбековича в части его осуждения по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (за кражу у Потерпевший №1) отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24             УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за Брциевым Т.К. право на частичную реабилитацию.

Этот же приговор изменить.

Исключить из приговора:

назначение Брциеву Т.К. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;

из описания преступного деяния в отношении Потерпевший №2 указание на адрес банкомата ПАО «Сбербанк» АТМ №, в котором Брциев Т.К. обналичил деньги в сумме 10.000 рублей, – <адрес>;

при мотивировке наказания ссылку на отсутствие у Брциева Т.К. постоянного места жительства.

Снизить наказание, назначенное Брциеву Т.К. по п. «г» ч. 3 ст. 158                УК РФ (за кражу у Потерпевший №2), до 2 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок наказания время задержания Брциева Т.К. 2 и 3 февраля 2020 года из расчета один день задержания за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Снизить размер процессуальных издержек, взысканных с Брциева Т.К. в доход федерального бюджета, до <данные изъяты> руб.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Брциева Т.К. и защитника Антуфьева Е.В. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи