Решение по делу № 7У-11350/2021 [77-3733/2021] от 20.09.2021

№ 77-3733/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 11 ноября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Конова Т.Х.,

судей Ярусовой Е.Н. и Корлыханова А.В.,

при секретаре судебного заседания Мурзаеве А.М.,

с участием прокурора Ченского Г.Г.,

осужденного Макшанова М.В. по системе видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Богатырева Д.А.,

осужденного Хрипачева И.С. по системе видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Чернышева А.С.,

осужденного Сучкова В.А. по системе видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Базеля В.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвоката Богатырева Д.А. в защиту интересов осужденного Макшанова М.В. и адвоката Чернышева А.С. в защиту интересов осужденного Хрипачева И.С. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 11 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 августа 2020 года в отношении Хрипачев И.С., Макшанов М.В., Сучков В.А. и Друз А.А..

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х., выступления осужденного Макшанова М.В. и его защитника – адвоката Богатырева Д.А., осужденного Сучкова В.А. и его защитника – адвоката Базеля В.С., поддержавших доводы кассационной жалобы адвоката Богатырева Д.А. об изменении судебных решений и смягчении наказания, осужденного Хрипачева И.С. и его защитника – адвоката Чернышева А.С., поддержавших доводы кассационной жалобы последнего об отмене судебных решений и направлении уголовного дела на новое рассмотрение, мнение прокурора Ченского Г.Г. об оставлении обжалуемых судебных решений без изменений, кассационных жалоб – без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 11 ноября
2019 года

Хрипачев И.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Макшанов М.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в
<адрес> <адрес> несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Сучков В.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в
<адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Друз А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в
<адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания им наказания исчислен с 11 ноября 2019 года включительно;

зачтено в срок отбывания наказания период содержания их под стражей осужденным Хрипачеву И.С., Макшанову М.В., Сучкову В.А. 29 мая 2017 года по 10 ноября 2019 года, осужденному Друзу А.А. - с 30 мая 2017 года по
10 ноября 2019 года включительно.

мера пресечения в виде заключения под стражу осужденным оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 августа 2020 года приговор изменен:

уточнено в описательно – мотивировочной части приговора, что указанные материалы дела находятся на листах л.д. (6, 118, 122-126, 149-152) во 2 томе уголовного дела, вместо ошибочно приведенных, как в томе 1.

В кассационной жалобе и выступлении адвокат Богатырев Д.А., действуя в защиту интересов осужденного Макшанова М.В., не оспаривая выводы суда о виновности его подзащитного и квалификацию его действий, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и несправедливыми, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов. В доводах указывает, что суд, в нарушение требований ст. 6, 43, 60, 307 УПК РФ, не в полной мере учел имеющиеся по делу смягчающие наказание Макшанова М.В. обстоятельства и необоснованно назначил лишение свободы реально.

Обращает внимание, что Макшанов ранее к уголовной ответственности не привлекался, характеризуется исключительно положительно, в раннем возрасте потерял сестру, воспитывался в семье офицера ВВС, проходил военную службу в по призыву, имеет воинское звание – сержант, командиром воинской части рекомендован для военной службы в войсках и органах государственной безопасности, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления путем дачи последовательных признательных показаний. Считает, что при отсутствии отягчающих и наличии смягчающих наказание обстоятельств суд необоснованно не применил положения ст. 64 и 73 УК РФ и назначил чрезмерно суровое наказание.

Считает, что суд апелляционной инстанции, не устранив допущенные судом первой инстанции нарушения закона, необоснованно оставил его без изменения, в апелляционном определении не привел мотивы оставления без внимания доводы апелляционной жалобы защитника. Просит судебные решения в отношении Макшанова М.В. изменить и смягчить назначенное ему наказание.

В кассационной жалобе и выступлении адвокат Чернышов А.С., действуя в защиту интересов осужденного Хрипачева И.С., выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В доводах указывает, что судами в основу судебных актов положены недопустимые доказательства, в том числе показания осужденных Макшанова, Сучкова и Друза в части, в которой они подтверждают версию стороны обвинения, несмотря на то, что указанные лица в ходе следствия и суда неоднократно меняли свои показания, основанные на догадках и предположениях; противоречивым показаниям указанных осужденных судами не дана надлежащая оценка.

Полагает, что протокол личного досмотра Хрипачева И.С. составлен с грубыми нарушениями УПК РФ; оперативные сотрудники полиции явно вышли за пределы предоставленных им законом об ОРД полномочий, проведя не предусмотренное законом мероприятие в отношении лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, с нарушением его прав, гарантированных ст. 46, 49, 92 УПК РФ; доводы стороны защиты о недопустимости данного доказательства, в нарушение ст. 7, 307 и 389.28
УПК РФ, необоснованно отвергнуты, оценка им в судебных актах не дана.

Считает, что в связи с незаконностью произведенного личного досмотра Хрипачева, по его мнению, недопустимым доказательствам является и справка об исследовании № 1895 от 29 мая 2017 года из ЭКЦ по СВАО ГУ МВД России по г. Москве, положенная в основу судебных актов. Также обращает внимание, что изъятые объекты поступили на исследование в упаковке, опечатанной другой печатью, чем была указана в протоколе личного досмотра, что вызывает сомнение в исследовании именно тех изъятых объектов, однако суды указанное противоречие игнорировали.

По мнению автора жалобы, протоколы осмотра предметов от 9 октября 2017 года с результатами ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров, стенограммам телефонных переговоров, ведущихся по номерам телефонов Хрипачев И.С. и ФИО13, составлены с нарушением требований
ч. 7 ст. 186 УПК РФ, что влечет их недопустимость, однако аудиофайлов, фонограмм или стенограмм переговоров осужденного Хрипачева с другими лицами, подтверждающих выводы суда о совершении его подзащитным инкриминируемого ему преступления в составе организованной группы, не имеется; указанные выводы основаны не на исследованных доказательствах, а на предположениях.

Полагает, что судами не дана оценка грубым нарушениям уголовно-процессуального закона, допущенным в ходе предварительного следствия, вследствие чего в основу приговора положен ряд явно недопустимых доказательств, что повлекло вынесение незаконных судебных актов.

Так, после возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ следственный орган необоснованно возобновил предварительное следствие, установил срок, несмотря на то, что следствие не было приостановлено, и провел дополнительное расследование с восполнением неполноты проведенного расследования, в том числе даны поручения на производство ОРМ в отношении обвиняемых Макшанова и Хрипачева, получены результаты ОРМ, назначены и проведены фоноскопические экспертизы; всем обвиняемым предъявлены новое обвинение и допрошены, а также составлено новое обвинительное заключение; полученные доказательства суд необоснованно положил в основу приговора. Считает, что обвинительное заключение, составленное 8 мая 2019 года по результатам дополнительного расследования дела, незаконным и не имеющим юридической силы, а суд не мог принимать решение по существу.

Обращает внимание на то, что должностное лицо – начальник отдела по контролю за оборотом наркотиков УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве ФИО14, ранее допрошенный по данному делу в качестве свидетеля, после возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, принимал участие в сборе доказательств при проведении дополнительного расследования, исполнив поручение следователя, том числе в получении образцов голоса и речи осужденных Мокшанова и Хрипачева, в связи с чем, по мнению автора жалобы, указанные доказательства и заключения фонографических экспертиз, проведенные на их основе, являются недопустимыми доказательствами.

Полагает, что суд первой инстанции доводы стороны защиты необоснованно отверг, а суд апелляционной инстанции необоснованно не устранил вышеуказанные нарушения закона, проигнорировал доводы апелляционных жалоб и фактически их не проверил, ограничившись кратким изложением этих доводов в описательной части определения; при этом мотивированная часть апелляционного определения на страницах 10-14 полностью скопирована с мотивировочной части приговора с листов 48 – 52.

Просит судебные решения в отношении Хрипачева И.С. отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель Бабушкинского межрайонного прокурора Жигастов С.А., опровергая доводы жалоб адвокатов, указывает на законность и обоснованность судебных решений в отношении осужденных Макшанова и Хрипачева. Просит их оставить без изменений, кассационные жалобы адвокатов Богатырева Д.А. и Чернышева А.С. - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы защитника осужденного, возражения прокурора, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

По приговору суда Хрипачев И.С., Макшанов М.В., Сучков В.А. и
Друз А.А. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – гашиша (анаши, смолы каннабиса) в крупном размере (общей массой 6 321,6 грамма), совершенное организованной группой.

Преступление совершено в мае 2017 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденными Сучковым В.А. и Друз А.А. судебные решения не обжалуются, однако уголовное дело в отношении них проверено в силу чч. 1 и 2 ст. 401.16 УПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме; если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения – нарушения уголовно-процессуального закона судом по данному уголовному делу допущены.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В силу п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ апелляционное постановление должно содержать мотивы принятого решения. Эти положения закона препятствуют суду апелляционной инстанции игнорировать или произвольно отклонять доводы апелляционных жалоб, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях № 1030-О-О от 12 ноября 2008 года, № 55-О от 22 января 2014 года, нормы закона, регламентирующие требования, предъявляемые к рассмотрению уголовных дел в суде апелляционной инстанции, не предоставляют суду возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда, во всяком случае, должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно представленных сторонами материалах, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Конституционно-правовой смысл предписаний УПК РФ обязывают мотивировать судебные решения, в том числе подтверждающие законность и обоснованность обвинительного приговора. Судебное решение может быть вынесено только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых стороной защиты, в том числе в жалобах на состоявшийся приговор.

Данные требования закона при рассмотрении настоящего уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции не выполнил надлежаще.

Так, суд апелляционной инстанции не мотивировал вывод в части довода адвоката Чебаненко Н.М., действующего в защиту осужденного Хрипачева И.С., об отсутствии доказательств вовлечения последнего в состав организованной преступной группы; обосновывая в апелляционном определении (т. 15, л.д. 289-293) вывод о том, что все осужденные при совершении преступления действовали в составе организованной группы, дословно указал мотивы, приведенные судом первой инстанции в приговоре
(т. 15, л.д. 84-88), с теми же орфографическими и пунктуационными ошибками.

Кроме того, доводы жалобы адвоката Чебаненко М.Н., со ссылкой на
п. 14 постановления Пленума Верховного суда РФ от 5 марта 2004 года № 1
«О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», определения и постановления Конституционного Суда РФ от
4 марта 2003 года № 2-П (п.4), от 2 февраля 2006 года № 57-О (п. 3), от 7 июня 2011 года № 843-О-О (пп. 2.4, 5):

- о незаконном воспроизведении неполноты предварительного следствия недопустимости полученных при этом доказательств;

- о незаконном проведении следственных действий после возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ: получение образцов голоса, назначение и проведение фоноскопических экспертиз и признании их недопустимыми доказательствами,

- о нарушении следователем положений ч. 1 ст. 86 и ст. 202 УПК РФ, поручив органу дознания проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении обвиняемых Макшакова М.В. и Хрипачева И.С., а не следственных действий по получению образцов для сравнительного исследования;

- о незаконном поручении следователем проведение ОРМ должностному лицу – начальнику отдела полиции ФИО14, ранее допрошенному в суде по настоящему уголовному делу в качестве свидетеля, и незаконном участии последнего в сборе доказательств по делу по поручению следователя (указывая на нарушения положений ч. 1 ст. 61 УПК РФ и определение Конституционного Суда РФ от 29 ноября 2012 года № 2417-О);

- о нарушении требований ч. 2 ст. 271 УПК РФ судом первой инстанции по рассмотрению заявленных стороной защиты ходатайств, в том числе о признании вышеуказанных доказательств недопустимыми доказательствами;

- о незаконном новом предъявлении обвинения осужденным в ходе дополнительного расследования, допросе их в качестве обвиняемых, составлении нового обвинительного заключения на основании указанного обвинения, и их осуждении,

суд апелляционной инстанции оставил без должного внимания, мотивов принятого решения по ним не привел, указав только о законности следственных действий, проведенных в ходе предварительного следствия, в том числе после возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Между тем надлежащее объективное рассмотрение всех доводов, как стороны обвинения, так и стороны защиты, имеет значение для правильной квалификации действий осужденных и вынесения законного, обоснованного и справедливого судебного решения.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения закона повлияли на исход дела, признаются судебной коллегией существенными, влекущими отмену апелляционного определения в отношении Хрипачева И.С., Макшанова М.В., Сучкова В.А. и Друза А.А. с передачей дела в судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда, в ходе которого суду апелляционной инстанции следует устранить указанные нарушения закона, проверить законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции, вынести решение, соответствующее требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Учитывая, что судебное решение отменяется ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, судебная коллегия, в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, не входит в обсуждение доводов кассационных жалоб адвоката адвоката Богатырева Д.А. в защиту интересов осужденного Макшанова М.В. и адвоката Чернышева А.С. в защиту интересов осужденного Хрипачева И.С., поскольку они подлежат проверке и оценке судом апелляционной инстанции при новом судебном разбирательстве.

Принимая во внимание тяжесть инкриминированного Хрипачеву И.С., Макшанову М.В., Сучкову В.А. и Друзу А.А. деяния, сведений об их личностях, с учетом наличия в материалах дела существенных и достаточных оснований для изоляции указанных лиц от общества на период рассмотрения дела в суде, судебная коллегия считает необходимым на основании чч. 1 и 3
ст. 255 УПК РФ избрать в отношении Хрипачева И.С., Макшанова М.В., Сучкова В.А. и Друза А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, п. 3 ч. 1
ст. 401.14, ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Чернышова А.С. в защиту интересов осужденного Хрипачева И.С. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 4 августа 2020 года в отношении Хрипачев И.С., Макшанов М.В., Сучков В.А. и Друз А.А. отменить и передать уголовное дело в судебную коллегию по уголовным делам Московского городского суда на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать в отношении Хрипачев И.С. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 11 февраля
2022 года.

Избрать в отношении Макшанов М.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 11 февраля
2022 года.

Избрать в отношении Сучков В.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 11 февраля
2022 года.

Избрать в отношении Друз А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 11 февраля
2022 года.

Председательствующий

Судьи