Решение по делу № 7У-3008/2021 [77-1320/2021] от 17.03.2021

    ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

    ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-1320/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

         г. Краснодар                     19 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бородинова В.В.,

судей Коняева И.Б. и Ноздрина В.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хохловой Д.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело                   с кассационной жалобой адвоката Гапочки С.Н. в интересах осужденного Соловьева В.А. и с кассационным представлением и.о. прокурора Ростовской области Паволина С.В. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 01.06.2020 и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 30.07.2020.

Приговором Таганрогского городского суда Ростовской области           от 01.06.2020

Соловьев ФИО22, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу, об исчислении срока наказания, о зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденного под стражей, а также о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 30.07.2020 приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 01.06.2020 в отношении Соловьева В.А. оставлен без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Бородинова В.В., выступления осужденного Соловьева В.А. посредством системы видеоконференц-связи и его адвоката Гапочки С.Н., поддержавших доводы кассационных жалобы и представления, выступление прокурора Сыровицкой М.Д., поддержавшей доводы кассационного представления, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

Соловьев В.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Преступление совершено осужденным во временной период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Соловьев В.А. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе адвокат Гапочка С.Н. в интересах осужденного Соловьева В.А. выражает несогласие с состоявшимися в отношении его подзащитного судебными решениями, считает вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Утверждает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание, что суд первой инстанции незаконно отказал стороне защиты в ходатайстве о проведении предварительных слушаний по делу. Отмечает, что данное дело не подсудно Таганрогскому городскому суду Ростовской области, поскольку содержит сведения, составляющие государственную тайну, в связи с чем подсудно Ростовскому областному суду в силу п.3 ч.3 ст.31 УПК РФ. В материалах уголовного дела отсутствует постановление о рассекречивании результатов ОРД, в связи с чем документы, отражающие результаты ОРД, не рассекречены в установленном порядке, а значит содержат сведения, составляющие государственную тайну. Считает, что признанное судом доказательство – протокол изъятия предметов (вещей, документов) при проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортного средства» (т.1 л.д.11-15) получено с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» и УПК РФ. Указывает, что процедура изъятия наркотических средств из отдела полиции, назначение физико-технической экспертизы и само заключение эксперта № 722 выполнены с нарушениями УПК РФ. По мнению автора жалобы, компакт-диск с записью ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» незаконно единолично вскрывался следователем и хранился неопечатанным несколько дней. Утверждает, что судами первой и апелляционной инстанций не приняты во внимание доводы стороны защиты о невиновности Соловьева В.А. в инкриминируемом ему преступлении. Показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 о том, что неоднократно в 2017 - 2018 годах по просьбе Соловьева В.А. они поднимали закладки, а он сообщал им, что занимается сбытом наркотических средств, ничем не подтверждаются и опровергаются материалами уголовного дела. После проверки показаний ФИО9, ФИО10, ФИО11 органом предварительного расследования были вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, оглашенные в суде, согласно которым, факты сбыта Соловьевым В.А. наркотических средств подтверждены не были. Указывает, что аудиозаписи телефонных разговоров Соловьева В.А., полученные в ходе ОРМ, не содержат каких-либо разговоров о наркотических средствах, как и в телефоне осужденного любая подобная информация отсутствует; сотрудники полиции могли подбросить Соловьеву В.А. наркотические средства, поскольку не всегда были в его поле зрения при проведении ОРМ в его жилище. Просит состоявшиеся в отношении Соловьева В.А. судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение либо возвратить дело прокурору.

На кассационную жалобу адвоката Гапочки С.Н. в интересах осужденного Соловьева В.А. заместителем прокурора г. Таганрога Ростовской области Дикаревым В.В. принесены возражения, в которых обосновывается просьба об оставлении кассационной жалобы без удовлетворения.

В кассационном представлении и.о. прокурора Ростовской области Паволин С.В., не оспаривая обоснованность осуждения Соловьева В.А. и правильность квалификации содеянного им преступления, выражает несогласие с состоявшимися в отношении осужденного судебными решениями, считает их подлежащими изменению в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов при назначении наказания. Считает, что при назначении осужденному наказания суд не указал на учет правил, предусмотренных ч.3 ст.66 УК РФ, ограничивающих срок наказания, что свидетельствует об их неприменении. Просит состоявшиеся в отношении осужденного Соловьева В.А. судебные решения изменить, дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на применение положений ч.3 ст.66 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, а также возражений на кассационную жалобу, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Как усматривается из материалов уголовного дела, постановлением Таганрогского городского суда Ростовской области от 09.12.2019 уголовное дело в отношении Соловьева В.А. назначено к слушанию на 19.12.2019.

При принятии решения судом надлежащим образом выполнены требования ст.ст.227-228 УПК РФ, а именно: проанализирована подсудность уголовного дела, соблюден установленный срок для принятия решения судьей по поступившему уголовному делу, рассмотрен вопрос о наличии оснований для проведения предварительного слушания по делу.

Судом принято во внимание, что обвиняемым Соловьевым В.А. при ознакомлении с материалами уголовного дела заявлено ходатайство о проведении предварительного слушания. В связи с тем, что в ходатайстве обвиняемого не содержится мотивов и оснований для проведения предварительного слушания, суд, вопреки утверждению автора жалобы, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для его проведения.

Кроме того, 19.12.2019 в судебном заседании председательствующим судьей оглашено и приобщено к материалам дела поступившее в суд 12.12.2019 письмо стороны защиты о назначении предварительного слушания. Стороне защиты дополнительно разъяснено право заявления ходатайств, которым сторона защиты воспользовалась, и в ходе слушания дела судом рассмотрены ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, о признании ряда доказательств недопустимыми и их исключении.

Все ходатайства участников процесса рассмотрены судом в порядке, предусмотренном ст.271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения, в том числе об удовлетворении ходатайств в случае их обоснованности. Отказ суда в удовлетворении некоторых ходатайств при соблюдении процедуры их рассмотрения не свидетельствует о необъективности суда.

Таким образом, осужденным Соловьевым В.А. реализовано право на защиту, заявление ходатайств, а судом при назначении уголовного дела к слушанию и принятии решения об отсутствии оснований для проведения предварительного слушания права Соловьева В.А. не нарушены.

Вывод суда о виновности Соловьева В.А. в совершении преступления является обоснованным и подтверждается совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, в частности показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО19, ФИО18, ФИО10, ФИО11, данными в ходе предварительного следствия и судебного заседания, протоколом личного досмотра, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, заключениями экспертов, результатами оперативно-розыскной деятельности, а также другими материалами дела.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу. При этом суд в приговоре привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты им.

Из протокола судебного заседания усматривается, что суд, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип состязательности, согласно ст.15 УПК РФ обеспечил сторонам равные права в предоставлении и исследовании доказательств, сторона защиты не была ограничена в возможности допрашивать свидетелей обвинения и представлять доказательства защиты.

Вопреки доводам автора жалобы, в ходе расследования уголовного дела соблюдена установленная уголовно-процессуальным законом процедура получения и предоставления следователю результатов ОРД.

По мнению судебной коллегии, указание автора жалобы на необходимость рассекречивания результатов оперативно-розыскной деятельности, а именно документов, перечисленных в постановлении о предоставлении результатов ОРД (т.1 л.д.96-97), является ошибочным, поскольку указанные документы отражают сведения о проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий и в рассекречивании, в соответствии с положениями ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не нуждаются.

Вопреки доводам автора жалобы, ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», проведенное в рамках настоящего уголовного дела, и закрепление результатов его проведения полностью соответствуют действующему законодательству.

Как следует из материалов дела, указанное ОРМ проводилось с целью проверки поступившей оперативной информации о возможном хранении Соловьевым В.А. наркотических средств по месту своего проживания. Проведение ОРМ до возбуждения уголовного дела было обусловлено необходимостью обнаружения следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, а также получения иной значимой информации. Изъятие материальных объектов в ходе ОРМ допустимо, поскольку это прямо предусмотрено Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и в рассматриваемом случае, с учетом гласного характера проводимого ОРМ, предполагающего участие представителей общественности, по смыслу закона, дает возможность полного изъятия наркотического средства до возбуждения уголовного дела и последующего признания его в качестве вещественного доказательства, а также иного использования изъятых предметов в процессе доказывания.

Необходимо отметить, что в последующем представители общественности ФИО19 и ФИО18 были допрошены следователем и в суде в качестве свидетелей об обстоятельствах проведения данного ОРМ и предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Исследование придомовой территории жилого дома, представляющего собой одноэтажное строение с входом в квартиру, не является нарушением, поскольку последнее является составной частью домовладения Соловьева В.А., что видно в фототаблице к протоколу.

Таким образом, по смыслу закона, с учетом конкретных обстоятельств проведения ОРМ по данному уголовному делу, суд пришел к обоснованному выводу о допустимости результатов указанного ОРМ, отсутствии нарушений как при его проведении, изъятии предметов, представляющих оперативный интерес, так и при рассекречивании результатов ОРД в данной части.

Кроме того, в своей кассационной жалобе адвокат ФИО7 указывает на наличие процессуальных нарушений в ходе изъятия и передачи наркотических средств для проведения физико-химической экспертизы, а также процедуре ее назначения.

Указанные доводы являются несостоятельными, поскольку наркотические средства до их помещения в камеру хранения были опечатаны в ходе их изъятия в рамках ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 18.04.2019 с участием представителей общественности, с использованием фотофиксации. Таким образом, проведения дополнительных следственных действий, таких как выемка, для изъятия наркотических средств из камеры хранения вещественных доказательств, по смыслу закона, не требуется.

Нарушений права на защиту в ходе ознакомления стороны защиты с постановлением о назначении физико-химической экспертизы не имеется, поскольку обвиняемый и его защитник не были лишены возможности поставить перед экспертом вопросы. Данным правом сторона защиты воспользовалась, как следует из протокола ознакомления с постановлением о назначении физико-химической экспертизы от 15.07.2019, однако следователем в удовлетворении ходатайства защитника обоснованно отказано, поскольку постановка заявленного вопроса не относилась к существу рассматриваемого уголовного дела и предъявленного Соловьеву В.А. обвинения.

Судом сделан обоснованный вывод о допустимости имеющегося в материалах уголовного дела заключения эксперта № 772 от 22.07.2019. Оснований подвергать сомнению выводы экспертизы, которая по своему содержанию соответствует требованиям ст.204 УПК РФ, не имеется.

Оптический диск, содержащий аудиозаписи телефонных переговоров Соловьева В.А., обоснованно признан судом допустимым доказательством, поскольку получен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Данное вещественное доказательство непосредственно исследовалось в судебном заседании суда первой инстанции и подлинность содержащихся на диске аудиозаписей сомнений не вызвала. Доводы о внесении каких-либо изменений в данные записи опровергается показаниями допрошенной в судебном заседании следователя ФИО20 и стенограммой указанных разговоров, составленной оперуполномоченным, содержание которой идентично содержанию протокола осмотра данного оптического диска и прослушанному судом первой инстанции.

Таким с образом, судом сделан обоснованный вывод о виновности Соловьева В.А. в совершении инкриминируемого преступления, который с достаточной убедительностью подтверждается совокупностью допустимых и достоверных доказательств.

Показания свидетелей ФИО10, ФИО11 по делу в части, непосредственно касающейся значимых для дела обстоятельств и причастности Соловьева В.А. к сбыту наркотических средств, существенных противоречий, влияющих на выводы суда о виновности осужденного, и способных поставить под сомнение правдивость этих показаний, не содержат.

Какие-либо обстоятельства, дающие основание полагать, что указанные свидетели лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела, судом обоснованно не установлены. Основания для оговора и обвинения Соловьева В.А. в совершении рассматриваемого преступления у допрошенных лиц отсутствуют.

Действиям Соловьева В.А. судом дана правильная юридическая оценка и они верно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу усматриваются такие нарушения закона.

В силу требований статей 307 и 308 УПК РФ в приговоре следует указывать мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбыванию.

В соответствии со ст.6 УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч.3 ст.60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, суд при назначении Соловьеву В.А. наказания принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, все имеющиеся в деле данные о личности подсудимого, состояние его здоровья, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Соловьева В.А., суд обоснованно учел наличие у виновного малолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание Соловьева В.А., судом не установлено.

Вместе с тем, в соответствии с ч.3 ст.66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

При назначении Соловьеву В.А. наказания по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд не указал на учет правил, предусмотренных ч.3 ст.66 УК РФ, что свидетельствует о назначении осужденному наказания без учета данной нормы уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции данное нарушение уголовного закона не выявил и не устранил.

Неправильное применение судами положений Общей части УК РФ, повлекшее назначение виновному лицу несправедливого, более строгого наказания, является существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Поскольку допущенное судами нарушение является существенным, оно в силу ст.401.15 УПК РФ влечет изменение судебных решений путем смягчения назначенного осужденному наказания.

При этом судебная коллегия не усматривает оснований для применения в отношении осужденного положений ст.ст.64, 73 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление и.о. прокурора Ростовской области Паволина ФИО23 – удовлетворить.

Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области               от 01.06.2020 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 30.07.2020 в отношении Соловьев ФИО24 изменить.

Смягчить наказание, назначенное Соловьеву В.А. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, до 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения в отношении Соловьева В.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Гапочки С.Н. – без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации          в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи