Решение по делу № 22-1375/2022 от 28.07.2022

Председательствующий Петров А.В. Дело № 22-1375/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Курган 23 августа 2022 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе председательствующего судьи Чусовитина В.В.,

судей Ломбаевой Е.И. и Петровой М.М.,

при секретаре Туговой А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Зырянова С.В. и апелляционным жалобам осужденной Бородиной М.А. и ее защитников – адвокатов Тимаева С.В., Сорокина П.Г. и Толстиковой М.А. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 3 марта 2022 г., по которому

Бородина Марина Александровна,<...>, несудимая,

признана невиновной и оправдана по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (<...> на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с неустановлением события преступления. Признано право на реабилитацию;

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту покушения на мошенничество в отношении ФГКУ «<...>»), к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Ломбаевой Е.И., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, апелляционных представления и жалоб, возражений на них, выступления прокурора Масловой Л.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденной Бородиной М.А. и ее защитников Тимаева С.В. и Толстиковой М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Бородина признана невиновной и оправдана в покушении на хищение путем обмана, в особо крупном размере, денежных средств, принадлежащих ФГКУ «<...>».

За Бородиной признано право на реабилитацию, в соответствии с положениями гл. 18 УПК РФ.

Этим же приговором Бородина признана виновной в покушении на хищение путем обмана с использованием служебного положения, в особо крупном размере, денежных средств, принадлежащих ФГКУ «<...>».

Преступление совершено в период с <...> в г. <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Бородина в судебном заседании виновной себя не признала.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Зырянов С.В. просит приговор в части признания Бородиной виновной изменить в связи с существенными нарушениями и неправильным применением уголовного закона, исключить из числа обстоятельств смягчающих наказание, добровольное возмещение ущерба, исключить применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и усилить назначенное Бородиной наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере <...> руб. Этот же приговор в части оправдания Бородиной отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела, дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. Вынести частные определения в адрес ООО «<...>» и ООО «<...> об устранении нарушений федерального законодательства и недопущении их впредь.

Указывает, что выводы суда в части оправдания Бородиной необоснованные, основаны на неверном толковании и анализе исследованных в ходе судебного следствия доказательств. Так, суд не оценил показания свидетеля А о том, что Бородина говорила ей, что у нее новое ООО «<...>» и именно она договаривалась о производстве мясорастительных консервов для собак для последующей отправки в г. <...>. Факт того, что именно Бородина руководила ООО «<...>» подтверждается показаниями потерпевшего Б и свидетеля Е о том, что все переговоры по поводу поставок тушенки велись именно с Бородиной, она решала все организационные вопросы, и даже приезжала к ним когда было обнаружено несоответствие содержание тушенки ее составу.

Исследованные телефонные переговоры между А и Бородиной свидетельствуют о том, что Бородина договаривалась об удешевлении консервов.

Кроме того, обвинительный приговор постановлен судом с неправильным применением уголовного закона. Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Бородиной, суд необоснованно признал добровольное возмещение имущественного ущерба, путем последующей поставки товара надлежащего качества по заключенным с ФГКУ «<...>» контрактам. По смыслу закона, указанное смягчающее обстоятельство возможно учитывать в случае причинения ущерба либо иного причиненного вреда от совершенного преступления, по данному делу какого-либо вреда причинено не было, а поставка Бородиной надлежащей продукции была произведена ей не в качестве возмещения ущерба и искупления своей вины, а в целях исполнения своих обязанностей по заключенным государственным контрактам. Необоснованно признав данное обстоятельство смягчающим наказание Бородиной суд неверно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, что привело к назначению несправедливого наказания в следствии его чрезмерной мягкости. При этом суд не мотивировал, почему он пришел к выводу о не назначении Бородиной дополнительного наказания, указав лишь, что основного наказания достаточно для соблюдения требований справедливости. Вместе с тем, учитывая то, что Бородина, занимаясь предпринимательской деятельностью, мошенническими действиями, пыталась извлечь большой доход и причинить ущерб в особо крупном размере, суду следовало назначить ей дополнительное наказание в виде штрафа.

Кроме того, судом оставлено без внимания выступление стороны обвинения в прениях о предложении вынести частные определения в адрес ООО «<...>» и ООО «<...>» об устранении нарушений федерального законодательства.

В апелляционной жалобе осужденная Бородина просит приговор в части признания ее виновной по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ отменить как незаконный, необоснованный, несоответствующий фактическим обстоятельствам дела, ее оправдать.

Указывает, что умысла на совершение мошенничества у нее не было, условия государственных контрактов выполнены ею в полном объеме добровольно. Судом не дана оценка решениям арбитражных судов и определению Верховного Суда РФ, несмотря на то, что в них исследовано и дана оценка фактическим обстоятельствам исполнения ею заключенных государственных контрактов. Суд не обратил внимание, что продукция была оплачена заказчиком только после того, как была принята им, то есть приняли товар, предусмотренный государственными контрактами, ФЗ-44 о контрактной системе, с нарушением пп. 6, 7. Утверждая, что она ввела в заблуждение заказчика, суд не дал оценки обязанности заказчика провести экспертизу, а обвинил ее в том, что она, имея опыт работы, ввела в заблуждение заказчика, не учел, что на момент участия ее в аукционе опыт ее работы составлял не более 5 лет, а единственным учредителем она стала намного позднее. Корыстного мотива у нее не было. Суд, давая оценку заключению специалиста К, которая сказала, что стоимость продукции Б ниже, чем стоимость продукции <...>, указал, что при исследовании, специалист не использовал какие-либо бухгалтерские документы, хотя в материалах дела имеются накладные и от Б и от <...>, которые подтверждают, что стоимость товара, приобретенного у Б ниже стоимости товара, приобретенного в <...>.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденная указывает на нарушение заказчиком положений Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федерального закона № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» при приемки товара. Ссылается, что показания свидетеля Б, изложенные в протоколе судебного заседания, не соответствуют аудиозаписи его допроса в судебном заседании, из которых следует, что он в приемке товара в подразделениях в пгт. <...> и пгт. <...> не участвовал. Полагает отклонение замечаний на протокол судебного заседания в данной части необоснованными и просит суд апелляционной инстанции дополнительно проверить точность и полноту протокола судебного заседания.

Указывает, что судом не в полной мере исследованы и не дана оценка доказательствам стороны защиты.

Судом неверно установлен умысел и мотив, в связи с чем, суд допустил ошибочную квалификацию содеянного, сторона обвинения фактически подменяет гражданские правоотношения уголовными, выдавая хозяйственные отношения по поставке товара ненадлежащего качества и его последующей замене за умышленные мошеннические действия. Кроме того, судом неверно определен период совершения преступления, поскольку претензия, на которую ссылается сторона обвинения в обвинительном заключении и суд в приговоре, не касается требований о замене товара, так как к этому времени товар был уже заменен и поставлен соответствующий условиям контракта.

Судом в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства, а именно протокол осмотра диска с образцами ее голоса, в томе 5 на л.д. 75-76, поскольку осмотр был приостановлен, окончание осмотра отсутствует, что указывает на то, что данный протокол составлен с нарушением требований ч. 3 ст. 166 УПК РФ. В связи с чем должны быть признаны недопустимыми и иные доказательства, которые были получены на основании данного протокола, а именно диск с образцами голоса, заключение экспертов № <...> находящиеся в томе 6 на л.д. 96-220.

Кроме того, судом в основу обвинительного приговора положены доказательства, которые не были исследованы в ходе судебного заседания, а именно протокол осмотра предметов от <...> на л.д. 241-243 в томе 2, ответ ООО «<...>» от <...> в томе 2 на л.д. 254-263.

Ссылается на отсутствие частей аудиозаписей протокола судебного заседания от <...>, а также на отсутствие подписей каждой части протокола судьей и секретарем. Указывает, что при ознакомлении с аудиозаписью судебных заседаний установлено, что секретари судебного заседания и об их замене судом не объявлялось, невозможно установить, кто был секретарем судебных заседаний, при ведении протокола судебного заседания разными секретарями сведения о них в окончательном протоколе судебного заседания отсутствуют. Протокол судебного заседания подписан не всеми секретарями, принимавшими участие при рассмотрении дела. Указывает на сомнения в правильности отражения в протоколе судебного заседания хода процесса, замечания на протокол, поданные ею, были отклонены судом.

Кроме того, указывает, что судом не принято во внимание, что государственных контрактов, как и получателей товаров, было два, и стоимость каждого контракта в отдельности не соответствует установленному ч. 4 ст. 159 УК РФ размеру, следовательно, и вывод о направленности умысла на совершение мошенничества в крупном размере не соответствует обстоятельствам, на которые ссылается суд. Указывает, что при сложении стоимости товара выходит <...> руб., то есть возможность у нее на покушение на хищение денежных средств в размере, превышающим один миллион рублей, отсутствовала. Кроме того, отсутствует квалифицирующий признак мошенничества – безвозмездность изъятия, поскольку для получения оплаты по указанным государственным контрактам была приобретена продукция, то есть, затрачены средства, и эта продукция передана получателям.

Таким образом, суд ошибочно квалифицировал действия по ст. 159 УК РФ, тогда как следовало квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 165 УК РФ.

Ссылается на ст.ст. 75, 76.2 УК РФ, указывает, что все основания для прекращения уголовного дела при квалификации действий по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 165 УК РФ, соблюдены, произведена замена товара надлежащего качества и принятие такой замены следует понимать как принятие активных мер, направленных на восстановление нарушенных законных интересов государства и судом должно быть принято решение о прекращении уголовного преследования с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа. Поскольку преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 165 УК РФ относится к преступлению небольшой тяжести, ранее она не судима, нарушенные законные интересы государства полностью восстановлены, имеются все необходимые условия, предусмотренные ст. 25.1 УПК РФ, к прекращению уголовного дела в связи с применением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Тимаев, считая обвинительный приговор в отношении Бородиной незаконным, просит его отменить. Указывает, что выводы суда о признании Бородиной виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, не подтверждаются исследованными в ходе судебного заседания доказательствами.

Суд не учел доводы стороны защиты о незаконности возбуждения уголовного дела, на основании того, что имелись неотмененные постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по фактам проведенной проверки по обращению представителя проекта «<...> о проверки законности заключения государственных контрактов ООО «<...> а последующая их отмена не влияет на обязанность суда прекратить уголовное дело по обстоятельствам, связанным с заключением и исполнением государственных контрактов от <...>

Все проверки проводились сотрудниками одного подразделения, по одним и тем же фактам, что в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определениях от 15 октября 2018 г. № 2519-О, от 19 февраля 2009 г. № 112-О-О, от 11 мая 2012 г. № 633-О, положений п. 1 ст. 254 УПК РФ, доказывает, что уголовное преследование в отношении Бородиной осуществлялось незаконно, уголовное дело подлежало прекращению еще на досудебной стадии уголовного производства, а доказательства, полученные органами предварительного следствия с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Попытка заместителя прокурора г. Кургана исправить допущенное следствием нарушение является недопустимым исключением из установленной ст. 27 УПК РФ нормой правила.

Кроме того, результаты оперативно-розыскной деятельности – прослушивание телефонных переговоров не могли быть использованы в доказывании, поскольку не отвечают требованием уголовно-процессуального закона и ч. 7 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые прямо устанавливают, что полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течении шести месяцев с момента прекращения прослушивания.

Обращает внимание, что выводы суда о виновности Бородиной не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, из которых следует, что претензия в адрес ООО «<...>» направлена была <...> г. (т. 2 л.д. 78), кроме того, суд признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Бородиной добровольное возмещение материального ущерба путем последующей поставки товара надлежащего качества. Поставка масла была произведена <...> г., претензий у заказчика не было. Изложенное указывает на противоречивость постановленного приговора, Бородина якобы совершила вмененное ей преступление в период с <...>. по <...> г., но при этом не позднее <...> г. добровольно возместила материальный ущерб.

Кроме того, вывод суда о возникновении у Бородиной преступного умысла в период с <...> г. противоречит содержащимся на л.д. 90,91, 94-95 в т. 1 материалам уголовного дела, из которых следует, что окончательные итоги обоих аукционов подведены <...> а протоколы результатов аукциона были подписаны лишь <...> г., из чего следует, что Бородина, ранее <...> г. не могла знать о победе ООО «<...>» в указанных аукционах.

Кроме того, в ходе судебного заседания судом не установлено место совершения преступления, отсутствуют сведения о счете, на котором хранились денежные средства, предназначенные для оплаты поставленного ООО «<...> товара, и месте его нахождения.

Показания Бородиной о причине не поставки ИП Б заранее запланированного товара, подтверждаются показаниями самого Б, письменным обязательством ООО «<...> поставить товар, произведенный, в том числе, ИП Б. При этом продукция, закупленная у ООО «<...>», является более затратной, чем продукция, закупленная у ИП Б, что опровергает выводы суда о наличии у Бородиной корыстной цели, а поставка в адрес ФГКУ «<...>» товара ненадлежащего качества не образует состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, а регулируется гражданско-правовыми отношениями.

Полагает, неверно установлен собственник денежных средств, на хищение которых, якобы, покушалась Бородина, сумма ущерба, что привело к неверному установлению и иных обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Кроме того, указывает, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона при исследовании характеристики личности Бородиной, поскольку суд не мотивировал сделанные им выводы о личности Бородиной, проигнорировал многочисленные положительные характеристики, участие Бородиной в благотворительной помощи детям с ограниченными возможностями, и не дал этому оценки. Изоляция Бородиной от общества лишает ее возможности продолжить благотворительную деятельность и обеспечивать пользу и помощь обществу, как и препятствует продолжению хозяйственной деятельности, а, следовательно, сокращению налоговых и прочих социально значимых отчислений в бюджетные и внебюджетные фонды. Полагает, мера наказания чрезмерно суровая и несоизмерима ни с реальной опасностью вмененного преступления, ни с личностью Бородиной.

В апелляционной жалобе защитник Сорокин, считая, что приговор постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, просит его отменить, уголовное дело в отношении Бородиной прекратить на основании п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. Указывает, что возбуждение уголовного дела и уголовное преследование осуществлялось незаконно, поскольку до <...> г. имелись неотмененные постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по фактам поставки предприятием ООО <...>» фальсифицированной молочной продукции при исполнении государственных контрактов, которые в дальнейшем послужили возбуждением уголовного дела в отношении Бородиной. Оперативное сопровождение уголовного дела осуществлялось одними и теми же сотрудниками, которые участвовали в доследственной проверке, закончившейся <...> г. постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела. Таким образом, уголовное дело было возбуждено незаконно, все доказательства были получены при наличии неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по тому же факту и в отношении того же лица, что исключало возможность постановления судом приговора, согласно положений п. 5 ч. 1 ст. 27 и ч. 1 ст. 75 УПК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Толстикова просит приговор отменить, Бородину оправдать. Указывает, что суд уклонился от оценки ряда существенных доказательств, представленных стороной защиты, сославшись на их не относимость к предъявленному Бородиной обвинению. Так, стороной защиты были представлены такие доказательства, как декларации на масло сливочное «<...>», удостоверение качества и безопасности, в котором была ссылка на спред, что доказывает слова Бородиной о том, что она рассчитывала, что заказчик изучит все сопроводительные документы с целью установления производителя и качества продукции, однако продукция заказчиком была принята без указанной проверки, более того, в нарушение требований о проведении экспертизы в течение 3 суток, заказчик допустил эту продукцию к употреблению. Доводам Бородиной об отсутствии у нее умысла на совершение преступления и корыстного мотива, судом оценки не дано. Ходатайство стороны защиты о применении ст. 90 УПК РФ при оценки судебных актов арбитражных судов и судебного акта Верховного Суда РФ, связанных с исполнением данного государственного контракта, судом не рассмотрено и оценки этому в приговоре не дано. Кроме того, не верно установлена возможная сумма ущерба с учетом того, что заказчиком уже была использована часть поставленного ООО <...>» товара, что привело к существенному нарушению прав осужденной в части квалификации содеянного. Судом не учтено и стороной обвинения не опровергнуто, что продукция, закупленная у ООО «<...>», дороже, чем продукция ИП Б, а вывод суда о том, что договор с Б был заключен лишь в мае <...>. является ошибочным, поскольку сам Б подтвердил, что предварительный договор был заключен с ним в <...> г. Указанное подтверждает показания Бородиной о намерении исполнения государственных контрактов.

Кроме того, в ходе судебного следствия стороной защиты были представлены постановления об отказе в возбуждении уголовных дел в отношении Бородиной по материалам доследственных проверок в отношении тех же обстоятельств и оснований, содержащихся в обвинительном заключении по обвинению Бородиной в совершении мошеннических действий, связанных с исполнением государственных контрактов, заключенных с ФГКУ «<...>». Поскольку сведения об отмене вынесенных постановлений на дату возбуждения уголовного дела отсутствовали, и не представлены данные об извещении об этом Бородиной, то и все доказательства, полученные на стадии предварительного расследования являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Отмена данных постановлений прокуратурой уже в ходе судебного следствия, без извещения об этом Бородиной не делает данные доказательства допустимыми. Показания Бородиной об отсутствии у нее умысла на совершение хищения судом должным образом не проверены. Кроме того, Б пояснил, что замена продукции является обычной практикой при исполнении государственных контрактов, что, по мнению стороны защиты, не выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, в ходе судебного заседания не доказано наличие прямого умысла у Бородиной на совершение хищения денежных средств и корыстного мотива. Обращает внимание, что государственные контракты были исполнены Бородиной полностью за два года до возбуждения уголовного дела.

В возражениях на апелляционное представление защитник осужденной Бородиной М.А. – адвокат Тимаев С.В. считая доводы, изложенные в нем необоснованные, просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки доводам жалоб, приговор в части осуждения Бородиной по преступлению в отношении ФГКУ «<...>» соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа и цели его совершения, содержание и анализ доказательств, обосновывающие выводы суда о виновности Бородиной в совершении преступления и квалификации содеянного.

Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела, а также в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по уголовному делу не допущено.

Доводы стороны защиты о наличии на начало судебного рассмотрения в суде первой инстанции неотмененных постановлений от <...> и <...> об отказе в возбуждении уголовного дела и незаконности уголовного преследования в силу п. 5 ч.1 ст. 27 УПК РФ судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку вышеуказанные постановления к таковым не относятся.

Анализируя представленные и исследованные в суде первой инстанции отказные материалы судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно имеющемуся в деле постановлению участкового уполномоченного ОП № <...> было отказано в возбуждении уголовного дела по сообщению на основании ч.1 ст. 24 УПК РФ – пункт не указан (л.д. 211 т.19), поскольку в офисе ООО «<...>» имеется вся документация подтверждающая законность ее деятельности.

В постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела не отражено, какие обстоятельства и факты, а также какие государственные контракты подверглись проверки по заявлению гр. БР, который является представителем проекта «<...>».

При этом сами материалы дела не содержат сведений об исследовании и проверки, заключенных контрактов от <...> г. на поставку сливочного масла между ООО «<...> и ФГКУ «<...> а в резолютивной части не указано по каким составам преступлений отказано в возбуждении уголовного дела.

В постановлении дознавателя ОП № <...> г. указано, что ООО «<...> признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 6.3 КоАП РФ и назначен административный штраф в размере <...> рублей (л.д. 5 т. 18). В связи с чем, в возбуждении уголовного дела было отказано.

В материалах проверки имеется сопроводительное письмо на имя начальника <...> от руководителя управления <...> о проверке фальсифицированной пищевой продукции, поставщиком которой является ООО «<...> с указанием номеров государственных контрактов. В данном письме отсутствуют сведения о необходимости проверки государственных контрактов от <...>. на поставку сливочного масла в <адрес> (л.д. 31 т.18).

По результатам проверки юридическое лицо ООО «<...> привлечено к административной ответственности по ст. 6.3 КоАП РФ за нарушение санитарных правил и гигиены при исполнении конкретных государственных контрактов (указаны номера). В постановлении по делу об административном правонарушении от <...> указаний на номера государственных контрактов от <...> не имеется (л.д. 202-204 т. 18) и соответственно по данным контрактам вопрос о возбуждении уголовного дела не рассматривался.

При таких обстоятельствах дела, судебная коллегия приходит к выводу, что два государственных контракта от <...> на поставку сливочного масла в <адрес> проверке на предмет фальсификации при отказе в возбуждении уголовного дела от <...> не рассматривались.

Следовательно, отсутствуют основания полагать об идентичности обстоятельств (по тому же обвинению), явившихся поводом для возбуждения уголовного дела в отношении Бородиной и отказа в возбуждении уголовного дела от <...> и <...> что в свою очередь, не влияет на законность и обоснованность приговора.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения своих процессуальных обязанностей. Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается. Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в установленном законом порядке с учетом мнения сторон, а решения по ним отражены в протоколе судебного заседания, приговоре, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, отсутствие аудиозаписи судебного заседания не свидетельствует о фальсификации, как самого протокола судебного заседания, так и его аудиозаписи, поскольку в материалах уголовного дела имеется акт, составленный председательствующим судьей о том, что по причине поломки флеш-накопителя сохранить аудиозапись судебных заседаний от <...> не представляется возможным (л.д. 88 т. 21).

Судебная коллегия не может признать состоятельными доводы апелляционных жалоб об отмене приговора со ссылкой на то, что при замене секретарей судебного заседания им о замене не объявлялось и право отвода не разъяснялось.

Из протокола судебного заседания следует, что еще в подготовительной части судебного заседания председательствующий в соответствии со ст. 266 УПК РФ сообщил, какое дело подлежит рассмотрению, объявил состав суда, разъяснил участникам уголовного судопроизводства их права, включая право заявлять отвод суду, секретарю судебного заседания, государственному обвинителю, адвокатам.

Согласно аудиозаписи судебного заседания действительно при замене секретаря судебного заседания <...> на секретаря судебного заседания <...> и наоборот, сторонам не было объявлено о замене, а само по себе ошибочное указание в протоколе судебного заседания о замене секретаря судебного заседания не может расцениваться как его фальсификация, способная повлиять на принятие решения по делу.

При этом не разъяснение в дальнейшем права заявлять отвод вновь вступившему в дело секретарю судебного заседания не может влечь отмену приговора, поскольку в подготовительной части судебного заседания данное право было разъяснено. Однако никто из участников уголовного судопроизводства этим правом не воспользовался.

Кроме того, отсутствие во вводной части приговора указаний обо всех участниках уголовного судопроизводства по настоящему делу не влечет признание данного судебного акта незаконным, не ставит под сомнение сам факт участия этих лиц в рассмотрении дела.

Вопреки доводам жалоб стороны защиты протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, подписан председательствующим и секретарями судебного заседания. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим судьей в установленном законом порядке, о чем вынесены соответствующие мотивированные постановления. Несогласие осужденной с отказом в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания на обоснованность принятого судом решения не влияет.Кроме того, протокол судебного заседания не является стенограммой, в которой дословно должен воспроизводиться ход процесса.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Бородиной в покушении на хищение путем обмана с использованием служебного положения, в особо крупном размере, денежных средств, принадлежащих ФГКУ «<...>» на основе надлежащей и объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве убедительных, достаточных и допустимых доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре. Достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены другими доказательствами.

В судебном заседании первой инстанции Бородина вину в совершении инкриминируемого деяния не признала. Не отрицая, что действительно произвела поставку спреда вместо сливочного масла в <адрес>, так как не смогла бы своевременно выполнить условия контракта. Ей было известно, что заказчик, согласно государственного контракта, был обязан при приемке товара провести экспертизу соответствия товара требованиям контракта, рассчитывала, что пока она будет проводится, она сможет произвести замену. Не ожидала, что заказчик отправит поставленный ею товар для использования с нарушением условий государственного контракта и ФЗ № 44, без проведения экспертизы. В дальнейшем ООО «<...> исполнило условие государственных контрактов, поставив масло сливочное от ИП Б в <...> г.

В качестве доказательств виновности осужденной суд обоснованно сослался на показания: представителя потерпевшего Е, свидетелей БТ, К, Л, Ф, Г, С, Б, СА, Д, Г, Е, СС, А, К, Т, Г и другие доказательства, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Так, из показаний представителя потерпевшего Е в судебном заседании следует, что в <...>» с «<...>» было заключено два государственных контракта на поставку сливочного масла в пгт. <адрес> и <адрес> общим объемом <...> кг. на сумму более <...>. В <...> продукция по вышеуказанным контрактам была поставлена ООО «<...>» и получена соответствующими службами, хранилась в соответствии с условиями ГОСТа. Когда личным составом было употреблено в пищу около <...> кг. поставленной продукции, то возникли сомнения в качестве поставленного товара, поэтому специалистом Б, имеющим соответствующие образование и опыт работы, были отобраны пробы, для дальнейшего проведения исследований. В итоге лабораторных исследований было установлено несоответствие поставленного товара характеристикам товара, указанным в спецификациях к государственным контрактам, а именно по массовой доле жира, количеству влаги, а также наличию растительного жира в образцах масла, хотя в сопроводительных документах и на упаковках был указан тот товар, который соответствовал требованиям контрактов. После этого директору ООО «<...>» Бородиной были направлены письма с предложением направить своего представителя для отбора проб и проведения повторных исследований, но представитель ООО «<...>» не прибыл. Далее направлена претензия о том, что поставленный товар не соответствует по качеству условиям государственных контрактов. Примерно через два месяца поставщиком товар был заменен на товар надлежащего качества, за исключением употребленного в пищу. В том случае, если бы путем лабораторного исследования не были установлены несоответствия поставленного товара условиям государственных контрактов, то ФГКУ «<...>» был бы причинен ущерб на сумму заключенных контрактов.

Показания представителя потерпевшего Е согласуются с показаниями:

- свидетеля Б, который пояснил, что проходил службу в ФГКУ «<...>» в должности начальника службы отдела материально-технического обеспечения. В <...> г. по государственным контрактам в два пограничных подразделения, расположенных в пгт. <адрес> и <адрес> было поставлено масло сливочное. При приемке товара им было проведено органолептическое исследование поставленного продукта. В ходе чего признаков недоброкачественности продукции им выявлено не было, товар был поставлен на довольствие. В <...> г., по мере употребления поставленной продукции, от сотрудников подразделений стали поступать жалобы на качество поставленного масла. В этой связи было принято решение о проведении лабораторного исследования поставленного масла. Так как он является специалистом в области отбора проб и проходил обучение по данному направлению в <...> г., то им, в составе комиссии, в подразделениях, расположенных в пгт. <адрес> и <адрес> были отобраны образцы поставленного масла, доставлены в испытательные лаборатории в г. <адрес>. При отборе проб им составлялись соответствующие акты. В результате проведенного исследования выявлено несоответствие поставленного масла ГОСТу указанному в спецификации к заключенным государственным контрактам по жирности, кислотности и влаге. О несоответствии поставленного товара заключенным государственным контрактам было сообщено поставщику. Через некоторое время данные партии масла поставщиком были заменены на масло, к качеству которого претензий у подразделений не возникло;

- свидетеля К о том, что она работает в ООО «<...>», компания занимается продажей сухого молока, спредов, кормов, сливочного масла. С ООО «<...>», директором которого является Бородина в <...> г. был заключен договор на поставку спреда. По поставкам товара для ООО «<...>» общалась только с Бородиной, по просьбе Бородиной поставка спреда осуществлялась с этикеткой на товаре, где было указано «сливочное масло», в документах указывался «спред». Бородина просила так же изменить товарные накладные, где указать «масло сливочное», она выполнила просьбу Бородиной. По условиям, выдвинутым Бородиной продукция в виде спредов, могла быть промаркирована как сливочное масло, при этом во всех товаросопроводительных документах было указано, что отгружается именно спред, что исключает возможность введения в заблуждение клиента относительно вида поставляемой продукции. Перед приобретением спреда объемом <...> килограмм, этикетку данного спреда, на которой было указано «Масло коровье сливочное, высшего сорта «<...>», массовой долей жира - 82,5%» она отправляла на электронный адрес ООО «<...> после чего в ходе телефонного разговора Бородина поясняла ей, что ознакомилась с этикеткой и ее все устраивает. Отгрузки осуществлялись согласно заявкам от Бородиной при оформлении полного пакета товаросопроводительных документов. В период действия указанного договора заявок на масло сливочное ГОСТ от Бородиной не поступало;

- свидетелей Л и Ф, которые пояснили, что по итогам участия в аукционе на поставку масла сливочного коровьего высшего сорта «<...>» массовой долей жира 82,5 % ГОСТ 32261-2013 в подразделения пгт. <адрес> и пгт. <адрес> победителем было признано ООО <...>» и с ним было заключено два государственных контракта. Со слов сотрудников С известно, что первоначально поставщиком был поставлен товар, который по качеству не соответствовал условиям заключенных контрактов, товар был в последующем заменен маслом надлежащего качества. Стоимость контрактов составляла <...> руб. и <...> руб.;

- свидетеля Г, которая показала, что в <...> г. от Б поступила заявка на проведение исследований масла сливочного, отбор проб производился заказчиком. По результатам проведенных исследований, во взятой заказчиком пробе выявлена массовая доля влаги – 23,3 %, массовая доля жира – 74,5 %;

- свидетеля СТ о том, что в <...> г. ФБУЗ «<...>» на основании договора, заключенного с Б, проводило испытание молочной продукции для ФГКУ «<...>». Согласно протоколу испытаний от <...> сливочное масло не соответствовало требованиям ГОСТ 32261-2013 «Масло сливочное. Технические условия» по жирно-кислотному составу молочного жира коровьего молока и соотношению метиловых эфиров жирных кислот молочного жира, что подтверждает наличие жиров немолочного происхождения;

- свидетеля С о том, что им осуществлялась транспортировка товара – масла сливочного объемом <...> кг. из г. <адрес> в <адрес>. В документах и на упаковках было написано «масло сливочное, жирность 82,5%»;

- свидетеля Д который пояснил, что ООО «<...>» в <...> г. поставлял Бородиной спред объемом <...> кг., который по просьбе заказчика был промаркирован как масло сливочное;

- свидетеля Г, которая показала, что ООО «<...>» занимается производством спредов, масло сливочное никогда не производил, не исключает того, что по желанию заказчика произведенный предприятием спред в марте <...> г. мог быть промаркирован как масло сливочное, но по документам завод отгружает именно спред. Из практики ей известно, что сливочное масло изготавливается из коровьего молока, а в состав спреда входят растительные жиры, сливочное масло в разы дороже, чем спреды.

Вина осужденной также подтверждается исследованными материалами дела:

-копией протокола подведения итогов электронного аукциона «Поставка масла коровьего сливочного» от <...> г. (л.д. 94 - 95 т.1);

-копией двух государственных контрактов на поставку сливочного масла от <...> г., заключенного с ООО <...>» на суммы <...> руб. и <...> руб. (л.д.112-118, л.д. 136-141 т.1);

- копией товарной накладной № 638 от <...> г. о поставке ООО «<...>» в адрес ООО «<...> «<...>» в количестве <...> кг. (л.д.232 т.1).;

- копией товарной накладной №639 от <...> о поставке ООО «<...>» в адрес ООО «<...> «Спред <...>» <...> кг. (л.д. 236 т.1);

- заключением к протоколу испытаний от <...> г. где зафиксировано, что масло сливочное не соответствует ГОСТ 32261-2013 по показателям (л.д. 158-160, т. 1);

- протоколом записи результатов оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» от <...> г. - Бородина подала заявку на изготовление спредов в количестве <...> кг., согласовывая с К массу, показатель содержания молочного жира, упаковку, а также сообщила, что ей нужна декларация на масло, а не спред, на этикетке просит указать масло традиционное, жирностью 82,5%, (л.д. 13-16 т. 2), а также другими материалами дела.

Суд обоснованно признал указанные доказательства допустимыми и достоверными, а их совокупность достаточной для вывода о виновности Бородиной в совершении преступления.

Каких-либо обстоятельств, указывающих на наличие у представителя потерпевшего и свидетелей обвинения причин для оговора осужденной Бородиной, а равно какой-либо их заинтересованности в неблагоприятном для осужденной исходе дела, в суде первой инстанции не установлено, не усматривается таковых и судебная коллегия, в связи с чем оснований не доверять их показаниям не находит. О неприязненных отношениях между осужденной и указанными лицами, никто из допрошенных в судебном заседании лиц не сообщил.

Как и суд первой инстанции судебная коллегия не находит оснований для признания каких-либо доказательств недопустимыми, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при осуществлении их сбора не допущено.

Оценив материалы оперативно-розыскной деятельности, с учетом положений ст. 89 УПК РФ суд правильно указал, что оперативно-розыскные мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» проведены в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные в оперативно-служебных документах, проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждаются исследованными в суде доказательствами.

При этом проведение оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» до возбуждения уголовного дела, соответствует требованиям ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе, сведения, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если при этом нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Документы и аудиозаписи разговоров с участием Бородиной, К и С, фиксирующие проведение сотрудниками <...> оперативно-розыскных мероприятий, представлены органу предварительного следствия и в суд в надлежаще оформленном виде и с соблюдением требований Федерального закона, а их содержание и результаты мероприятий нашли свое отражение в показаниях свидетелей, в связи с чем оснований для их исключения, в том числе записей с дисков, из числа доказательств не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденной, протокол осмотра предметов произведен в соответствии со ст. 166, 176, 177 УПК РФ, а его результаты зафиксированы в соответствующем протоколе, который был исследован в ходе судебного разбирательства и положен в основу приговора.

Доводы осужденной и защитников, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях к ним, повторяют содержание доводов стороны защиты в судебном разбирательстве дела, которые судом первой инстанции были тщательно проверены и оценены. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции судебная коллегия не находит.

Оценив все собранные по делу доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Бородина путем обмана пыталась завладеть денежными средствами ФГКУ «<...>», поставив товар несоответствующий условиям заключенных государственных контрактов, то есть поставила спред под видом масла сливочного, который имеет меньшую стоимость, действовала с корыстной целью, так как похищенным намеревалась в дальнейшем распорядится по своему усмотрению.

Действия Бородиной являлись противоправными, свидетельствующими о корыстном умысле, направленном на завладение денежных средств ФГКУ «<...>» путем обмана с использованием служебного положения, в особо крупном размере.

Суд сделал обоснованный вывод, что Бородиной совершено преступление с использованием своего служебного положения, поскольку она является единственным учредителем и директором ООО «<...> являлась лицом, выполняющим как административно-хозяйственные так и организационно-распорядительные функции в ООО «<...>

Вопреки доводам жалоб, судом верно установлено, что размер ущерба, который мог бы быть причинен ФГКУ «<...>», указанный в обвинении, сомнений не вызывает, подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, изложенными в приговоре, а именно суммами двух государственных контрактов от <...> г. на поставку сливочного масла в размере <...> руб.

Версия осужденной Бородиной о том, что умысла на хищение денежный средств она не имела, обоснованно признана судом неубедительной с приведением в приговоре подробных доказательств с изложением мотивов принятых решений, не согласиться с которыми оснований у судебной коллегии не имеется.

Так, из содержания зафиксированных переговоров с менеджером ООО «<...>» К от <...> г. следует, что Бородина приобретая спред еще до заключения государственных контрактов (<...> в количестве <...> кг. просила промаркировать продукцию как масло сливочное, жирностью 82,5%. При этом она уточняла у К будет ли приобретаемый ею спред, отличатся от сливочного масла по вкусовым качествам. После чего, по ее просьбе была выдана декларация на масло сливочное, Бородина произвела оплату за спред в сумме <...> руб. В дальнейшем водителем С приобретенный Бородиной товар был доставлен в <адрес> с указанием в товарной накладной как масло сливочное.

В связи с чем, в приговоре содержится правильный вывод о том, что осужденная Бородина, действуя с умыслом, направленным на хищение денежных средств путем обмана, заключила два государственных контракта с ФГКУ «<...>» на поставку <...> кг. сливочного масла, изначально не собиралась выполнять взятые на себя обязательства по поставке продукции надлежащего качества и пыталась завладеть денежными средствами в сумме <...> руб., поставив спред под видом сливочного масла, который имеет меньшую стоимость, то есть действовала с корыстной целью.

Преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам, поскольку ввиду проведенных исследований было установлено несоответствие качества продукции и ее маркировки требования ГОСТ.

Отвергая выдвинутую стороной защиты версию о том, что осужденная желала в дальнейшем заменить некачественный товар, суд обоснованно не оставил без внимание и то, что в силу занимаемой Бородиной должности и опыта работы руководителем Общества, видом коммерческой деятельности которого является поставка продовольственных товаров, преимущественно по заключенным государственным контрактам ей достоверно известно и о чем она сообщила в телефонном разговоре с К, что поставляемый товар проверяться не будет.

В качестве специалиста в ходе судебного следствия был допрошен Я, который пояснил, что при приемке товара по государственным контрактам зачастую экспертизы поставленного товара не проводятся.

Вопреки доводам апелляционных жалоб каких-либо существенных противоречий в показаниях Б, изложенных в протоколе судебного заседания и при прослушивании аудиозаписи судебного заседания не имеются. Некоторые неточности никоим образом не могли бы повлиять на исход дела.

Кроме того, содержание показаний указанных в апелляционных жалобах лиц, в том числе Б, изложено в приговоре в той мере, в какой это имеет значение для дела, оценка этим показаниям дана в совокупности с иными доказательствами, подтверждающими вину осужденной в инкриминируемом преступлении.

Ссылка стороны защиты на то, что судом не дана оценка обязанности заказчика провести экспертизу поставленного товара в соответствии с ФЗ-44 на правильность вывода суда о виновности Бородиной не влияет, поскольку ею выполнены действия, составляющие объективную сторону мошенничества.

Каких-либо неясностей и противоречий в доказательствах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Бородиной в приговоре и в материалах уголовного дела не содержится.

Действия Бородиной правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием служебного положения в особо крупном размере, оснований для переквалификации ее действий на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 165 УК РФ, как о том указывает в апелляционной жалобе осужденная, судебная коллегия не усматривает.

Оснований для применения положений ст. 75, 76.2 УК РФ судебная коллегия также не усматривает.

Безосновательным является и доводы апелляционных жалоб о нарушении судами ст. 90 УПК РФ.

Так, по смыслу ст. 90 УПК РФ, разъясненному Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 21 декабря 2011 г. № 30-П, преюдициальность судебных решений, вынесенных в рамках разных видов судопроизводства, определяется помимо факта вступления судебного решения в законную силу также тем, что предмет исследования в каждом виде судопроизводства имеет свои особенности, исходя из которых определяется не только компетентный суд, но и специфика процессуальных правил доказывания по соответствующим делам, включая порядок представления и исследования доказательств, а также основания для освобождения от доказывания.

Как следует из материалов дела, в производстве Арбитражного суда <адрес> рассматривалось дело о возврате суммы необоснованного обогащения в размере <...> руб. с ФГКУ «<...>» в пользу ООО «<...> (л.д. 203-211 т. 20) и предметом рассмотрения являлись вопросы, связанные с несвоевременной поставкой товара надлежащего качества (сливочного масла).

При этом решение Арбитражного суда <...> не предопределяло принятие решения суда о виновности или невиновности Бородиной в совершении инкриминируемого преступления, а соответственно, исходя из положений ст. 90 УПК РФ, не имело преюдициального значения.

Являются надуманными и содержащиеся в жалобах доводы о том, что стоимость сливочного масла практически не отличается от стоимости спреда, поскольку данные суждения опровергаются показаниями свидетеля Д (генеральный директор и учредитель ООО «<...>») и Г (генеральный директор и учредитель ООО «<...>») согласно которым стоимость сливочного масла в разы дороже аналогичного объема спреда.

Вопреки доводам жалоб, в соответствии с требованиями ст. 73 и 307 УПК РФ, в приговоре дается детальное описание преступного события с указанием места совершения преступления и данные о потерпевшем, которому мог быть причинен вред.

Необоснованным является и утверждение стороны защиты о неверном указании начала преступного деяния, поскольку согласно исследованным доказательствам, именно в период с <...> г. Бородина в результате конкурсных процедур в информационно - телекоммуникационной сети «Интернет» на электронной площадке ЗАО «<...> получило право заключить государственный контракт на поставку масла коровьего сливочного для нужд ФГКУ «<...>» (л.д.95-111 т.1).

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, при описании преступного деяния судом указан период времени его совершения с <...> по <...> в то время как согласно заключению к протоколу испытаний № <...> масло сладко-сливочное несоленое, высший сорт «<...>», массовая доля жира 82,5% не соответствует ГОСТ 32261-2013 (л.д. 158-160 т.1), что свидетельствует о том, что преступные действия Бородиной именно в данный период времени были пресечены и преступление не было доведено до конца по независящим от Бородиной обстоятельствам.

В связи с чем судебная коллегия считает необходимым уточнить, что Бородина совершила данное преступление в период времени с <...> по <...>

При этом судебная коллегия не усматривает нарушений права Бородиной на защиту путем уточнения периода совершения преступления, который находится в пределах времени, указанного в обвинительном заключении.

Изменение времени окончания преступления не свидетельствует об уменьшении объема обвинения в совершении покушения на мошенничество, поскольку действия, составляющие объективную сторону состава указанного преступления, не изменились и оснований для смягчения назначенного наказания не имеется.

В силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании и отражены в протоколе согласно ст. 259 УПК РФ.

Из приговора следует, что в обоснование выводов о виновности осужденной в совершении преступления, суд сослался на протокол осмотра предметов от <...> и ответ ООО «<...>» от <...>., однако согласно протоколу судебного заседания и его аудиозаписи указанные доказательства судом не исследовались. Таким образом, выводы суда основаны, в том числе, на доказательствах, не исследованных в судебном заседании, в связи с чем данные доказательства подлежат исключению из приговора.

Исключение данных доказательств из приговора не лишает оставшуюся совокупность доказательств достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела и не влияет на правильность выводов суда о доказанной виновности Бородиной в содеянном на основе доказательств, исследованных в судебном заседании в соответствии со ст. 73, 88 УПК РФ.

Вместе с тем, поскольку поставка Бородиной продукции надлежащего качества была произведена ей в целях исполнения обязанностей по заключенным с ФГКУ «<...>» государственным контрактам, а не в качестве возмещения вреда от покушения на совершение мошенничества, из приговора подлежит исключению указание суда на учет в качестве смягчающего наказание Бородиной обстоятельства добровольное возмещение ей имущественного ущерба путем последующей поставки товара надлежащего качества по доводам, изложенным в апелляционном представлении.

Кроме того, подлежит исключению и указание на применение при назначении наказания положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

Однако, вопреки доводам апелляционного представления, даже при исключении из приговора обстоятельства смягчающего наказание, по своему виду и размеру назначенное Бородиной наказание отвечает целям наказания, предусмотренным ч. 2 ст. 43 УК РФ, является справедливым по отношению к личности осужденной и совершенному общественному деянию.

При таких обстоятельствах, оснований для признания назначенного наказания несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, а также для его усиления до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, о чем указано в апелляционном представлении, не имеется.

Необоснованными являются доводы апелляционного представления о необходимости назначения дополнительного наказания Бородиной в виде штрафа, поскольку выводы суда о не назначении дополнительного наказания надлежащим образом мотивированы, и оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам жалобы защитника Тимаева, наказание осужденной назначено судом в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, и является справедливым.

Сведений о наличии каких-либо обстоятельств, смягчающих наказание, которые бы не были учтены судом первой инстанции, материалы дела не содержат.

Неприменение положений ч. 6 ст. 15 и ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивировано и оснований не согласиться с этими выводами у судебной коллегии не имеется.

Вид исправительного учреждения назначен осужденной судом верно.

Доводы апелляционного представления о необходимости вынесения частных определений в адрес ООО «<...>» и ООО «<...>» являются несостоятельными.

В соответствии с ч. 4 ст. 29 УПК РФ вынесение частного постановления или определения является прерогативой суда. При таких обстоятельствах мнение сторон о принятии такого решения не является для суда обязательным, а не вынесение частного определения не является нарушением уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, Прокуратура Российской Федерации наделена правом принятие мер прокурорского реагирования при выявлении либо установлении допущенных нарушений закона, требующих принятия необходимых мер.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии с ч. 2 ст. 302 УПК РФ оправдательный приговор постановляется в случаях, если не установлено событие преступления, подсудимый не причастен к совершению преступления, в деянии подсудимого отсутствует состав преступления.

Указанные требования закона судом первой инстанции по настоящему делу соблюдены.

Вопреки доводам апелляционного представления, на основании анализа и оценки всех представленных по делу доказательств суд пришел к верному выводу о неустановлении события преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту покушения на хищение путем обмана, в особо крупном размере, денежных средств, принадлежащих ФГКУ «<...>). Суд подробно привел содержание и дал оценку как доказательствам, представленным стороной обвинения, так и доказательствам, представленным стороной защиты.

Вопреки доводам апелляционного представления, показания свидетелей А, БА, Е указанные выводы суда не опровергают.

Так, из показаний представителя потерпевшего Б следует, что <...> г. между ФГКУ «<...> и ООО «<...>», директором котором является Т, был заключен государственный контракт на поставку консервов мясорастительных для служебных собак. После поставки продукции, в соответствии с государственным контрактом, в результате проведенного лабораторного исследования выявлено несоответствие товара государственному стандарту. Поставленный товар не был принят, был возвращен ООО «<...>», с ООО «<...>» удержана неустойка в виде пени и штраф, контракт был расторгнут. Все переговоры по контракту велись с представителем по доверенности Бородиной.

Из показаний свидетеля Е следует, что в <...> ФГКУ «<...>» с ООО «<...>» был заключен государственный контракт на поставку консервов для служебных собак.При приемке товара было принято решение провести лабораторное исследование поставленного товара. Согласно протоколу испытаний выявлена массовая доля сырого протеина 84 %, хотя, согласно государственным стандартам должна составлять - не менее 18, массовая доля хлорида натрия - 0,51 %., хотя в соответствием с ГОСТом - не более 9 %. После претензионной переписки продукция была возвращена поставщику, контракт с <...>» был расторгнут. Все переговоры велись с представителем по доверенности Бородиной, которая полностью вела исполнение заключенного контракта.

Свидетель А пояснила, что Бородина ей говорила о том, что у нее новое ООО «<...>» и от нее поступил заказ на производство консерв мясорастительных для собак. Вопросы по согласованию стоимости, объема товара, велись ею с Бородиной. Бородина не просила приобрести мясорастительные консервы для служебных собак, в составе которых входило бы мясо курицы и свинины.

Свидетель Г пояснил, что товар, несоответствующий ГОСТу был поставлен по причине пересорта продукции, произошедшей на предприятии при упаковке товара, а именно промаркирована была иная продукция, произведенная в то же время на предприятии.

Свидетель Е пояснила, что после предъявления ООО «<...>» претензии к ООО «<...>» товар был отправлен на завод, а денежные средства за товар были возвращены ООО «<...> В ООО «<...>» продукция проверяется выборочно.

Из показаний свидетелей Д и Л следует, что попадание ДНК свиньи и курицы в консервы могло произойти из-за плохой чистки оборудования, либо оборотных емкостей.

Свидетель ТИ пояснила, что ее сын Т, является индивидуальным предпринимателем и занимается коммерческой деятельностью по поставке продуктов питания.

При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу, что каких-либо доказательств того, что Бородина осуществляла фактическое руководство ООО «<...>», что ею был заключен контракт с ФГКУ «<...>», и что она использовала электронно-цифровую подпись Т, не представлено и оправдал Бородину на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с неустановлением события преступления.

Иные доводы жалоб на выводы судебной коллегии не влияют.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 3 марта 2022 г. в отношении Бородиной Марины Александровны изменить.

Уточнить период совершения преступления Бородиной с <...>. по <...>

Исключить из числа доказательств, подтверждающих виновность осужденной, указание на протокол осмотра предметов от <...> в томе 2 на л.д. 241-243 и ответ ООО «<...>» в томе 2 на л.д. 254-263.

Исключить указание на учет в качестве обстоятельства смягчающего наказание добровольное возмещение имущественного ущерба путем последующей поставки товара надлежащего качества и указание на применение при назначении наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции с подачей кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а осужденной, содержащейся под стражей – в тот же срок со дня вручения ей копии апелляционного определения, а по истечении этого срока – непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи