Решение по делу № 22-1891/2017 от 08.11.2017

Председательствующий судья Горелов В.Г. (Дело №1-49/2017)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ №22-1891/2017

8 декабря 2017 года город Брянск

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего Ярыгиной И.И.,

судей Андрейкина А.Н. и Королевой Т.Г.,

при секретарях Носиковой И.В., Латышевой М.В.,

с участием:

прокурора отдела <адрес> прокуратуры юриста первого класса Кондрат И.С.,

осужденного Тебинова А.И. и его защитника – адвоката Левицкого В.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Левицкого А.И. в интересах осужденного Тебинова А.И. на приговор Жуковского районного суда Брянской области от 6 октября 2017 года, которым

Тебинов Александр Игоревич, ..., несудимый,

осуждён по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в него времени задержания и содержания Тебинова А.И. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения Тебинову А.И. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад по делу судьи Андрейкина А.Н., объяснения осужденного и выступление в его интересах защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Тебинов А.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Согласно приговору, в конце ... года Тебинов А.И., на участке местности в <адрес> действуя с умыслом на незаконный сбыт наркотического средства, собрал части дикорастущей конопли, которые в своей квартире, по адресу: <адрес>, д...., <адрес>, высушил и измельчил, получив наркотическое средство – каннабис (марихуану), массой 68,43 грамма, которое незаконно хранил у себя.

После чего, ДД.ММ.ГГГГ, примерно в ... часов, находясь во дворе своего дома, незаконно сбыл лицу под псевдонимом «Петров Р.Р.», действовавшему в рамках ОРМ «Оперативный эксперимент», наркотическое средство – каннабис (марихуана), массой 3,9 грамма.

Затем, ДД.ММ.ГГГГ, примерно в ... минут, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, предварительно договорившись о сбыте марихуаны, находясь на автобусной остановке, расположенной в ... от <адрес> д.... <адрес>, незаконно сбыл наркотическое средство – каннабис (марихуану), массой 12,53 грамма, за 150 рублей лицу под псевдонимом «Максим», выступающему в роли «покупателя» при проведении ОРМ «Проверочная закупка».

Однако, свой преступный умысел, направленный на сбыт всего приобретенного им наркотического средства, Тебинов А.И. не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку ДД.ММ.ГГГГ в период с ... минут наркотическое средство – каннабис (марихуана), массой 52 грамма, было обнаружено и изъято сотрудниками полиции в ходе обыска в квартире Тебинова А.И..

В судебном заседании осужденный Тебинов А.И. вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал, утверждал, что изъятое у него наркотическое средство принадлежит его знакомому Б.Е, которое он хранил по его просьбе в своей квартире. Именно по просьбе Б.Е он передал ДД.ММ.ГГГГ «Петрову Р.Р.» часть наркотического средства, полагая, что хранимое им наркотическое средство Б.Е принадлежит и «Петрову Р.Р.», а ДД.ММ.ГГГГ, уже по просьбе «П» передал ранее незнакомому ему «Максиму» газетный сверток с марихуаной, при этом полагал, что «Максим» работает с Б.Е и «П» и деньги у «Максима» он взял не за марихуану, а на сигареты.

В апелляционной жалобе адвокат Левицкий В.М. в интересах осужденного Тебинова А.И. считает приговор суда незаконным и необоснованным, поскольку установленные судом фактические обстоятельства преступления свидетельствуют о наличии в действиях Тебинова А.И. только признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, а не покушения на сбыт наркотического средства, что в полной мере отражено и подтверждается правдивыми, полными и последовательными показаниями осужденного Тебинова А.И., данными им в качестве обвиняемого в ходе предварительного следствия.

Судом не устранены выявленные в ходе очной ставки между Б.Е и осужденным Тебиновым А.И. противоречия и необоснованно отказано в удовлетворении заявленного стороной защиты с целью устранения этих противоречий и установления дополнительных свидетелей, ходатайства о получении от операторов сотовой связи сведений о соединениях Б.Е ... и ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает, что в основу обвинения Тебинова А.И. положены результаты ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, которые проведены с нарушением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и, приводя подробное содержание показаний свидетелей «Петрова Р.Р.», Б.Е, «Максима», а также, ссылаясь на показания проводивших ОРМ должностных лиц Б.Р.М и Ж, считает, что суду не представлено и в материалах уголовного дела не содержится сведений о наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об участии Тебинова А.И. в подготовке или совершении противоправного деяния, как того требует п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года №14.

Просит приговор суда отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката заместитель прокурора ... <адрес> Воропаев А.А. считает, что оснований для её удовлетворения не имеется, поскольку приговор суда в отношении Тебинова А.И. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона. Положенные судом в основу приговора доказательства, подтверждают виновность Тебинова А.И. в совершении инкриминируемого ему преступления, получены в соответствии с требованиями УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», являются последовательными и допустимыми, исследованы в ходе судебного заседания. Наказание Тебинову А.И. назначено в соответствии с требованиями уголовного закона и является справедливым.

Просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката в интересах осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п.4 ст.389.15 УПК РФ, в связи с несправедливостью приговора.

Вывод суда относительно установленных фактических обстоятельств дела, о виновности Тебинова А.И. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на полно исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре суда, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает и подтверждается:

- показаниями свидетеля Б.Е, который вместе с «Петровым Р.Р.», познакомившись с осужденным, бывали у него в квартире, где осужденный угощал его марихуаной, а в последствии, вместе с ним на одном из полей <адрес> каждый себе собирали растения дикорастущей конопли;

- показаниями свидетеля под псевдонимом «Петров Р.Р.», которому осужденный при курении с Б.Е марихуаны предлагал также употребить или приобрести у него это наркотическое средство и, договорившись с ним, что он возьмет у него это средство для пробы, ДД.ММ.ГГГГ сообщил об этом оперативному сотруднику, согласившись принять участие в проверочной закупке и в указанную дату, действуя в рамках ОРМ «Оперативный эксперимент» в качестве закупщика, прибыл к осужденному и получил от того сверток с марихуаной, который затем в присутствии понятых выдал оперативному сотруднику полиции;

- показаниями свидетеля под псевдонимом «Максим», который ДД.ММ.ГГГГ, принимая участие в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», организованном сотрудниками ФСБ, согласно предварительной договоренности приобрел у осужденного, с которым встретился за автобусной остановкой в д.... <адрес>, сверток с марихуаной за 150 рублей;

- показаниями свидетелей Б.Р, являющегося оперуполномоченным ...», проводившим в отношении осужденного оперативно-розыскное мероприятие по документированию его преступной деятельности, согласно которым, после получения от «Петрова Р.Р.» сведений о предложении осужденного приобрести у него наркотическое средство – каннабис (марихуану), в отношении осужденного было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент», в результате которого факт незаконного сбыта осужденным каннабиса (марихуаны) подтвердился;

- показаниями свидетеля Ж, являющегося сотрудником ФСБ, проводившим в связи с получением оперативной информации о возможной причастности осужденного к сбыту наркотических средств в отношении последнего оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» с участием согласившемся выступить в роли закупщика «Максима», в ходе которого последний приобрел у осужденного за 150 рублей сверток с марихуаной;

- показаниями свидетелей Б, Л, Ч и П, участвовавших на добровольной основе при проведении в отношении осужденного оперативно-розыскных мероприятий, подтвердивших факт сбыта осужденным, действовавшим в качестве закупщиков «Петрову Р.Р.» и «Максиму» наркотического средства;

- протоколами проверки показаний осужденного и Б.Е на месте сбора ими дикорастущих растений конопли;

-рассекреченными материалами о проведении в отношении осужденного оперативно-розыскной деятельности, в том числе, постановлениями о проведении ОРМ; актами осмотра и передачи предметов для проведения этих оперативных мероприятий, видеозаписями их проведения, подтверждающими факт сбыта осужденным в ходе оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства - каннабис (марихуаны), массой 3,9 грамма, привлеченному в качестве закупщика «Петрову Р.Р.» и ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» сбыта им за 150 рублей закупщику «Максим» 12,49 грамм марихуаны;

- исследованиями и заключениями эксперта, согласно которым представленное на исследование вещество растительного происхождения, приобретенное ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент», является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой 3,9 грамма, а приобретенное ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», является наркотическим средством – каннабис (марихуана), массой 12,53 грамма;

- протоколами обыска от ДД.ММ.ГГГГ, осмотра и заключением эксперта, согласно которым по месту жительства осужденного, в различных местах квартиры, было обнаружено и изъято вещество растительного происхождения, которое является наркотическим средством – каннабис (марихуаной), общей массой 52 грамма, а также обнаружен и изъят фрагмент фольгированной бумаги со следами наслоения вещества темного цвета, представляющее собой незначительное количество наркотического средства тетрагидроканнбинол;

- показаниями свидетелей Г.О, Г и К, являющихся сотрудниками полиции, и свидетеля Ж – сотрудника ФСБ, участвовавших в проведении обыска в квартире осужденного и показаниями свидетелей Б и А, присутствовавших при его проведении в качестве понятых, в ходе которого были обнаружены свертки с веществом растительного происхождения;

- выпиской из списка наркотических и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 года, в соответствии с которым общее количество приобретенного и изъятого у осужденного наркотического средства - каннабис(марихуана) 68,43 грамма составляет значительный размер, а также другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты как отдельно, так и в их совокупности.

Анализ положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, при этом суд не ограничился указанием на доказательства, а дал им надлежащую оценку и свои выводы об этом мотивировал.

Оснований не доверять положенным судом в основу приговора показаниям свидетелей, в том числе Б.Е, оперативных сотрудников, а также лиц, принимавших участие в качестве закупщиков при проведении ОРМ, у суда не имелось, поскольку они последовательны, согласуются между собой и с другими исследованными по делу доказательствами.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела, а также обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность их показаний, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного, по делу не установлено.

Вышеизложенным доказательствам дана оценка в совокупности и выводы суда о признании их допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения уголовного дела по существу сомнений не вызывают.

Доводы осужденного относительно того, что он не имел умысла на сбыт и передал «Петрову Р.Р.» и «Максиму» наркотическое средство, принадлежащее Б.Е, и безвозмездно, поскольку «Петров Р.Р.» является его знакомым, а «Максим» по своей инициативе отблагодарил его, суду были известны, тщательно проверялись в судебном заседании и обоснованно были признаны несостоятельными, о чем судом мотивировано в приговоре.

Судом обоснованно опровергнуты доводы осужденного и его защитника о провокационных действиях сотрудников оперативных служб на совершение им преступления, в том числе с привлечением при проведении ОРМ его знакомого, поскольку, как видно из материалов дела и верно установлено судом в приговоре, что умысел Тебинова А.И. на сбыт наркотических средств, выразившийся, в том числе, и в угощении своих знакомых марихуаной, сформировался еще до производства оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, то есть независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона, а его результаты оценены судом в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Оснований ставить под сомнение объективность полученных сведений о причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств и законность проведенных в отношении него оперативно-розыскных мероприятий в рамках Федерального закона №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе и по доводам апелляционной жалобы, не имеется.

Юридическая оценка действиям осужденного по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, судом определена правильно.

Оснований для переквалификации действий осужденного на ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта, в том числе и по доводам апелляционной жалобы, что суду не представлено и в материалах дела не содержится сведений о наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об участии Тебинова А.И. в подготовке или совершении инкриминируемого ему преступления, судебная коллегия не усматривает, поскольку данные доводы были предметом судебного разбирательства и опровергаются установленными в судебном заседании доказательствами.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с несправедливостью приговора вследствие суровости назначенного наказания.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Из положений ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, данным о личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание, которое согласно ст. 6 УК РФ заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По настоящему делу вышеуказанные требования закона выполнены не в полной мере.

При назначении наказания, суд обоснованно учел, что на момент совершения преступления, Тебинов А.И. являлся не судимым, положительно характеризуется по месту жительства, признав данные обстоятельства смягчающими наказание.

Кроме этого, суд, признавая, что осужденный совершил преступление повышенной степени общественной опасности, и его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества, назначил ему наказание в виде реального лишения свободы, не усматривая оснований для снижения ему категории преступления на более мягкую и применения к нему ст.64 УК РФ.

Вместе с тем, с учетом обстоятельств дела, установленных судом смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, отношения осужденного к содеянному, поскольку, вопреки выводам суда, он фактически вину в распространении наркотического средства признает, ссылаясь лишь, что эти действия совершил не по своей инициативе, раскаивается в содеянном, принимая во внимание вид и количество (размер) наркотического средства, на сбыт которого он покушался, которое изъято из незаконного оборота, что значительно снижает степень общественной опасности совершенного им преступления и его личности, влияния назначаемого наказания на его исправление, судебная коллегия считает назначение Тебинову А.И. наказания в виде реального лишения свободы на длительный срок лишения свободы, нельзя признать справедливым и соответствующим целям наказания и личности осужденного, а также общественной опасности содеянного им.

В связи с чем, судебная коллегия находит назначенное осужденному Тебинову А.И. наказание подлежащим снижению с применением ст.64 УК РФ, признавая вышеуказанные обстоятельства, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, смягчающими наказание, а всю совокупность этих обстоятельств исключительной.

Вид исправительного учреждения осужденному судом определен в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства по делу, влекущих отмену приговора, в том числе и по доводам апелляционной жалобы адвоката, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу защитника осужденного – адвоката Левицкого В.М. удовлетворить частично.

Приговор Жуковского районного суда Брянской области от 6 октября 2017 года в отношении Тебинова Александра Игоревича изменить:

- с применением ст.64 УК РФ снизить назначенное осужденному Тебинову А.И. наказание по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника осужденного – адвоката Левицкого В.М., без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в президиум Брянского областного суда.

Председательствующий И.И.Ярыгина

Судьи: А.Н.Андрейкин

Т.Г.Королева