Решение по делу № 22-30/2022 (22-2212/2021;) от 16.12.2021

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

                                Дело № 22-30\2022 (22-2212\2021)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Якутск                                         25 января 2022 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Окорокова В.К.,

судей Посельского И.Е., Петракова Д.А.,

при секретаре судебного заседания Рожиной С.В.,

с участием прокурора Наумовой Т.И.,

осуждённого Непомнящих С.А.,

    защитника - адвоката Басыгысова Г.С.,

    рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Непомнящих С.А. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 28 октября 2021 года, которым

Непомнящих С.А., _______ года рождения, уроженец .........., гражданин .........., зарегистрированный по адресу: ..........; фактически проживающий по адресу: .........., ранее судимый:

- 22.04.2016 г. Якутским городским судом РС(Я) по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в колонии строгого режима; 16.01.2019 г. постановлением Хангаласского районного суда РС(Я) неотбытый срок наказания в виде лишения свободы заменён на исправительные работы сроком на 1 год 3 месяца 6 дней с удержанием из заработной платы осужденного в доход государства 15 %, из которых отбыто 11 месяцев 14 дней,

- осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 229, ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации:

- по п. «б» ч. 3 ст. 229 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 12 лет без штрафа и ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ - в виде лишения свободы сроком на 6 лет без штрафа и ограничения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний Непомнящих С.А. назначено наказание в виде 15 лет 11 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст.ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Якутского городского суда РС (Я) от 22.04.2016 г. окончательно Непомнящих С.А. назначено наказание в виде 16 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор содержит решения по вопросам о мере пресечения, начале исчисления отбывания срока наказания, зачете времени содержания в срок отбывания наказания, вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Петракова Д.А., выслушав выступления осужденного Непомнящих С.А., адвоката Басыгысова Г.С., мнение прокурора Наумовой С.А., суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда установлено, что Непомнящих С.А. совершил хищение наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им в период времени с 12 час. 00 мин. до 13 час. 00 мин. 20 марта 2021 г. в доме № ... по ул. .......... г. Якутска Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Непомнящих С.А. совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление им совершено в период времени с 16 час. 05 мин. до 17 час. 00 мин 20 марта 2021 г. в доме № ... по ул. .......... г. Якутска Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый Непомнящих С.А. свою вину в предъявленном ему обвинении по ст.229 ч.3 п. «б» УК РФ не признал полностью, поскольку не установлено, у кого он их похитил, так как по уголовному делу потерпевший отсутствует. Он эти наркотики получил от интернет-магазина в подарок как постоянный клиент. Обвинение в части хранения наркотических средств в крупном размере признал, в содеянном раскаялся.

В апелляционной жалобе осужденный Непомнящих С.А. выражает несогласие с приговором полагая его незаконным, постановленным с нарушением норм УПК РФ.

Указывает, что правовых оснований для квалификации его действий по ст.229 УК РФ не имеется; ни следствием, ни судом не установлено, что наркотики были им похищены против воли лица, владеющего ими; ссылается на то, что приговор судом постановлен на косвенных доказательствах; имеющиеся сомнения в его виновности в инкриминируемом преступлении не были устранены; судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, не учтено прохождение им лечения от ********, не принято во внимание, что он встал на путь исправления; судом неправильно применены правила уголовного закона при назначении окончательного наказания по ст.ст.69, 70 УК РФ.

Просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд.

В возражении государственный обвинитель Юрченко Е.С. не согласился с жалобой, просит приговор суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на неё, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Уголовное дело рассмотрено в пределах предъявленного обвинения и обвинительного заключения, с соблюдением принципа состязательности сторон.

Виновность Непомнящих С.А. в совершенном преступления предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, за которое он осуждён, полностью установлена исследованными в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ доказательствами, которым дана надлежащая оценка.

В частности, вина осужденного подтверждается:

- первоначальными признательными показаниями самого Непомнящих С.А. по обстоятельствам совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ;

- показаниями свидетеля П. согласно которых следует, что 22 марта 2021 г. в помещении пункта охраны ТЦ «********», расположенного по адресу: .........., примерно между 18 и 19 часами участвовал вместе с неизвестным ему мужчиной в качестве понятого при личном досмотре задержанного возле торгового центра мужчины по имени Непомнящих С. и второго мужчины по имени И., их полные имена не помнит. Сотрудники полиции сообщили, что Непомнящих С. подозревается в распространении наркотических средств. При проведении личного досмотра Непомнящих С., в сумке на ремне нашли вилку от зарядного устройства, внутри которого был пакетик с белым порошком. Также были обнаружены электронные весы, про которые говорили, что эти весы являются ювелирными, металлическая трубка, про которую сказали, что это для употребления наркотиков, 9 пустых пакетиков с застежкой и магниты, количество которых не помнит. В кармане куртки обнаружили сотовый телефон, а в кармане брюк - пакетик чёрного цвета с порошком белого цвета. При обнаружении пакетиков с белым порошком Непомнящих С. пояснил, что это его наркотики. Все предметы были изъяты и упакованы в пакеты. При досмотре мужчины по имени И. ничего запрещенного не нашли И., В.;

- показаниями свидетеля И., согласно которых следует, что он дал аналогичные показания, дополнив, что перед началом производства личного досмотра, мужчина в отношении которого проводился личный досмотр, представился Непомнящих С. и признался, что у него имеются наркотические средства, не сопротивлялся, было видно, что хочет сотрудничать с сотрудниками полиции;

- показаними свидетеля В., согласно которых следует, что он является начальником отделения по противодействию наркоугрозе в сети Интернет и борьбе с легализацией наркодоходов. 22 марта 2021 года в ОПНСИиЛ УНК МВД по Республике Саха (Якутия) поступила оперативная информация о том, что Непомнящих С.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств от имени магазина «********», находится по адресу: ........... Для проверки данной информации выставили наблюдение возле ТЦ «********», расположенного по адресу: .........., откуда видно дом № ... по ул. ........... Около 18 часов 40 минут 22 марта 2021 г. заметили двоих мужчин, которые вышли из дома № ... и пошли в направлении к .........., то есть к торговому центру «********» и остановили их. Один мужчина представился Непомнящих С.А., вместе с ним был И.. Данных граждан провели в пункт охраны ТЦ «********», где с участием двух понятых провели их личный досмотр в период времени с 18 часов 45 минут до 19 часов 20 минут 22 марта 2021 г. В ходе личного досмотра Непомнящих С.А., в основном кармане его сумки обнаружили корпус от зарядного устройства «********» белого цвета, внутри которого находился прозрачный полимерный пакет с зажимом с содержащимся внутри порошкообразным веществом светлого цвета. В левом наружном кармане его брюк обнаружили полимерный пакет чёрного цвета с содержащимся внутри кристаллообразным веществом светлого цвета. В ходе исследования было установлено, что изъятое вещество содержит в своем составе наркотическое средство ********, весом 2,881 г и 0,761 г соответственно.

Также в ходе личного досмотра у Непомнящих С.А. в кармане куртки был изъят сотовый телефон марки ********, в котором в приложении «********» имелась переписка с куратором под ником «М.». В галерее телефона имелись фотоизображения с участком местности в заброшенном доме с указанием места, описанием и координатами, сделанные на камеру данного телефона.

Также при личном досмотре в сумке, находящейся при Непомнящих, были изъяты 29 неодимовых магнитов, электронные весы, 9 прозрачных полимерных пакетов, кустарно-изготовленное курительное приспособление, корпус зарядного устройства, в котором находился один пакет с кристаллообразным веществом, 2 банковские карты и 1 СИМ-карта.

С оглашенными показаниями свидетелей осужденный Непомнящих С.А. полностью согласился.

Кроме того, вина Непомнящих С.А. подтверждается протоколом личного досмотра от 22 марта 2021 г., справкой об исследовании № ... от 23 марта 2021 г., актом медицинского освидетельствования № ... от 22 марта 2021 г., заключением эксперта ЭКЦ МВД по Республике Саха (Якутия) № ... от 9 апреля 2021 г., заключением эксперта ЭКЦ МВД по Республике Саха (Якутия) № ... от 15 апреля 2021 г., протоколом осмотра предметов от 7 апреля 2021 г., протоколом осмотра предметов от 19 апреля 2021 г., протоколом осмотра предметов от 26 апреля 2021 г., протоколом осмотра предметов от 13 мая 2021 г., другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний вышеуказанных свидетелей, поскольку они давали последовательные показания, которые согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе, согласуются они и с показаниями осужденного, данными им на стадии предварительного расследования. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у указанных свидетелей для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела.

Обстоятельства обнаружения у Непомнящих С.А. и изъятия в ходе досмотра вещества, содержащего в своем составе наркотические средства, были проверены в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции. Указанное выше вещество было обнаружено и изъято, а в дальнейшем, осмотрено, признано вещественным доказательством, приобщено к уголовному делу, и помещено на хранение без нарушения закона.

Иные следственные действия, как установлено судом первой инстанции были проведены по делу в соответствии с требованиями УПК РФ, а протоколы, составленные по их завершению, отвечают требованиям, указанным в ст. 166 и ст. 180 УПК РФ.

Оглашение и исследование в судебном заседании содержания протоколов следственных действий и иных документов, положенных судом в основу приговора, проведено в строгом соответствии с положениями ст. 285 УПК РФ.

Экспертиза проведена в соответствии с требованиями УПК РФ, заключение эксперта соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы надлежащим образом мотивированы, являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в них выводы не имеется.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми суд апелляционной инстанции не находит.

Все приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Непомнящих С.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УПК РФ, были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности для вынесения итогового судебного решения, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемому событию.

Оснований не доверять показаниям осужденного и свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой, не противоречат представленным стороной обвинения доказательствам.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ допущено не было.

Вопреки доводам жалобы, изъятие в ходе личного досмотра наркотического средства после задержания осужденного сотрудниками полиции не свидетельствует об их добровольной выдаче осужденным, поскольку по смыслу закона и в соответствии с разъяснениями, изложенными в абз. 4 п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", не является добровольной выдача наркотических средств при задержании лица, проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, а также выдача таких средств по предложению должностного лица правоохранительных органов.

При назначении Непомнящих С.А. наказания, суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений и личность виновного.

В качестве обстоятельств смягчающих наказание суд обосновано учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

В качестве иных смягчающих обстоятельств суд признал - полное признание вины на предварительном следствии, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, посредственную и положительную характеристики, состояние здоровья подсудимого, а также полное признание вины и раскаяние по второму преступлению соответствии (ч. 2 ст. 61 УК РФ).

В качестве отягчающего наказание обстоятельства правильно признан опасный рецидив преступлений, поскольку Непомнящих С.А. совершил преступление, относящиеся к категории тяжкого преступления в период непогашенной судимости по приговору Якутского городского суда РС (Я) от 22.04.2016 г. за совершение умышленного тяжкого преступления.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда в части применения положений ст.ст.70,71 УК РФ поскольку наказание по приговору Якутского городского суда РС (Я) от 22.04.2016г. в виде 4 лет лишения свободы заменено постановлением Хангаласского районного суда РС (Я) от 16.01.2019г. на исправительные работы сроком 1 год 3 месяца 6 дней. Согласно справке ФКУ УИИ по РС (Я) на 29.03.2021г. Непомнящих С.А. отбыто 11 месяцев 14 дней, а с 23 марта 2021г. Непомнящих С.А. содержится под стражей.

Суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо противоречий в выводах суда и признает не применение правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст.64, ст.73 УК РФ обоснованным и справедливым.

Между тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно постановлению пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 г. № 31 «по смыслу статьи 229 УК РФ ответственность за хищение наркотических средств или психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества наступает в случаях противоправного их изъятия у юридических или физических лиц, владеющих ими законно или незаконно.»

Вместе с тем, признавая Непомнящих С.А. виновным в хищении наркотических средств, суд первой инстанции указал, что подсудимый устроился в интернет-магазин, с целью последующего хищения наркотических средств, поскольку подсудимый наркотики в дальнейшем не сбыл, а похитил для личного потребления. Данный вывод суда основан только на показаниях подсудимого, данных в ходе предварительного следствия и не подтвержден иными доказательствами. Данные показания в судебном заседании подсудимый не подтвердил.

При этом в приговоре суда указано, что Непомнящих С.А. 20 марта 2021г. получил от «Куратора» указания сбыть партию наркотических средств, находящихся в тайнике. В тот же день извлек из тайника партию наркотического средства весом не менее 3.642 гр. и обратил его в свою пользу.

В материалах дела исследованных судом имеется переписка Непомнящих С.А. с «Куратором» согласно которой, осужденный оборудует тайники с наркотическими веществами и отправляет «Куратору «фотоотчеты» с местами закладок. При этом в приговоре указано, что Непомнящих С.А. расфасовал измельченные таблетки «глюкозы», выдавая их за наркотические вещества. Подтверждения данного вывода суда в материалах не имеется. Данное вещество не изымалось, на весах, изъятых, у Непомнящих С.А. имеются следовые остатки наркотического вещества.

Следовательно установлено, что Непомнящих С.А. и неустановленное лицо, совершили совместные действия, направленные на незаконный оборот наркотических средств.

В этой связи действия Непомнящих С.А., который часть наркотического средства, предусмотренного для сбыта обратил в свою пользу и хранил при себе, не может рассматриваться как хищение, а содеянное им полностью охватывается диспозицией ст.228 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконное хранение наркотического средства и квалификация его действий по ст.229 УК РФ, как хищение этого наркотического средства, является излишней.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции отмечает, что ни органом предварительного расследования, ни судом не было получено каких-либо объективных доказательств, свидетельствующих о том, что Непомнящих С.А. оставляя себе часть наркотического средства, для личного употребления, предназначенных для сбыта, действовал против воли и желания фактического владельца данного наркотического средства, который не был установлен.

В связи с изложенным осуждение Непомнящих С.А. по преступлению, предусмотренному п. «б» ч.3 ст.229 УК РФ, подлежит исключению из приговора со снижением назначенного наказания.

На основании вышеизложенного и руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, статьями 389.13, 389.19, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л :

    Апелляционную жалобу осужденного Непомнящих С.А. удовлетворить частично

    Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 28 октября 2021 года в отношении Непомнящих С.А. изменить:

- исключить из приговора указания на виновность в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.229 УК РФ и на применение ст.69 УК РФ;

- на основании ст.ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров, путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Якутского городского суда РС (Я) от 22.04.2016 г. окончательно Непомнящих С.А. назначить наказание в виде 6 лет 1 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения через суд первой инстанции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7-401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                    Окороков В.К.

Судьи                                         Посельский И.Е.

                                                                                                 Петраков Д.А.